Der Kl war bis 31.5.2017 Angestellter des Patentamts und brachte zuletzt € 4.669,07 brutto monatlich ins Verdienen. Er machte von seinem Recht nach § 176c Abs 1 PatentG (idF BGBl I 2016/71BGBl I 2016/71) Gebrauch und wechselte zum 1.6.2017 in ein vertragliches Dienstverhältnis zum Bund. Bei der Einstufung in das Besoldungssystem nach dem VBG wurden seine Zeiten als Angestellter des Patentamts angerechnet, jedoch gleichzeitig ein Vorbildungsausgleich nach §§ 15 iVm 77 VBG von sieben Jahren vorgenommen, weil er über kein Studium iSd Z 1.12 und 1.12a der Anlage 1 zum BDG 1979 verfügt.

Der Kl nahm die Republik Österreich (Österreichisches Patentamt) als Bekl für den Zeitraum von vier Monaten auf die Entgeltdifferenz von insgesamt € 4.885,08 in Anspruch. Es läge ein Betriebsübergang iSd BetriebsübergangsRL 2001/23/EG vor, weswegen ihm die Bekl ein Gehalt in der Höhe wie vor dem Betriebsübergang schulde. Seine Einstufung in das Gehaltsschema des VBG sei unter voller Anrechnung seiner Dienstzeit bis 31.5.2017 ohne Abzug aufgrund anderer Bestimmungen des VBG, somit ohne Abzug für den Vorbildungsausgleich, vorzunehmen.93

Das Berufungsgericht bestätigte die klagsabweisende E des Erstgerichts. Die außerordentliche Revision des Kl wurde vom OGH mangels Rechtsfrage erheblicher Bedeutung zurückgewiesen, da das Gesetz selbst hier eine eindeutige Regelung trifft.

Vorweg merkte der OGH an, dass der Übergang der Dienstverhältnisse der Angestellten des Patentamts in § 176c PatentG besonders geregelt wurde. Diese Bestimmungen sind gegenüber jenen der §§ 3 ff AVRAG grundsätzlich als die spezielleren anzusehen. § 176c Abs 3 Satz 3 PatentG ordnet für DN, die wie der Kl von ihrem Recht zum Wechsel in ein Dienstverhältnis zum Bund nach § 176c Abs 1 leg cit Gebrauch gemacht haben, die Geltung der Bestimmungen des Dienst- und Besoldungsrechts für Vertragsbedienstete des Bundes an. Abs 3 Satz 4 leg cit bestimmt, dass die im vorangegangenen Arbeitsverhältnis zum Patentamt im Rahmen seiner Teilrechtsfähigkeit verbrachte Dienstzeit für alle zeitabhängigen Rechte zu berücksichtigen ist. Diese Bestimmungen können laut OGH sinnvoll allein dahin interpretiert werden, dass zwar alle Zeiten als Angestellter des Patentamts zu berücksichtigen sind (sodass von vornherein etwa eine Überprüfung ausgeschlossen ist, ob es sich um einschlägige Dienstzeiten handelt), dass aber ansonsten das gesamte Dienst- und Besoldungsrecht des Bundes und damit das VBG samt seinen Regelungen zum Vorbildungsausgleich zur Anwendung gelangt.

Der OGH berief sich in diesem Zusammenhang auf die E des EuGH in der Rs C-425/02, Delahaye, ZAS-Judikatur 2005/51 (Jöst) = ZESAR 2006, 355 (Resch). Der EuGH hatte entschieden, dass die BetriebsübergangsRL 77/187/EWG dahin auszulegen ist, „dass sie es grundsätzlich nicht ausschließt, dass im Fall des Unternehmensübergangs von einer juristischen Person des Privatrechts auf den Staat dieser als neuer Arbeitgeber eine Kürzung der Vergütung der betroffenen Arbeitnehmer vornimmt, um den geltenden nationalen Vorschriften bezüglich der öffentlichen Angestellten nachzukommen“. Der EuGH anerkennt damit das Interesse eines Mitgliedstaats, dass auch bei einem Übergang eines Betriebs an ihn die übernommenen DN den Gesetzesvorschriften über das als solches einheitliche Gehaltssystem der bei ihm beschäftigten DN unterliegen. Bei „staatlichem Insourcing“ besteht damit – zumindest grundsätzlich – keine allgemeine Pflicht zu systemfremder Vertragsgestaltung, sondern gestattet die BetriebsübergangsRL auch Regelungen, nach denen der Eintritt nur innerhalb der Grenzen seiner Vereinbarkeit mit den Höchstgrenzen für den öffentlichen Dienst zu erfolgen hat.

Nach der zitierten Vorabentscheidung des EuGH sind die zuständigen Behörden, die diese Vorschriften anzuwenden und auszulegen haben, „jedoch verpflichtet, dies so weit wie möglich im Licht der Zielsetzung dieser Richtlinie zu tun, indem sie insbesondere dem Dienstalter des Arbeitnehmers Rechnung tragen, soweit die nationalen Vorschriften, die die Situation der staatlichen Angestellten regeln, das Dienstalter des staatlichen Angestellten bei der Berechnung seiner Vergütung berücksichtigen“. Das VBG und § 176 Abs 3 PatG berücksichtigen aber das Dienstalter des Vertragsbediensteten bei der Berechnung seiner Vergütung so wie für alle anderen Vertragsbediensteten.