Dem Kl (Vertragslehrer) wurde am 23.2.2017 ein Kurzgutachten zur Beurteilung seiner Dienstfähigkeit übermittelt, nach dem er fachärztlicherseits nicht einsetzbar und die Wiedererlangung seiner Dienstfähigkeit nicht absehbar war. Mit Schreiben vom 23.3.2017 kündigte die Bekl das Dienstverhältnis zum 31.8.2017 wegen Dienstunfähigkeit des Kl auf. Nachdem der Kl am 12.7.2017 ausführliche Gutachten erhalten hatte, nach denen eine Besserung seines Gesundheitszustandes wahrscheinlich und eine Kalkülssteigerung erwartbar war, wandte er sich an seine Rechtsvertreterin, die – nach Kommunikationsschwierigkeiten mit dem Kl – mit am 6.11.2017 übermitteltem Schreiben den Stadtschulrat aufforderte, die Kündigung für unwirksam zu erachten. Der Stadtschulrat lehnte dies noch am selben Tag ab. Am 21.12.2017 wurde die verfahrensgegenständliche Klage eingebracht.

Der Kl macht in seiner außerordentlichen Revision geltend, dass ihm die Vorinstanzen zu Unrecht eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit zur Last gelegt hätten. Der OGH wies die Revision mangels Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurück.

Nach stRsp kann der Fortsetzungsanspruch – auch im Anwendungsbereich des VBG – nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden. Vielmehr bedingt das Klarstellungsinteresse des DG am Bestand oder Nichtbestand des Dienstverhältnisses eine Aufgriffsobliegenheit des DN, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber dem DG geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Da eine Frist zur Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs im VBG nicht normiert wird, ist die zeitliche Grenze unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB danach zu bestimmen, ob das Verhalten des DN als stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung der behaupteten Unzulässigkeit der Beendigung zu werten ist.316

Nach dem Sachverhalt war bereits im März 2017 klar, dass die Bekl das Dienstverhältnis des Kl mit Wirksamkeit zum 31.8.2017 als beendet ansah. Auch wenn man davon ausgehen wollte, dass der Kl erst am 12.7.2017 Kenntnis davon erlangte, dass sein Gesundheitszustand die Kündigung unter Umständen nicht rechtfertigen würde, ist nicht zu verkennen, dass er der Bekl trotz des bevorstehenden Kündigungstermins erst nahezu vier Monate später zum Ausdruck brachte, die Kündigung nicht zu akzeptieren. Bedenkt man, dass gerade im Schulbetrieb ein besonderes Klarstellungsinteresse des DG besteht, weil nach dem Ausfall einer Lehrperson zur Aufrechterhaltung des Schulbetriebs rasch für geeigneten Ersatz gesorgt werden muss, und dass die Kommunikationsverzögerungen nur der Sphäre des Kl zuzuordnen waren, so hat die Beurteilung der Vorinstanzen den Beurteilungsrahmen der Rsp hier nicht überschritten.

Aus der OGH-E vom 23.1.2003, 8 ObA 224/02b, war für den Kl nichts Gegenteiliges zu gewinnen, weil die Klage dort – anders als hier – noch während des aufrechten Dienstverhältnisses erfolgt war.