Die Frage der Reichweite der Befugnisse der Belegschaftsvertretung nach den §§ 89 ff ArbVG bietet immer wieder Anlass zu Rechtsstreitigkeiten. Mit Inkrafttreten der DSGVO hat sie auch eine noch stärkere datenschutzrechtliche Dimension erhalten. Die Datenverarbeitung in Ausübung dieser Befugnisse erweist sich grundsätzlich bereits nach Art 6 Abs 1 lit c (Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung) bzw lit f (berechtigte Interessen) sowie Art 9 Abs 2 lit b DSGVO (Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsrecht) als gerechtfertigt. Das ArbVG wurde ferner, soweit es die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext betrifft, nach Art 88 Abs 3 als „spezifischere“ Vorschrift iSd Öfnungsklausel des Art 88 Abs 1 DSGVO notifiziert (vgl https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/at_notification_art_88.3_complement_publish.pdfhttps://ec.europa.eu/info/sites/info/files/at_notification_art_88.3_complement_publish.pdf [abgefragt am 15.10.2019]; vgl zur Rechtfertigung auch Löschnigg/Tischitz, Betriebliche Videoüberwachung zwischen Betriebsverfassung und Datenschutz, jusIT 2018, 153; Löschnigg/Schnittler, DRdA 2018, 500; zur Zulässigkeit im Kontext des § 89 ArbVG etwa auch Holuschka, ZAS 2018, 333). Der/Die AG kann (und muss) jedoch die Weitergabe personenbezogener Daten der AN (ohne deren Einwilligung) an den BR idR unter Verweis auf den gebotenen Datenschutz verweigern, soweit letzterer den Zugang zu diesen nicht (mehr) im Rahmen seiner betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse begehrt.

In der vorliegenden E hatte sich der OGH erneut (vgl insb schon OGH9 ObA 115/17b ZAS 2018/57, 329 [Holuschka] = DRdA 2018/50, 496 [Löschnigg/Schnittler]) mit dem Umfang des Überwachungsrechts nach § 89 ArbVG zu beschäftigen. Nach der Generalklausel des ersten Satzes dieser Bestimmung hat der BR das Recht, „die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen“. Die Z 1 bis 4 des § 89 konkretisieren dies durch demonstrative Aufzählung (arg: „Insbesondere“) gewisser Rechte bzw Pflichten (vgl auch ErläutRV 840 BlgNR 13. GP 81; zum Vorliegen einer Pflichtbefugnis des BR in den Fällen des § 89 ArbVG siehe nur OGH6 ObA 1/14m jusIT 2014, 232 [Thiele] = DRdA 2015/33, 255 [Goricnik] mwN). Dabei ist im gegebenen Zusammenhang insb die in Z 2 angesprochene Überwachung der Einhaltung der für den Betrieb geltenden KollV, BV und „sonstiger arbeitsrechtlicher Vereinbarungen“ von Interesse. Erstmals musste der OGH nämlich zur Frage Stellung nehmen, inwieweit das Überwachungsrecht des BR auch „betriebliche Übungen“ umfasst, die im Wege des § 863 ABGB einzelvertragliche Verpflichtungen des/der AG begründen. Konkret bestand nach Maßgabe der rechtskräftigen Feststellungen in einem Vorprozess eine „betriebliche Übung“, wonach die „Freiwünsche“ der AN (soweit sie bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in den Betrieb eingetreten waren) im Zuge der Dienstplanerstellung in gewissem Ausmaß zu berücksichtigen waren.

Der OGH bejaht eine Einbeziehung (auch nur einen Teil der Belegschaft betreffender) „betrieblicher Übungen“ in das Überwachungsrecht völlig überzeugend unter Verweis auf die insoweit weitgehend einhellige Literatur. Dabei geht er zu Recht vom Erfordernis einer weiten Auslegung des in § 89 Satz 1 ArbVG verwendeten Begriffs „Rechtsvorschriften“ aus. A priori deutet dieser, etwa auch in § 91 Abs 2 ArbVG verwendete, Terminus darauf hin, dass der BR vor allem die Einhaltung genereller Normen, somit insb gesetzlicher und kollektivvertraglicher Regelungen, aber etwa auch unionsrechtlicher Vorgaben oder solcher in Betriebsvereinbarungen zu überwachen hat. Dass ein solch enges Verständnis im Kontext des Überwachungsrechtes nicht statthaft ist, folgt jedoch nicht nur aus den in der E zitierten Materialien (ErläutRV 840 BlgNR 13. GP 81), sondern insb auch daraus, dass § 89 Z 2 als Überwachungsgegenstand beispielhaft explizit auch „sonstige arbeitsrechtliche Vereinbarungen“ nennt. Auch das in der Literatur teilweise gegen ein Überwachungsrecht in Bezug auf einzelne Arbeitsverträge vorgebrachte Argument fehlender „Kollektivität“ (dazu noch näher unten 3.) schlägt in Bezug auf „betriebliche Übungen“ jedenfalls nicht durch. Hieran ändert auch das damit einhergehende Entstehen (nur) einzelvertraglicher Verpflichtungen nichts, resultiert doch die „betriebliche Übung“ gerade aus der regelmäßigen „kollektiven“ Gewährung.

Folgerichtig beurteilte der OGH das Begehren des klagenden BR dem Grunde nach als berechtigt, Einsicht in die entsprechenden „Freiwunschlisten“ der AN bzw – in eventu – Zugang zum elektronischen „Freiwunschsystem“ zu erhalten. Nur auf diese Weise konnte der BR nämlich feststellen, inwieweit die Freiwünsche der betroffenen AN auch tatsächlich bei Erstellung der Dienstpläne berücksichtigt und somit die aus der „betrieblichen Übung“ resultierenden Vorgaben durch den/die AG eingehalten wurden.

Auf den ersten Blick etwas merkwürdig mutet freilich bereits die Grundannahme an, dass die AN im Wege einer „betrieblichen Übung“ einen einzelvertraglichen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Freiwünsche erlangt hatten. Denn eine von dem/der AG durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Begünstigungen an die AN begründete „betriebliche Übung“ kann zwar nach hA durch die gleichfalls schlüssige Zustimmung der AN (§ 863 ABGB) zu einzelvertraglichen Ansprüchen der AN 136 führen; dies setzt jedoch voraus, dass die Vorgangsweise des/der AG aus Sicht der AN als redliche ErklärungsempfängerInnen dessen/deren Willen unzweideutig zum Ausdruck bringt, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten (vgl zuletzt in Bezug auf Zuschüsse zum Mittagessen OGH9 ObA 137/18iDRdA-infas 2019/129, 250 ff [Auer-Mayer] mwN). Ein derartiger Verpflichtungswille scheint bei (schlichter) Berücksichtigung der Wünsche der AN im Zuge der Dienstplanerstellung doch zweifelhaft. Der OGH musste sich mit letztgenannter Frage allerdings angesichts der bereits im Vorprozess rechtskräftig bejahten „betrieblichen Übung“ nicht mehr auseinandersetzen. Hingewiesen sei ferner darauf, dass die AN offenbar über viele Jahre hinweg in Abhängigkeit vom Arbeitszeitausmaß eine unterschiedliche Zahl konkreter Freiwunschtage im Rahmen eines „Freiwunschkalenders“ namhaft machen konnten. Das „Berücksichtigungssystem“ war somit relativ stark formalisiert, was durchaus geeignet ist, das Vertrauen der AN auf dessen Fortbestand zu erhöhen. Ob daraus tatsächlich ein entsprechender Verpflichtungswillen der AG abzuleiten war, kann hier jedoch mangels näherer Informationen zum Vorverfahren nicht abschließend beantwortet werden.

Mit Einbeziehung – einzelvertraglich verbindlich gewordener – „betrieblicher Übungen“ hat der OGH implizit das Bestehen eines Überwachungsrechts in Bezug auf bestimmte arbeitsvertragliche Verpflichtungen bejaht. Die in der Literatur seit jeher umstrittene grundsätzliche Frage, inwieweit dem BR auch ein Überwachungs- und Einsichtsrecht in Einzelarbeitsverträge zukommt, hat das Höchstgericht demgegenüber erneut ausdrücklich offengelassen.

Dabei ist eine Differenzierung indiziert:

Zunächst stellt sich die Frage, ob der BR zur Ausübung des Überwachungsrechts in Bezug auf die ihm (schon) nach den Z 1 bis 4 des § 89 ArbVG unstrittig zustehenden Überwachungsgegenstände, also etwa zur Überprüfung der Berechnung der Bezüge oder zur Überwachung der Einhaltung gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Vorgaben, erforderlichenfalls auch in die Einzelarbeitsverträge Einsicht nehmen darf. Dies ist mE eindeutig zu bejahen. Denn der BR kann, wie der OGH auch in der vorliegenden E zu Recht festhält, das durch § 89 ArbVG eingeräumte Überwachungsrecht nur dann wirkungsvoll wahrnehmen, wenn er in Kenntnis aller dafür erforderlichen Informationen ist. Es ist daher grundsätzlich unbestritten, dass diesem auch das Recht auf Einsicht in die dafür notwendigen Unterlagen zukommt (vgl auch schon OGH9 ObA 115/17b ZAS 2018/57, 329 [Holuschka] = DRdA 2018/50, 496 [Löschnigg/Schnittler]). Die Kontrolle der Einhaltung gesetzlicher oder etwa auch kollektivvertraglicher Vorgaben kann (und wird) jedoch in gewissen Fällen gerade auch die Kenntnis der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen voraussetzen. Erst durch Einsicht in die Arbeitsverträge wird der BR folglich in einer solchen Konstellation in die Lage versetzt, zu überprüfen, ob diesen (höherrangigen) Normierungen entsprochen wird (idS auch schon Auer-Mayer in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht⁵ [2015] § 89 Rz 7, 12 mwN).

Möchte der BR somit bspw die Einhaltung des Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hinsichtlich des Entgelts (vgl § 3 Z 2 GlBG, Art 157 AEUV) überwachen, muss ihm, soweit er etwa die Vergleichbarkeit der potentiell betroffenen AN durch Einsicht in die vorgelegten Bezugsunterlagen oÄ nicht beurteilen kann, insoweit auch ein Recht auf Einsicht in die Arbeitsverträge zustehen. Dasselbe hat zu gelten, wenn zB die Einhaltung der kollektivvertraglichen Einstufungskriterien ohne Einsicht in die Arbeitsverträge nicht abschließend beurteilbar ist (idS in Bezug auf die Überprüfung der Bezüge etwa auch Holuschka, ZAS 2018, 332; Drs in Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 89 Rz 36 [Stand: 1.9.2015, rdb.at]; Mosler in Tomandl [Hrsg], ArbVG [4. Lfg] § 89 Rz 5). Abweichendes folgt insb auch aus der E 9 ObA 115/17b nicht, in der ein Einsichtsrecht des BR in die Arbeitsverträge zur Überprüfung der diskriminierungsfreien Anrechnung von Vordienstzeiten verneint wurde. Dies wurde nämlich (nur) damit begründet, dass die beabsichtigte Überprüfung angesichts der bereits zur Verfügung gestellten Unterlagen auch ohne Einsicht in die Arbeitsverträge möglich war. Die Arbeitsverträge stellten somit keine zur Überwachung der Berechnung der Bezüge „erforderlichen Unterlagen“ (vgl § 89 Z 1 ArbVG) dar. Die Frage, ob dem BR in einer anderen Konstellation das Recht auf Einsicht in die Arbeitsverträge zugekommen wäre, ließ der OGH in dieser E ausdrücklich offen. Angesichts der Betonung des Rechts auf Einsicht in die erforderlichen Unterlagen und damit sämtliche abrechnungsrelevanten Dokumente und Aufzeichnungen, liegt allerdings nahe, dass ein Einsichtsrecht bei gegebener Erforderlichkeit sehr wohl bejaht worden wäre.

Eine andere, schwieriger zu beantwortende Frage ist dagegen, ob sich das Überwachungsrecht als solches auch auf die einzelnen Arbeitsverträge bezieht, der BR also generell auch zur Überwachung der Einhaltung der vertraglichen Vereinbarung angehalten ist. Das wird, worauf auch der OGH hinweist, in der Literatur teilweise abgelehnt. Begründet wird dies zum einen damit, dass angesichts der Verwendung des Begriffs „Rechtsvorschriften“ sowie der gemeinsamen Nennung „sonstiger arbeitsrechtlicher Vereinbarungen“ mit KollV und BV davon auszugehen sei, dass nur „Gesamtvereinbarungen“ gemeint seien (vgl nur Strasser in Floretta/Strasser, ArbVG-Handkommentar [1975] § 89 ArbVG Pkt 5.3, 475 f). Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass es sich beim Überwachungsrecht um ein kollektives Recht der Belegschaft handle, einzelvertragliche Vereinbarungen aber nicht „für den Betrieb“ gälten (vgl Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht³ [2016] 670; Holuschka, ZAS 2018, 332; gegen eine Einbeziehung von Arbeitsverträgen etwa auch Lang, Kein uneingeschränktes Einsichtsrecht des Betriebsrats in Arbeitsverträge, ASoK 2016, 472; 137 tendenziell ablehnend auch OGH6 ObA 1/14m jusIT 2014, 232 [Thiele] = DRdA 2015/33, 255 [Goricnik], wonach „auch“ § 99 Abs 4 ArbVG nach überwiegender Auffassung keine Rechtsgrundlage für eine Befugnis zur Überwachung von Individualarbeitsverträgen bilde).

Neben den ausdrücklich auch Arbeitsverträge erwähnenden Materialien (ErläutRV 840 BlgNR 13. GP 81) spricht freilich insb die explizite Nennung „sonstiger arbeitsrechtlicher Vereinbarungen“ in § 89 Z 2 ArbVG doch deutlich für die Erfassung von Arbeitsverträgen (idS schon Auer-Mayer in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht⁵ § 89 Rz 6 f, 19; für eine Einbeziehung etwa auch Drs in Jabornegg/Resch, ArbVG § 89 Rz 25; dies, Einsichtsrechte des Betriebsrats, DRdA 2014, 264; Mosler in Tomandl, ArbVG § 89 Rz 14). So ist hier nicht etwa von „kollektiven“ oder die „Belegschaft“ betreffenden Vereinbarungen die Rede. Auch bezieht sich die Beschränkung auf „für den Betrieb“ geltende Regelungen in § 89 Z 2 ArbVG gerade nicht auch auf die arbeitsrechtlichen Vereinbarungen (arg: „der für den Betrieb geltenden Kollektivverträge ... und sonstiger arbeitsrechtlicher Vereinbarungen“ – und nicht: „... und sonstigen arbeitsrechtlichen Vereinbarungen“). Damit ist kein Grund ersichtlich, warum mit „sonstigen arbeitsrechtlichen Vereinbarungen“ nicht gerade auch Arbeitsverträge gemeint sein sollten. Der Umstand, dass diese ursprünglich im ersten Satz des § 89 ArbVG enthaltene Wortfolge aufgrund entsprechender Abänderungsanträge (vgl B 993 BlgNR 13. GP 1) schlussendlich in die Z 2 der Bestimmung verlagert wurde, bestärkt überdies die Annahme, dass der Begriff „Rechtsvorschriften“ als solcher weit auszulegen ist. Denn wie erwähnt, sind die Z 1 bis 4 des § 89 ArbVG nur als beispielhafte Konkretisierungen der umfassenden Generalklausel des ersten Satzes anzusehen. Wenn hier nun – sinnvollerweise – als (nur) ein möglicher Überwachungsgegenstand neben KollV und BV ausdrücklich auch „sonstige arbeitsrechtliche Vereinbarungen“ genannt werden, folgt daraus nicht nur, dass die Generalklausel – und damit der Begriff Rechtsvorschriften – diese ebenfalls beinhaltet, sondern indiziert dies generell ein weites Verständnis der „Rechtsvorschriften“.

Nicht zuletzt ist auch daraus, dass es sich beim Überwachungsrecht um ein Recht der Belegschaft handelt, keineswegs zu schließen, dass die Einhaltung der Arbeitsverträge – und damit das rechtmäßige Vorgehen des/der AG insgesamt – vom Überwachungsrecht ausgenommen sein soll. Auch bei der in § 89 Z 1 ArbVG ausdrücklich angesprochenen Überprüfung der Aufzeichnungen über die Bezüge der (einzelnen) AN, der zur Berechnung dieser Bezüge erforderlichen Unterlagen sowie der Kontrolle der Auszahlung geht es ja nicht (zwingend) um die Überwachung „gleichmäßig“ im Betrieb geltender Vorgaben.

Praktische Auswirkungen hat die Bejahung eines solchen generellen Überwachungsrechts auch bezüglich der Einhaltung der Arbeitsverträge nicht nur angesichts des damit auch ohne Einwilligung der AN bestehenden Einsichtsrechts in eben diese Arbeitsverträge (welche die betroffenen AN dem BR wohl ohnedies im eigenen Interesse vorlegen werden; idS auch Holuschka, ZAS 2018, 332). Vielmehr kann der BR damit gegenüber dem/der AG auch Einsicht in weitere zur Überprüfung der Einhaltung der Arbeitsverträge erforderliche Unterlagen (wie im konkreten Fall in den bestehenden Freiwunschkalender) begehren.

Der E des OGH ist in Begründung wie Ergebnis zuzustimmen. Die strittige Frage der generellen Einbeziehung der Arbeitsverträge in das Überwachungsrecht nach § 89 ArbVG wurde freilich erneut nicht abschließend geklärt. Dabei hätte angesichts der einzelvertraglichen Verbindlichkeit „betrieblicher Übungen“ durchaus die Möglichkeit einer diesbezüglichen Klarstellung bestanden. Offenkundig wollte sich das Höchstgericht hier aber (doch) noch nicht endgültig festlegen. Die „Marschrichtung“ scheint allerdings mit dem vorliegenden Judikat, auch in Zusammenschau mit der Vorentscheidung 9 ObA 115/17b, deutlich in Richtung Einbeziehung der Arbeitsverträge vorgezeichnet. Es bleibt zu hoffen, dass der OGH diesen Pfad nicht verlässt. 138