7IESG-Sicherung von rückständigen BMSVG-Beiträgen als Schadenersatz?
IESG-Sicherung von rückständigen BMSVG-Beiträgen als Schadenersatz?
Eine Absicherung der Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) erfolgt insoweit, als der Insolvenz-Entgelt-Fonds dem Krankenversicherungsträger die offenen Beiträge der letzten zwei Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw dem gem § 1 Abs 1 Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz (IESG) gleichgestellten Zeitpunkt zu leisten hat (§§ 13d Abs 1 iVm 13a IESG).
Ein gegen den Insolvenz-Entgelt-Fonds geltend gemachter Anspruch muss einer der in § 1 Abs 2 IESG normierten Anspruchsarten, die der Gesetzgeber als gesichert anerkannt hat, zugeordnet werden; eine Umgehung ist unzulässig. Besteht ein vertraglicher Anspruch des Kl gegen seinen ehemaligen DG auf Leistung, ändert die Nichterfüllung dieser Verpflichtung an der ursprünglichen Rechtsnatur dieses Anspruchs nichts.
Wenn im IESG eine „speziellere“ Regelung besteht, kann nicht auf die „allgemeinere“ Regelung betreffend allfällige Schadenersatzansprüche nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG zurückgegriffen werden.
Der Kl war bei der späteren Schuldnerin mehrmals, darunter in der Zeit vom 9.2.2004 bis 10.6.2005, als AN beschäftigt. Dieses Dienstverhältnis unterlag dem BMSVG, die Schuldnerin hat jedoch für den genannten Zeitraum nie Beiträge an die Vorsorgekasse für den Kl abgeführt.
Nach Abweisung eines Insolvenzeröffnungsantrags gegen die DG mangels Kostendeckung am 1.6.2015 stellte der Kl am 21.2.2016 bei der Bekl einen Antrag auf Insolvenz-Entgelt für eine aus der Nichtzahlung der Beiträge resultierende Schadenersatzforderung in Höhe von 549 € netto.
In der gegen den ablehnenden Bescheid der Bekl erhobenen Klage wird vorgebracht, der Anspruch errechne sich aus der Summe der vom DG zu Unrecht einbehaltenen Beiträge. Dieser Betrag wäre dem Kl nach § 24 Abs 1 BMSVG bei der (im Jahre 2016 tatsächlich erfolgten) Auszahlung einer Abfertigung als Kapitalbetrag zusätzlich zugekommen, es handle sich daher um einen gesicherten Schadenersatzanspruch.
Die Bekl wandte ein, der Kl mache in Wahrheit keinen Schadenersatz, sondern die Nachzahlung der offenen Beiträge gem § 6 Abs 1 BMSVG geltend. [...] Aus der Qualifikation der Forderung als Schadenersatz sei für den Kl nichts zu gewinnen, weil es nach dem IESG auf die ursprüngliche Rechtsnatur des Anspruchs ankomme. [...]
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es sei unzulässig, die als solche bereits verjährten und nach § 13d IESG nicht gesicherten BMSVG-Beiträge ergebnisorientiert in eine Schadenersatzforderung umzuqualifizieren, um die Grenzen der Sicherung nach dem IESG zu umgehen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese E und erklärte die ordentliche Revision mangels einschlägiger höchstgerichtlicher Rsp für zulässig. Nach §§ 13a iVm 13d IESG seien Beiträge nach dem BMSVG grundsätzlich für einen Zeitraum von zwei Jahren gesichert, aber im Verfahren wie Sozialversicherungsbeiträge zu behandeln. [...] Am ursprünglichen Anspruchsgrund ändere sich auch nichts, wenn der Kapitalbetrag der nicht entrichteten Beiträge stattdessen als Schadenersatzforderung tituliert werde. Weder könne damit die gesetzliche Auszahlungsbeschränkung umgangen, noch der (abgelaufene) Sicherungszeitraum erweitert werden. Hier liege auch der wesentliche Unterschied zum Fall eines Schadens wegen Nichtentrichtung von Pensionsversicherungsbeiträgen, der nach der Rsp gesichert sei (8 ObS 10/95).
In seiner Revision führt der Kl aus, sein Anspruch sei [...] ausschließlich auf die Zahlung der als Schaden zu qualifizierenden Differenz zwischen der 2016 erhaltenen, gem §§ 3 Z 3 und 15 BMSVG berechneten Abfertigung und jener, die er bei korrekter DG-Beitragszahlung erhalten hätte, [gerichtet].
Die Bekl hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist [...] zulässig. Das Rechtsmittel ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.
Der Kl gründet seinen Rechtsstandpunkt, bei dem geltend gemachten Anspruch handle es sich um eine nach dem IESG gesicherte Schadenersatzforderung, argumentativ auf die E 8 ObS 10/95 (RISJustiz RS0064097), mit der die Qualifikation der Pensionseinbuße eines AN wegen vom AG unvollständig entrichteter Pensionsversicherungsbeiträge als nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG gesicherter Schadenersatzanspruch bestätigt wurde.
Die zitierte, nur knapp begründete und vereinzelt gebliebene E ist aber aus den folgenden Überlegungen nicht einschlägig: Zunächst ist auf die Besonderheit hinzuweisen, dass sich die Bekl im Verfahren 8 ObS 10/95 [...] dem Standpunkt des Kl angeschlossen hatte und die maßgebliche Rechtsfrage zwischen den Parteien des Revisionsverfahrens daher nicht mehr strittig war.61
Der vom Kl begehrten Verallgemeinerung der E 8 ObS 10/95 steht auch die jüngere Rsp zum Thema „Pensionsschaden“ (8 ObS 14/05z, 8 ObA 66/09b) entgegen.
Bereits in der E 8 ObS 14/05zhat der OGH festgehalten, dass der Nachteil aus der Nichterfüllung einer vom AG gegenüber Dritten zu leistenden Zahlungspflicht (dort: Leistung des Deckungserfordernisses an eine Pensionskasse) nicht einfach auf die Bestimmung des § 1 Abs 2 Z 2 IESG („Schadenersatzansprüche“) gestützt werden kann. Besteht ein vertraglicher Anspruch des Kl gegen seinen ehemaligen DG auf Leistung, ändert die Nichterfüllung dieser Verpflichtung an der ursprünglichen Rechtsnatur dieses Anspruchs nichts. Wäre der Rechtsgrund gesicherter Ansprüche beliebig austauschbar, könnte also der AN immer eine vom AG nicht erfüllte vertragliche Verpflichtung zum Anlass nehmen, diesen nicht erfüllten Anspruch als „Schadenersatzanspruch“ iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG zu bezeichnen, könnten auf diesem Weg sämtliche Anspruchsbegrenzungen des IESG unterlaufen werden (s auch 8 ObS 19/98x). Die Nichterfüllung eines vertraglichen Anspruchs durch den AG kann nur unter den dafür speziell vorgesehenen Tatbestand des IESG subsumiert werden. Dem AN steht es nicht frei, anstelle des primären Vertragsanspruchs Schadenersatz zu begehren, um die zeitlichen und betraglichen Limitierungen des IESG zu umgehen (8 ObS 14/05z).
Grundsätzlicher Zweck des BMSVG ist die Auslagerung der Abfertigungsverpflichtung (Abfertigung alt) des AG auf rechtlich selbständige Mitarbeiter-Vorsorgungskassen zur Optimierung der arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen des Abfertigungsrechts (ErlRV 1131 BlgNR 21. GP 45). Die Beitragseinhebung erfolgt im Verwaltungsverfahren nach dem ASVG durch den Träger der KV, die Veranlagung durch eine ausgelagerte Kasse. Der Krankenversicherungsträger hat die dem Lohnzettel entsprechenden Beiträge dabei unabhängig von deren tatsächlichen Zahlung an den AG an die Kasse zu überweisen (§ 27 Abs 8 iVm Abs 5 BMSVG).
Darüber hinaus erfolgt eine Absicherung der Beiträge nach dem IESG insoweit, als der Insolvenz-Entgelt-Fonds dem Krankenversicherungsträger die offenen Beiträge der letzten zwei Jahre vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw dem gem § 1 Abs 1 IESG gleichgestellten Zeitpunkt zu leisten hat (§§ 13d Abs 1 iVm 13a IESG). Der OGH geht davon aus, dass diese Beiträge – auch wenn keine entsprechende Meldung vorgelegen ist – an die Kasse zu leisten sind und AN insoweit auch die Möglichkeit der Erhebung einer Feststellungsklage offen steht (vgl 8 ObS 5/09g, 8 ObS 8/16h). Für die letzten zwei Jahre („Beitragsjahre“) ist damit also das AN im Hinblick auf die Verletzung von Meldepflichten verbleibende Restrisiko (vgl Sundl in Reissner, Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 458) auch bei der Abfertigung neu durch das IESG abgesichert. [...]
Nach der stRsp muss ein gegen den Insolvenz-Entgelt-Fonds geltend gemachter Anspruch einer der in § 1 Abs 2 IESG normierten Anspruchsarten, die der Gesetzgeber als gesichert anerkannt hat, zugeordnet werden; eine Umgehung ist unzulässig (RIS-Justiz RS0120409; 8 ObS 6/11g; 8 ObS 11/11g). Wenn im IESG eine „speziellere“ Regelung besteht, kann nicht auf die „allgemeinere“ Regelung betreffend allfällige Schadenersatzansprüche nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG zurückgegriffen werden (RIS-Justiz RS0120409).
Die in der Revision für deren gegenteiligen Standpunkt zitierten Autoren (Mader in DRdA-infas 2016, 54; Sundl in ASoK 2003, 186), die sich zugunsten einer unbegrenzten Sicherung der außerhalb des Zeitraums nach § 13d IESG rückständigen Beiträge als Schadenersatzforderungen aussprechen, berufen sich auf das Ergebnis der E 8 ObS 10/95, überzeugen aber insoweit nicht. Die – gegenüber arbeitsrechtlichen Ansprüchen gegen den DG engeren – Grenzen der Sicherung nach dem IESG, insb der Grundsatz der Spezialität der Anspruchsarten und ihrer Beschränkungen – die auch nicht Gegenstand der E 8 ObS 10/95waren – finden darin keine Berücksichtigung.
Der Revision war daher nicht Folge zu geben. [...]
Mit dieser E schreibt der OGH seine Rechtsprechungslinie fort, wonach der Antragsteller (auf Insolvenz-Entgelt) dann, wenn im IESG eine „speziellere“ Regelung besteht, zur Sicherung seiner Ansprüche nicht auf die „allgemeinere“ Regelung betreffend allfälliger Schadenersatzansprüche nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG zurückgreifen kann (RIS-Justiz RS0120409). Auch wenn bis dato zur Frage der Sicherung von rückständigen BMSVG-Beiträgen in diesem Zusammenhang explizite höchstgerichtliche Rsp fehlt(e), erscheint die Umlegung der Grundaussagen der bisherigen Judikatur auf diesen Fall keineswegs überraschend.
Im Falle der Insolvenz umfasst der Anspruch der Antragsteller auf Insolvenz-Entgelt gem § 13a IESG auch die auf die AN entfallenden Beitragsanteile zur gesetzlichen SV, wobei diese aufgrund expliziter gesetzlicher Anordnung zeitlichen Sicherungsgrenzen unterliegen: Gesichert sind dabei nur jene DN-Beitragsanteile, die für gesicherte Ansprüche an sich fällig werden und solche, die bis längstens zwei Jahre vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bzw vor diesen nach § 1 Abs 1 IESG gleichgestellten Zeitpunkten („Stichtag“) rückständig sind. Zu beachten ist dabei, dass diese Beiträge nicht an den AN auszuzahlen, sondern vielmehr zwischen dem Insolvenz-Entgelt-Fonds und dem zuständigen Sozialversicherungsträger direkt zu verrechnen sind (Abs 2 leg cit). Aufgrund expliziter gesetzlicher Regelung betrifft diese Sicherungsbestimmung lediglich die DN-Beiträge, nicht jedoch die DG-Beiträge zur SV (vgl OGH8 Ob 30/95 ZIK 1996, 61).
Nach § 13d Abs 1 IESG gelten die für DN-Beitragsanteile normierten Grundsätze auch für die vom AG zu leistenden Beiträge nach § 6 Abs 1 BMSVG. Aufgrund des Verweises von § 13d Abs 1 IESG auf § 13a IESG geht der OGH (8 ObS 5/09g ZIK 2010/105, 74; 8 ObS 8/16hDRdA-infas 2017/59, 84 [Mader]) trotz der in § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG geregelten 62 Möglichkeit einer Direktzahlung der Beiträge an die AN im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen eines rechtskräftigen Gerichtsurteils oder gerichtlichen Vergleichs im Falle des Insolvenzverfahrens davon aus, dass AN keinen direkten (Leistungs-)Anspruch auf Auszahlung dieser Beiträge als Insolvenz-Entgelt gegenüber dem Insolvenz-Entgelt-Fonds haben. Vielmehr haben AN nur einen Anspruch auf Feststellung der Leistung der korrekten Beiträge durch den AG.
In der Lehre wird unter Heranziehung der OGH-E 8 ObS 10/95 (
[Reissner]) überwiegend vertreten, dass diese Sonderregelungen (also jene in Bezug auf DN-Beitragsanteile zur gesetzlichen SV, Beiträge nach dem BSVG bzw Zuschläge nach dem BUAG) zwar vor dem allgemeinen § 1 Abs 2 Z 2 IESG zur Anwendung zu bringen sind (Reissner in Reissner [Hrsg], Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 [2018] § 1 IESG Rz 300), dann jedoch, wenn mit diesen Bestimmungen keine (vollständige) Abhilfe geschaffen werden kann, die Geltendmachung dieser Ausfälle als Schadenersatz iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG nicht ausgeschlossen ist (Reissner in Reissner, Insolvenz5 § 1 IESG Rz 300, idS auch Sundl, ASoK 2003, 186 [189 ff]; ders in Reissner, Insolvenz5 § 13d IESG Rz 4; im Ergebnis ebenso Mader, DRdA-infas 2016, 54[56 ff]).Im vorliegenden Fall hat ein ehemaliger AN – iS dieser Lehrmeinungen – aufgrund der Abweisung eines Antrags auf Insolvenzeröffnung über das Vermögen des AG mangels kostendeckendem Vermögen am 1.6.2015 aushaftende BMSVG-Beiträge aus dem Zeitraum 9.2.2004 bis 10.6.2005 als Schadenersatz nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG geltend gemacht, da diese Ansprüche außerhalb der Sicherungsgrenzen des § 13d iVm § 13a IESG gelegen sind.
Zumindest in Bezug auf die aushaftenden Beiträge nach dem BMSVG ist der OGH den oben dargestellten Lehrmeinungen nun nicht gefolgt. Dabei betont das Höchstgericht, dass das IESG spezielle Regelungen zur Absicherung des für AN durch die Verletzung von Meldepflichten entstehenden Restrisikos für die letzten zwei Beitragsjahre im Zusammenhang mit der Abfertigung neu enthalte. Ebenso weist der OGH ausdrücklich auf die Grundsätze der Spezialität der Anspruchsarten und ihrer Beschränkungen im IESG hin und betont, dass diese Grenzen enger seien als die Grenzen der arbeitsrechtlichen Ansprüche gegen den AG.
Tatsächlich wird in stRsp davon ausgegangen, dass ein gegen den Insolvenz-Entgelt-Fonds geltend gemachter Anspruch einer der in § 1 Abs 2 IESG normierten Anspruchsarten zugeordnet werden können muss, die der Gesetzgeber als gesichert anerkannt hat. Eine Umgehung dieser Regelungen wurde seit jeher als unwirksam angesehen (RIS-Justiz RS0120409; zB OGH8 ObS 6/11g SZ 2011/65; OGH8 ObS 7/13gDRdA 2014, 443). So hat der OGH (8 ObS 19/98x ZIK 1998, 213) ua schon zur Frage der Sicherung von Überstundenentgelt festgehalten, dass die den wahren Rechtsgrund als Entgelt verdeckende Bezeichnung als Schadenersatz nicht zur Umgehung der Anspruchsbegrenzung nach § 1 Abs 4 IESG führen dürfe. Könnte nämlich der Rechtsgrund der gesicherten Ansprüche beliebig ausgetauscht werden, könnten die Grenzbeträge für Entgeltansprüche mühelos umgangen werden. In diesem Sinne verneinte der OGH (8 ObS 14/05z ARD 5658/5/06) auch eine IESG-Sicherung für vom ehemaligen AG zu leistende (dem AN vertraglich geschuldete) Nachschüsse an die Pensionskasse. Dem AN stehe es gerade nicht frei, anstelle des primären Vertragsanspruchs Schadenersatz zu begehren, um die zeitlichen und betraglichen Limitierungen des IESG zu umgehen. Vielmehr könnte die Nichterfüllung eines vertraglichen Anspruchs nur unter den dafür speziell vorgesehenen Tatbestand des IESG subsumiert werden.
Ausgehend davon erscheint die Anwendung dieser Grundsätze auch auf den vorliegenden Fall konsequent und schlüssig. Dabei ist zu beachten, dass der Kl des Ausgangsfalls Insolvenz-Entgelt lediglich in Höhe der Summe der vom AG nicht einbezahlten, also rückständigen BMSVG-Beiträge als Schadenersatz beantragte (auch wenn diese Beiträge über die Grenzen des § 13d iVm § 13a IESG hinausgingen) und gerade nicht einen aus der Nichtabfuhr der Beiträge entgangenen Veranlagungsgewinn. Damit wird aber trotz spezieller Regelung im IESG, die den Nichtausfall der Beitragsabfuhr in gewissen Grenzen regelt, auf eine allgemeine Regelung des § 1 Abs 2 Z 2 IESG zurückgegriffen, wobei dieses Vorgehen vom OGH als rechtswidrige Umgehung der Sicherungsgrenzen des IESG angesehen wurde. Selbst wenn der AN somit einen auf Schadenersatz gestützten Anspruch gegen den AG auf Auszahlung der rückständigen BMSVG-Beiträge hat, sind diese – über die Sicherungsgrenzen des § 13d IESG hinaus – nach der stRsp nicht gesichert und erhält der AN lediglich die darauf entfallende Insolvenzquote.
Offen bleibt, ob durch diese E ein aus rückständigen BMSVG-Beiträgen entgangener Veranlagungsgewinn gesichert sein kann (vgl dazu schon Mader, DRdAinfas 2016, 56 ff). Jedenfalls besteht für derartige Ansprüche – im Gegensatz zu den BMSVG-Beiträgen an sich – keine spezielle Regelung im IESG, weswegen ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung des § 1 Abs 2 Z 2 IESG grundsätzlich zulässig sein sollte. Der Anspruch an sich wäre auch originär als Schadenersatzanspruch anzusehen, weswegen eine „Änderung der ursprünglichen Rechtsnatur“ ebenso nicht vorliegen würde (vgl auch zum Pensionsschaden OGH8 ObS 14/05z ARD 5658/5/06). Ausgehend davon spricht mE nichts gegen eine grundsätzliche Sicherung des ausbleibenden Veranlagungsgewinns als Schadenersatz nach § 1 Abs 2 Z 2 IESG, der sich aus den – zumindest nach § 13d iVm § 13a IESG gesicherten – rückständigen BMSVG-Beiträgen ergeben hätte. Ebendies müsste grundsätzlich für den Fall des Pensionsschadens gelten bzw für allfällige Schäden, die aus der Nichtabfuhr der DG-Beitragsanteile rühren (diesbezüglich fehlt schon per se eine Sicherungsnorm im IESG). Wie der OGH aber angesichts der kritischen Bemerkungen zur OGH-E 8 ObS 10/95 (
[Reissner]) mit der Frage der Sicherung von Pensionsschäden bzw Schäden aus der Nichtabfuhr von BMSVG-Beiträgen umgehen wird, bleibt abzuwarten. 63