17Ende in Sicht (?) – Altersdiskriminierung und Vordienstzeiten im öffentlichen Dienst
Ende in Sicht (?) – Altersdiskriminierung und Vordienstzeiten im öffentlichen Dienst
Art 1, 2 und 6 der RL 2000/78/EG sind iVm Art 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie einer rückwirkend in Kraft gesetzten nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beseitigung einer Diskriminierung wegen des Alters die Überleitung von Bestandsvertragsbediensteten in ein neues Besoldungs- und Vorrückungssystem vorgesehen ist, in dem sich die erste Einstufung dieser Vertragsbediensteten an ihrem letzten gemäß dem alten System bezogenen Gehalt orientiert.
Wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt wurde und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen wurden, setzt die Wiederherstellung der Gleichbehandlung voraus, dass den durch das alte System benachteiligten Vertragsbediensteten die gleichen Vorteile gewährt werden wie den von diesem System begünstigten. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Berücksichtigung von Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahrs als auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle und bedeutet, dass den diskriminierten Vertragsbediensteten infolgedessen ein finanzieller Ausgleich in Höhe der Differenz zwischen dem Gehalt, das der betreffende Vertragsbedienstete hätte beziehen müssen, wenn er nicht diskriminiert worden wäre, und dem tatsächlich von ihm bezogenen Gehalt gewährt wird.
Art 45 AEUV und Art 7 VO 2011/492/EU über die Freizügigkeit der AN stehen einer nationalen Regelung entgegen, wonach für die Bestimmung des Besoldungsdienstalters Vordienstzeiten bei einer Gebietskörperschaft oder einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, bei einer Einrichtung der Europäischen Union, einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, oder ähnlichen Stellen zur Gänze angerechnet werden, während alle anderen Vordienstzeiten nur im Ausmaß von bis zu zehn Jahren angerechnet werden und nur sofern sie einschlägig sind.
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art 45 AEUV, der Art 21 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta), von Art 7 Abs 1 der VO (EU) 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der AN innerhalb der Union (ABl 2011, L 141, S 1) sowie der Art 1, 2, 6 und 17 der RL 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl 2000, L 303, S 16).
2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (im Folgenden: Gewerkschaftsbund), und der Republik Österreich über die Rechtmäßigkeit der bundesrechtlichen Regelung der Besoldung und des Vorrückens der Vertragsbediensteten des öffentlichen Dienstes, die vom österreichischen Gesetzgeber erlassen wurde, um eine Diskriminierung wegen des Alters abzustellen.
Rechtlicher Rahmen [...]
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen [...]
18 Der Gewerkschaftsbund stellte beim OGH einen Antrag nach § 54 Abs 2 des Arbeits- und Sozialgerichtsgesetzes auf Feststellung, dass das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem der Vertragsbediensteten unionsrechtswidrig ist.
19 Zur Stützung seines Antrags machte der Gewerkschaftsbund geltend, die sich aus dem alten Besoldungs- und Vorrückungssystem ergebende Altersdiskriminierung werde durch das neue System fortgeführt, da die besoldungsrechtliche Überleitung der betroffenen Vertragsbediensteten in das neue System am Bezug für Februar 2015 anknüpfe. Die rückwirkende Abschaffung des bis dahin für diese Bediensteten maßgeblichen „Vorrückungsstichtags“ nehme ihnen die Möglichkeit, die Gesetzmäßigkeit dieses Bezugs überprüfen zu lassen.
20 Der OGH fragt sich zum einen, ob die Modalitäten für die Überleitung der Vertragsbediensteten vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem in das neue mit dem Unionsrecht vereinbar sind, insb da das neue System keinen finanziellen Ausgleich für die benachteiligten Vertragsbediensteten vorsehe und die übergeleiteten Vertragsbediensteten daran hindere, ihren Stichtag nach den Bestimmungen des alten Besoldungs- und Vorrückungssystems überprüfen zu lassen. 228
21 Zum anderen fragt sich das vorlegende Gericht, ob die Vorschriften des neuen Besoldungs- und Vorrückungssystems, wonach eine frühere Berufserfahrung nach Maßgaben angerechnet wird, die sich danach unterscheiden, bei welchem AG sie erworben wurde, mit dem Unionsrecht vereinbar sind. [...]
25 Unter diesen Umständen hat der OGH beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.a) Ist das Unionsrecht, insb die Art 1, 2 und 6 der RL 2000/78 iVm Art 21 der Charta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) altersdiskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die Überleitung der Bestandsbediensteten in das neue Besoldungssystem aber dadurch erfolgt, dass das neue Besoldungssystem rückwirkend auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stammgesetzes in Kraft gesetzt wird, sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem aber nach dem gemäß dem alten Besoldungssystem für einen bestimmten Überleitungsmonat (Februar 2015) tatsächlich ausbezahlten Gehalt richtet, so dass die bisherige Altersdiskriminierung in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?
b) Wenn die Frage 1a bejaht wird:
Ist das Unionsrecht, insb Art 17 der RL 2000/78, dahin auszulegen, dass Bestandsbedienstete, die in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr im alten Besoldungssystem diskriminiert wurden, einen finanziellen Ausgleich erhalten müssen, wenn diese Altersdiskriminierung auch nach Überleitung in das neue Besoldungssystem in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?
c) Falls die Frage 1a verneint wird:
Ist das Unionsrecht, insb Art 47 der Charta, dahin auszulegen, dass dem darin verbrieften Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz eine nationale Regelung entgegensteht, nach der das alte diskriminierende Besoldungssystem in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist und sich die Überleitung der Besoldung von Bestandsbediensteten in das neue Besoldungsregime allein nach dem für den Überleitungsmonat zu ermittelnden bzw ausbezahlten Gehalt richtet?
2. Ist das Unionsrecht, insb Art 45 AEUV, Art 7 Abs 1 der VO 492/2011 und die Art 20 f der Charta, dahin auszulegen, dass es einer Regelung entgegensteht, nach der Vordienstzeiten eines Vertragsbediensteten
in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, uä zur Gänze,
in einem Dienstverhältnis zu einem anderen DG nur bei Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren anrechenbar sind?
Zu den Vorlagefragen
Zu Buchst a der ersten Frage [...]
27 In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die fragliche nationale Regelung eine Ungleichbehandlung iS von Art 2 Abs 1 der RL 2000/78 schafft. [...]
29 Im Ausgangsverfahren sind die für die Zwecke dieses Vergleichs maßgeblichen Personengruppen auf der einen Seite die Bestandsvertragsbediensteten zum Zeitpunkt der Überleitung, die ihre Berufserfahrung, sei es auch nur teilweise, vor Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben (im Folgenden: vom alten System benachteiligte Vertragsbedienstete), und auf der anderen Seite die Bediensteten, die eine gleichartige Berufserfahrung von vergleichbarer Dauer nach Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben (im Folgenden: vom alten System begünstigte Vertragsbedienstete).
30 Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht hervor, dass der österreichische Gesetzgeber mit dem Erlass von § 169c des geänderten Gehaltsgesetzes einen Einstufungsmechanismus eingeführt hat, der auf einem anhand der Regeln des früheren Systems berechneten „Überleitungsbetrag“ beruht. Genauer gesagt wird der „Überleitungsbetrag“, der nach § 169c Abs 2 dieses Gesetzes für die pauschale Festsetzung des Besoldungsdienstalters der übergeleiteten Vertragsbediensteten maßgebend ist, auf der Grundlage des Gehalts berechnet, das ihnen im Monat vor ihrer Überleitung in das neue System gezahlt wurde.
31 Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ergibt sich aber, dass das alte Besoldungs- und Vorrückungssystem Merkmale aufweist, die denen des Systems entsprechen, um das es in der Rechtssache ging, die Gegenstand des Urteils vom 11.11.2014, Schmitzer (C-530/13, EU:C:2014:2359), war. [...]
34 Unter diesen Umständen ist ein Einstufungsmechanismus wie der durch das geänderte Gehaltsgesetz eingeführte (siehe oben, Rn 30) geeignet, die Wirkungen des alten Besoldungs- und Vorrückungssystems aufgrund der Verbindung aufrechtzuerhalten, die er zwischen dem letzten Gehalt, das unter dem alten System bezogen wurde, und der Einstufung in das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem herstellt.
35 Deshalb ist davon auszugehen, dass § 169c des geänderten Gehaltsgesetzes eine Ungleichbehandlung zwischen den vom alten System benachteiligten Vertragsbediensteten und den von diesem System begünstigten Vertragsbediensteten beibehält, da das Gehalt, das Erstere beziehen, allein wegen ihres Einstellungsalters niedriger ist als das Letzteren gezahlte Gehalt, obwohl sie sich in vergleichbaren Situationen befinden (vgl in diesem Sinne Urteil vom 9.9.2015, Unland, C-20/13, EU:C:2015:561, Rn 40).
36 In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob diese Ungleichbehandlung wegen des Alters im Hinblick auf Art 6 Abs 1 der RL 2000/78 gerechtfertigt sein kann. [...] 229
39 In diesem Kontext führt das vorlegende Gericht aus, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung solle vor allem ein diskriminierungsfreies Besoldungs- und Vorrückungssystem schaffen. Diese Regelung verfolge Ziele der Kostenneutralität, der Verwaltungsökonomie, der Besitzstandswahrung und des Vertrauensschutzes.
40 Was zum einen das Ziel der Kostenneutralität der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Regelung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass das Unionsrecht die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, neben politischen, sozialen oder demografischen Erwägungen auch Haushaltserwägungen zu berücksichtigen, sofern sie dabei insb das allgemeine Verbot der Diskriminierung wegen des Alters beachten. Insoweit können Haushaltserwägungen zwar den sozialpolitischen Entscheidungen eines Mitgliedstaats zugrunde liegen und die Art oder das Ausmaß der von ihm zu treffenden Maßnahmen beeinflussen, für sich allein aber kein legitimes Ziel iSd Art 6 Abs 1 der RL 2000/78 darstellen. Das Gleiche gilt für die vom vorlegenden Gericht und von der österreichischen Regierung angeführten administrativen Erwägungen (vgl in diesem Sinne Urteil vom 28.1.2015, Starjakob, C-417/13, EU:C:2015:38, Rn 36).
41 Was zum anderen die Besitzstandswahrung und den Schutz des berechtigten Vertrauens der vom alten System begünstigten Vertragsbediensteten in Bezug auf ihr Gehalt anbelangt, ist festzustellen, dass sie legitime Ziele der Beschäftigungspolitik und des Arbeitsmarkts darstellen, die die Beibehaltung der bisherigen Vergütungen und somit einer Ungleichbehandlung wegen des Alters während eines Übergangszeitraums rechtfertigen können (vgl in diesem Sinne Urteil vom 11.11.2014, Schmitzer, C-30/13, EU:C:2014:2359, Rn 42).
42 Die genannten Ziele können jedoch keine Maßnahme rechtfertigen, mit der – sei es auch nur für bestimmte Personen – eine Ungleichbehandlung wegen des Alters endgültig festgeschrieben wird, die durch die Reform, zu der diese Maßnahme gehört, beseitigt werden soll. Eine solche Maßnahme ist nicht geeignet, für die benachteiligte Personengruppe ein diskriminierungsfreies System zu schaffen (vgl in diesem Sinne Urteil vom 28.1.2015, Starjakob, C-417/13, EU:C:2015:38, Rn 39 und die dort angeführte Rsp). [...]
45 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass im Unterschied zu den Rechtssachen, die Gegenstand der Urteile vom 19.6.2014, Specht ua (C-501/12bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12, EU:C:2014:2005), und vom 9.9.2015,Unland (C-20/13, EU:C:2015:561), waren, in denen der Besoldungsunterschied zwischen den beiden dort in Rede stehenden Gruppen von Bediensteten geringer wurde bzw in bestimmten Fällen sogar schrittweise verschwand, in der vorliegenden Rechtssache aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht hervorgeht, dass die in der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung vorgesehenen Mechanismen eine schrittweise Angleichung der Behandlung der durch das alte System benachteiligten Bediensteten an die Behandlung der begünstigten Vertragsbediensteten dergestalt erlauben, dass Erstere mittel- oder sogar kurzfristig die Letzteren gewährten Vorteile aufholen würden. Diese Mechanismen führen nicht dazu, dass sich nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums der Besoldungsunterschied verringert, der zwischen den begünstigten und den benachteiligten Vertragsbediensteten besteht.
46 Somit ist die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung nicht geeignet, für die vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem benachteiligten Bediensteten ein diskriminierungsfreies System zu schaffen. Sie behält im Gegenteil die Diskriminierung wegen des Alters, die sich aus dem früheren System ergibt, ihnen gegenüber bei.
47 Nach alledem ist auf Buchst a der ersten Frage zu antworten, dass die Art 1, 2 und 6 der RL 2000/78 iVm Art 21 der Charta dahin auszulegen sind, dass sie einer rückwirkend in Kraft gesetzten nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, wonach zur Beseitigung einer Diskriminierung wegen des Alters die Überleitung von Bestandsvertragsbediensteten in ein neues Besoldungs- und Vorrückungssystem vorgesehen ist, in dem sich die erste Einstufung dieser Vertragsbediensteten nach ihrem letzten gemäß dem alten System bezogenen Gehalt richtet.
Zu Buchst b der ersten Frage [...]
56 Nach ebenfalls stRsp des Gerichtshofs kann, wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt wurde und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen wurden, die Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes nur dadurch sichergestellt werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie den Angehörigen der begünstigten Gruppe. Die benachteiligten Personen müssen also in die gleiche Lage versetzt werden wie die Personen, denen der betreffende Vorteil zugutekommt (vgl in diesem Sinne Urteil vom 22.1.2019, Cresco Investigation, C-193/17, EU:C:2019:43, Rn 79 und die dort angeführte Rsp).
57 In einem derartigen Fall ist das nationale Gericht gehalten, eine diskriminierende nationale Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch den Gesetzgeber beantragen oder abwarten müsste. [...]
61 Solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen wurden, impliziert daher ihre Wiederherstellung in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, dass den vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem benachteiligten Vertragsbediensteten die gleichen Vorteile gewährt werden wie den von diesem System begünstigten Vertragsbediensteten, sowohl in Bezug auf die Berücksichtigung vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegter Vordienstzeiten als auch bei der Vorrückung in der Gehaltstabelle (vgl in diesem Sinne Urteil vom 28.1.2015, Starjakob, C-417/13, EU:C:2015:38, Rn 48).
62 Daraus folgt ferner, dass ein vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem benachteiligter Vertragsbediensteter Anspruch darauf hat, dass sein AG ihm einen Ausgleichsbetrag in Höhe der Differenz zwischen dem Gehalt, das er hätte beziehen 230 müssen, wenn er nicht diskriminiert worden wäre, und dem tatsächlich bezogenen Gehalt zahlt.
63 Es ist darauf hinzuweisen, dass die vorstehend in den Rn 61 und 62 dargelegten Erwägungen nur gelten, solange der nationale Gesetzgeber keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen hat (vgl in diesem Sinne Urteil vom 22.1.2019, Cresco Investigation, C-193/17, EU:C:2019:43, Rn 87). [...]
Zur zweiten Frage [...]
76 Nach der Rsp des Gerichtshofs stellen nationale Bestimmungen, die einen AN, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, daran hindern oder davon abhalten, seinen Herkunftsstaat zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden AN angewandt werden (Urteil vom 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C-514/12, EU:C:2013:799, Rn 30). [...]
78 Im Ausgangsverfahren ist die Berücksichtigung einschlägiger Vordienstzeiten, die bei anderen als den in § 26 Abs 2 des geänderten VBG aufgeführten AG erworben wurden, auf zehn Jahre beschränkt.
79 Personen mit einer Berufserfahrung von mehr als zehn Jahren bei diesen anderen AG werden somit wegen der niedrigeren Gehaltsstufe, in die sie eingestuft werden, davon abgehalten, sich auf eine Stelle als österreichischer Vertragsbediensteter zu bewerben, da die einschlägigen Dienstzeiten, die sie bei solchen AG erworben haben, bei der Bestimmung ihres Besoldungsdienstalters nicht zur Gänze berücksichtigt werden. [...]
81 Zudem kann sich ein Wander-AN mit einer Berufserfahrung von zehn Jahren, die iS von § 26 Abs 3 des geänderten VBG berücksichtigt werden kann, gezwungen sehen, eine Beschäftigung bei den in § 26 Abs 2 dieses Gesetzes aufgeführten AG zu suchen, um eine einschlägige Berufserfahrung zu erwerben, die ihn in die Lage versetzen würde, die Möglichkeit, eine Tätigkeit als österreichischer Vertragsbediensteter aufzunehmen, nicht zu verlieren.
82 Daraus folgt, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung dadurch, dass sie es ausschließt, die von einem Wander-AN bei einem anderen als den in § 26 Abs 2 des geänderten VBG aufgeführten AG zurückgelegten einschlägigen Vordienstzeiten zur Gänze zu berücksichtigen, geeignet ist, Wander-AN, die bei anderen AN eine einschlägige Berufserfahrung erworben haben oder gerade erwerben, davon abzuhalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen.
83 Eine nationale Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende ist daher geeignet, die Freizügigkeit der AN unter Verletzung von Art 45 AEUV und Art 7 Abs 1 der VO 492/2011 weniger attraktiv zu machen.
84 Eine solche Maßnahme ist nur dann zulässig, wenn mit ihr eines der im AEU-Vertrag genannten legitimen Ziele verfolgt wird oder wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. [...]
86 Hinsichtlich des ersten von der österreichischen Regierung vorgetragenen Rechtfertigungsgrundes ist darauf hinzuweisen, dass nach stRsp des Gerichtshofs die Honorierung der von einem AN im betreffenden Bereich erworbenen Erfahrung, die es ihm ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik darstellt (Urteil vom 14.3.2018, Stollwitzer, C-482/16, EU:C:2018:180, Rn 39).
87 Eine solche Erfahrung muss aber bei der Einstufung und der Berechnung des Gehalts eines Vertragsbediensteten zur Gänze berücksichtigt werden.
88 Bei einer nationalen Maßnahme wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die eine begrenzte Berücksichtigung der einschlägigen Berufserfahrung vorsieht, kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass sie auf die umfassende Anrechnung dieser Erfahrung abzielt, so dass diese Maßnahme nicht geeignet ist, die Verwirklichung des genannten Ziels zu gewährleisten.
89 In Bezug auf den zweiten von der österreichischen Regierung vorgetragenen Rechtfertigungsgrund ist festzustellen, dass das Ziel, die DN an ihre AG zu binden – unterstellt, es werde mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung tatsächlich verfolgt –, zwar einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann (Urteil vom 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken, C-514/12, EU:C:2013:799, Rn 38), doch erscheint angesichts der Merkmale dieser Regelung die mit ihr verbundene Beeinträchtigung nicht geeignet, die Verwirklichung des genannten Zieles zu gewährleisten.
90 Das neue Besoldungs- und Vorrückungssystem soll nämlich angesichts der Vielzahl der in § 26 Abs 2 des geänderten VBG aufgeführten AG eine größtmögliche Mobilität der Beschäftigung innerhalb einer Gruppe rechtlich eigenständiger AG gewährleisten und nicht die Treue eines Bediensteten gegenüber einem bestimmten AG honorieren (vgl entsprechend Urteil vom 30.11.2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C-195/98, EU:C:2000:655, Rn 49).
91 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass diese zeitliche Begrenzung nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie die in den Rn 86 und 89 des vorliegenden Urteils genannten gerechtfertigt ist.
92 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art 45 AEUV und Art 7 Abs 1 der VO 492/2011 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach für die Bestimmung des Besoldungsdienstalters eines Vertragsbediensteten die Vordienstzeiten, die in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu einer Einrichtung der Europäischen Union, zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört, oder zu ähnlichen Stellen zurückgelegt wurden, zur Gänze angerechnet werden, während alle anderen Vordienstzeiten nur im Ausmaß von bis zu zehn Jahren 231 angerechnet werden und nur sofern sie einschlägig sind. [...]
Der EuGH hatte sich in den letzten Jahren seit der Rs Hütter (18.6.2009, C-88/08) häufig unter dem Blickwinkel des Verbots der Altersdiskriminierung mit der Anrechnung von entgeltwirksamen Vordienstzeiten im öffentlichen Dienst in Österreich zu beschäftigen. In der Rs Hütter entschied der EuGH, dass der Ausschluss von Vordienstzeiten, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres absolviert worden sind, das in der RL 2000/78/EG festgelegte Verbot der Altersdiskriminierung verletzt. Der Bundesgesetzgeber änderte daher mit der Besoldungsreform 2011 (BGBl I 2010/82BGBl I 2010/82) die Regeln zur Anrechnung von Vordienstzeiten. Um eine weitgehend kostenneutrale Lösung sicherzustellen, wurden im Zuge dessen (jedenfalls für die nach altem Recht benachteiligten, dh in ihrem Entgelt verkürzten Personen) die für die ersten entgeltmäßigen Vorrückungen notwendigen Zeiten rückwirkend um drei Jahre verlängert (dazu Mitschka/Pfalz, Alter Wein in neuen Schläuchen? in Kietaibl/Schörghofer/Schrammel [Hrsg], Rechtswissenschaft und Rechtskunde [2014] 73). Wenig überraschend bildete diese Vorgehensweise den Gegenstand weiterer Vorabentscheidungsverfahren. Der EuGH kam zu dem überzeugenden Ergebnis, dass die im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung auch nach geänderter Rechtslage fortbestand (11.11.2014, C-530/13, Schmitzer; 28.1.2015, C-417/13, Starjakob; vgl aber 21.12.2016, C-539/15, Bowman, wo der EuGH wohl wegen der Formulierung der Vorlagefrage und der Umstände des Einzelfalles keine Unionsrechtswidrigkeit festgestellt hat).
Im Zuge der Besoldungsreform 2015 (BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32) wurden die Bestimmungen zur Berücksichtigung von Vordienstzeiten für Beamte und Vertragsbedienstete erneut novelliert. Die dabei geschaffene Rechtslage bildet die Ausgangssituation der vorliegenden Vorabentscheidung (zu Vertragsbediensteten) sowie der Rs Leitner (EuGH 8.5.2019, C-396/17; zu Bundesbeamten).
Neben dem Verbot der Altersdiskriminierung behandelt das vorliegende Urteil auch die AN-Freizügigkeit (Art 45 AEUV). Vorjudikatur ist auch zu dieser Frage vorhanden, da der EuGH bereits mehrfach (auch österreichische) Vorschriften zu Vordienstzeiten auf ihre Vereinbarkeit mit der AN-Freizügigkeit geprüft hat (10.10.2019, C-703/17, Krah; 14.3.2018, C-482/16, Stollwitzer; 5.12.2013, C-514/12, SALK).
Der OGH legte dem EuGH im Hinblick auf die mit der Besoldungsreform 2015 geschaffene Rechtslage zwei Fragen zur Vorabentscheidung vor (19.12.2016, 9 ObA 141/15y). Zum einen wollte der OGH wissen, ob die Überleitung bestehende Beamter und Vertragsbediensteter in das neue Vorrückungssystem anhand des Überleitungsbetrages nach § 169c GehG (iVm § 94a VBG) idF BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt (2.1.). Zum anderen sollte der EuGH klären, ob die AN-Freizügigkeit der unterschiedlichen Behandlung von Vordienstzeiten nach § 12 Abs 2 und 3 GehG (§ 26 Abs 2 und 3 VBG) idF BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32entgegensteht (2.2.)
Mit der Besoldungsreform 2015 sollte das System der Vorrückung im Bundesdienst auf neue Beine gestellt und diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (AB 457 BlgNR 25. GP 2). Das Kernstück des neuen Systems bildete das nunmehr für Einstufung und Vorrückung maßgebliche Besoldungsdienstalter (§ 12 GehG, § 26 VBG). Die Bundesbediensteten wurden in das neue System nach § 169c GehG (iVm § 94a VBG) übergeleitet. Ausgangspunkt für die weitere Vorrückung nach dem neu geschaffenen System war grundsätzlich das im Februar 2015 bezogene Gehalt (Überleitungsbetrag gem Abs 2 leg cit; vgl näher dazu den Beschluss des OGH vom 24.7.2018, 9 ObA 141/15y nach einem entsprechenden Ersuchen um Klarstellung durch den EuGH). Das mit der Reform 2015 geschaffene Besoldungssystem im Bundesdienst knüpft also unmittelbar an das nach dem alten – altersdiskriminierenden – System bezogene Entgelt an.
Der EuGH stellt zunächst fest, dass damit nach wie vor eine Ungleichbehandlung zwischen den vom alten Entgeltsystem begünstigten und den davon benachteiligten Personen besteht (Rz 30-35). In weiterer Folge prüft der Gerichtshof, ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Art 6 der Gleichbehandlungs-RL sieht für Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters erleichterte Möglichkeiten zur Rechtfertigung vor. Die differenzierende Maßnahme muss ein legitimes Ziel verfolgen, zu dessen Erreichen geeignet sowie angemessen und erforderlich sein. Als mögliche Rechtfertigungsgründe wurden Ziele der Kostenneutralität bzw Verwaltungsökonomie und des Vertrauensschutzes vorgebracht (vgl AB 457 BlgNR 25. GP 2 und den Beschluss zur Vorlage OGH9 ObA 141/15y).
Unter Rückgriff auf seine bisherige Judikatur stellt der EuGH fest, dass budgetäre und verwaltungsökonomische Erwägungen keine legitimen Ziele iSd Art 6 Gleichbehandlungs-RL darstellen (Rz 40). Besitzstandswahrung und Vertrauensschutz seien hingegen grundsätzlich legitime Ziele der Arbeitsmarktpolitik iSd Art 6 Gleichbehandlungs-RL, können allerdings nach Ansicht des EuGH eine Ungleichbehandlung aufgrund des Alters nur während eines Übergangszeitraumes rechtfertigen (Rz 41 f). Da § 169c GehG (iVm § 94a VBG) idF der Besoldungsreform 2015 keine schrittweise Angleichung des Entgelts der bisher benachteiligten Personen an jenes der begünstigten vorsieht, könne die Regelung nicht mit dem Vertrauensschutz gerechtfertigt werden (Rz 43-45). Das für Vertragsbedienstete (und Bundesbeamte) mit der Besoldungsreform 2015 geschaffene Entlohnungssystem 232 widerspreche daher dem in der Gleichbehandlungs-RL normierten Verbot der Altersdiskriminierung.
Zu den rechtlichen Folgen einer festgestellten Diskriminierung weist der EuGH darauf hin, dass die Gleichbehandlungs-RL keine Vorgaben dazu enthält, wie eine Diskriminierung beseitigt werden soll, also insb keine Verpflichtung zu einer „Angleichung nach oben“ enthält (Rz 64). Solange aber der nationale Gesetzgeber keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung gesetzt habe, es also kein neues nichtdiskriminierendes Bezugssystem gibt, könne die Gleichbehandlung nur erreicht werden, indem innerhalb des bisherigen (diskriminierenden) Bezugssystems den von diesem System benachteiligten Personen dieselben Vorteile gewährt werden, wie den davon begünstigten Personen (Rz 61). Demzufolge habe ein vom alten Besoldungs- und Vorrückungssystem benachteiligter Vertragsbediensteter Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe der Differenz zwischen dem Gehalt, das er hätte beziehen müssen, wenn er nicht diskriminiert worden wäre, und dem tatsächlich bezogenen Gehalt (Rz 62).
Die zweite Vorlagefrage betrifft die Regelung der anrechenbaren Vordienstzeiten nach § 26 Abs 2 und 3 VBG idF BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32(zu den entsprechenden Regeln für Bundesbeamte vgl C-396/17 [Leitner]). Nach Abs 2 Z 1, 2 leg cit wurden alle Zeiten in einem Dienstverhältnis zu folgenden DG ohne Einschränkung als Vordienstzeiten angerechnet: Gebietskörperschaften oder Gemeindeverbände eines Mitgliedstaates des EWR, der Türkei oder der Schweiz; Einrichtungen der Europäischen Union; zwischenstaatliche Einrichtungen, denen Österreich angehört. Sonstige Zeiten einer Berufstätigkeit oder eines Verwaltungspraktikums konnten nach Abs 3 leg cit nur im Ausmaß von maximal zehn Jahren angerechnet werden, sofern sie nach den Vorgaben des Abs 3 Z 1, 2 leg cit einschlägig waren.
Der EuGH sieht darin eine Beschränkung der AN-Freizügigkeit. Zunächst stellt der Gerichtshof klar, dass die in Prüfung gezogene Regelung keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit bewirkt (Rz 72-75). Die AN-Freizügigkeit umfasst nach stRsp jedoch nicht nur ein Diskriminierungs-, sondern auch ein Beschränkungsverbot und steht grundsätzlich allen nationalen Maßnahmen entgegen, die die Ausübung der Freizügigkeit verhindern oder weniger attraktiv machen.
Nach Ansicht des EuGH ist die erörterte Regelung im VBG geeignet, Wander-AN davon abzuhalten von ihrer Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Personen mit einer Berufserfahrung im Ausmaß von mehr als zehn Jahren bei nicht in § 26 Abs 2 VBG genannten AG würden davon abgehalten, sich auf eine Stelle als österreichischer Vertragsbediensteter zu bewerben, weil ihre Vordienstzeiten nicht zur Gänze berücksichtigt werden (Rz 80). Zudem könne sich ein Wander-AN uU gezwungen sehen, eine Beschäftigung bei den in § 26 Abs 2 VBG genannten AG zu suchen, um eine einschlägige Berufserfahrung zu erwerben, die ihn in die Lage versetzen würde, eine Tätigkeit als österreichischer Vertragsbediensteter aufzunehmen (Rz 81). Die Regelung der Vordienstzeiten in § 26 Abs 2 f VBG idF BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32sei daher geeignet, die AN-Freizügigkeit weniger attraktiv zu machen (Rz 83). Eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses scheidet nach Ansicht des EuGH aus. Die von der österreichischen Regierung ins Treffen geführte Honorierung von Berufserfahrung könne Beschränkungen der AN-Freizügigkeit grundsätzlich rechtfertigen. Die konkrete Regelung im Anlassfall sei jedoch nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen, weil sie durch Festlegen einer Höchstgrenze gerade nicht zulasse, dass einschlägige Berufserfahrung zur Gänze berücksichtigt werde (Rz 86-88). Gleiches gilt in Bezug auf den zweiten vorgetragenen Rechtfertigungsgrund, die Bindung der AN an ihren DG. Da § 26 Abs 2 VBG eine Vielzahl rechtlich selbständiger DG in verschiedenen Mitgliedstaaten anführe, sei die Regelung nicht geeignet, die Treue des AN gegenüber einem bestimmten DG zu honorieren (Rz 89 f). § 26 Abs 2 und 3 VBG idF der Besoldungsreform 2015 verletzten daher die AN-Freizügigkeit.
Der EuGH hat bereits in den Rs Schmitzer und Starjakob zu den Reformen 2011 klargestellt, dass eine Entgeltdiskriminierung nicht bloß auf dem Papier beseitigt werden kann, ohne dass sich an der Entlohnung der unrechtmäßig begünstigten oder benachteiligten Personen etwas ändert. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass der EuGH im vorliegenden Urteil auch in dem mit der Besoldungsreform 2015 geschaffenen System eine nach wie vor bestehende Altersdiskriminierung sieht (vgl die treffende Einschätzung bei Wachter, Vordienstzeiten: Zwei Siege, aber noch nichts erreicht, Die Presse vom 23.3.2015; Wolf, Kostenneutrale Sanierung diskriminierender Lohnsysteme? in Kozak [Hrsg], EuGH und Arbeitsrecht [2015] 95 [112]).
Die Ungleichbehandlung, die die bisher benachteiligten bzw begünstigten Personen in der Vergangenheit erfahren haben, wird durch ein System nicht beseitigt, das nur die zukünftige Entgeltentwicklung neu regelt, aber als Ausgangswert das nach den alten (diskriminierenden) Regeln berechnete Entgelt festlegt. Das Entgelt dieser Personengruppen wird auch nicht schrittweise angeglichen. Dies unterscheidet die im vorliegenden Urteil beanstandeten Vorschriften für Bundesbeamte und Vertragsbedienstete von der Neuregelung der Vorrückung im BundesbahnG, die der EuGH in der Rs Stollwitzer als unionsrechtskonform qualifiziert hat (EuGHC-482/16; dazu auch noch unten 3.2.).
Wenig überraschend kommt auch die Absage, die der EuGH den vorgebrachten Rechtfertigungsgründen erteilt. Es entspricht gefestigter Rsp, dass budgetäre Erwägungen, zu denen letztlich auch 233 Aspekte der Verwaltungsökonomie zählen, eine Altersdiskriminierung nicht rechtfertigen können (zB EuGHC-530/13, Schmitzer; EuGHC-417/13, Starjakob; EuGH 21.7.2011, C-159/10, Fuchs). Überzeugend ist auch die Ansicht, dass Erwägungen zum Vertrauensschutz eine Perpetuierung der Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen können. MaW kann das Ziel, den bisher begünstigen Personen aus Gründen des Vertrauensschutzes nichts wegzunehmen, nicht rechtfertigen, dass die bisher benachteiligten Personen keinen Ausgleich erhalten sollen. Im Kern scheitert also auch die Rechtfertigung mit dem Vertrauensschutz daran, dass finanzielle Erwägungen kein legitimes Ziel iSd Art 6 der Gleichbehandlungs-RL bilden.
Die Ausführungen des EuGH zu den Folgen einer Diskriminierung (Rz 48-65) müssen nicht näher erörtert werden, weil der Bundesgesetzgeber rückwirkend ein neues Bezugssystem eingeführt hat (dazu unter 4.).
Nach dem Wortlaut des Art 45 Abs 2 AEUV umfasst die AN-Freizügigkeit im Unterschied zu Niederlassungs-, Warenverkehrs-, und Kapitalverkehrsfreiheit (Art 49, 56, 63 AEUV) „nur“ ein Diskriminierungsverbot und kein allgemeines Beschränkungsverbot. Der EuGH hält dessen ungeachtet in stRsp fest, dass nationale Regelungen, die AN daran hindern oder davon abhalten, von ihrer Freizügigkeit Gebrauch zu machen, auch dann die AN-Freizügigkeit verletzen, wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit anwendbar sind (zB EuGHC-415/93, Bosman, Rz 96; EuGH 27.1.2000, C-190/98, Graf, Rz 23; EuGH 16.3.2010, C-325/08, Olympique Lyonnais, Rz 34; EuGH 10.3.2011, C-379/09, Casteels, Rz 22; vgl Windisch-Graetz in Jaeger/Stöger [Hrsg], Art 45 AEUV Rz 67; Steinmeyer in Franzen et al [Hrsg], EuArbR3 [2020] Art 45 AEUV Rz 61 jeweils mwN). Auch wenn das allgemeine Beschränkungsverbot in der Judikatur soweit ersichtlich nie ausführlich begründet wurde – in der richtungsweisenden Rs Bosman verweist der EuGH etwa auf das Urteil C-10/90 (7.3.1991, Masgio), das aber keine neutrale, sondern eine (mittelbar) diskriminierende Vorschrift des deutschen Rechts behandelt –, wird es im Schrifttum überwiegend positiv aufgenommen, weil die AN-Freizügigkeit durch ein Diskriminierungsverbot allein nicht gewährleistet werden könne (Steinmeyer, aaO mwN).
Problematisch am allgemeinen Beschränkungsverbot ist dessen kasuistische und mitunter kaum nachvollziehbare Handhabung durch den EuGH. Eine belastbare Dogmatik zu den Kriterien, unter denen eine nationale Norm gegen das Beschränkungsverbot verstößt, wurde vom EuGH bislang nicht entwickelt. In einigen Entscheidungen hat der EuGH ähnlich der zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten „Keck-Formel“ (24.11.1993, C-267/91, Keck) angedeutet, dass unterschiedslos anwendbare Regelungen die AN-Freizügigkeit nur verletzen, wenn sie Wander-AN am Zugang zum jeweiligen Arbeitsmarkt hindern (EuGHC-415/93, Bosman, Rz 103; EuGHC-190/98, Graf, Rz 23). In anderen Urteilen hält der EuGH nicht an dieser Abgrenzung fest (zB EuGH 30.9.2003, C-224/01, Köbler; EuGHC-514/12, SALK; EuGHC-325/08, Olympique Lyonnais; EuGHC-703/17, Krah). Der EuGH betont wiederholt, die AN-Freizügigkeit sei eine derart grundlegende Bestimmung des Unionsrechts, dass jede Beeinträchtigung dieser Freiheit, mag sie auch noch so unbedeutend sein, verboten sei (zB EuGHC-514/12, SALK, Rz 34 mwN). Nationale Vorschriften, die geeignet sind, die Ausübung der Freizügigkeit bloß weniger attraktiv zu machen, seien verboten (zB EuGH 6.10.2016, C-466/15, Adrien, Rz 26 mwN). Ein derart weites Verständnis des Beschränkungsverbots würde die beschränkten Kompetenzen der Union im Bereich des Arbeitsrechts in unzulässiger Weise ausdehnen und wäre Einfallspforte für eine weitgehende Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Arbeitsrechtsordnungen (Windisch-Graetz in Jaeger/Stöger [Hrsg], Art 45 AEUV Rz 67/1; Steinmeyer in Franzen et al [Hrsg], EuArbR3 Art 45 AEUV Rz 68). Insofern ist es zu begrüßen, dass der EuGH in jüngeren Entscheidungen zumindest betont, die AN-Freizügigkeit könne den Unionsbürgern nicht garantieren, dass ein Umzug in einen anderen Mitgliedstaat in wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht neutral sei. Aufgrund der Unterschiede zwischen den Systemen und Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten könnten für die betreffende Person je nach Einzelfall Vorteile oder Nachteile entstehen (zB EuGH 13.3.2019, C-437/17, EurothermenResort Bad Schallerbach, Rz 37 mwN). Wenn der EuGH eine Verletzung des Art 45 AEUV verneint, argumentiert er regelmäßig, die Auswirkungen der in Frage stehenden Vorschrift auf die Mobilitätsentscheidung der AN seien zu indirekt und ungewiss, um die Freizügigkeit zu beeinträchtigen (zB EuGHC-437/17, Eurothermen, Rz 40 mwN).
So sei etwa der Verlust der Abfertigung alt (§ 23 Abs 7 AngG) im Fall der Kündigung eines AN, der eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat aufnimmt, eindeutig nicht geeignet, diesen AN von seinem Umzug abzuhalten (EuGHC-190/98, Graf, Rz 24 f). Muss ein AN hingegen bei vorzeitiger Beendigung seines Arbeitsvertrages einen Pauschalbetrag zum Ersatz von Ausbildungskosten leisten, werde die AN-Freizügigkeit verletzt (EuGHC-325/08, Olympique Lyonnais, Rz 50).
Die fehlende Nachvollziehbarkeit im Umgang mit dem Beschränkungsverbot wurde jüngst auch in der Rs Krah (EuGHC-703/17) deutlich: Die unterschiedliche Behandlung von Dienstzeiten als „Post-Doc“ beim aktuellen AG (Universität Wien) und von gleichwertigen Dienstzeiten bei anderen AG kann nach Ansicht des EuGH Wander-AN davon abhalten, sich auf eine Stelle an der Universität Wien zu bewerben und beschränke daher die AN-Freizügigkeit. Die Auswirkungen dieser Differenzierung auf die Mobilitätsentscheidung der betroffenen Personen seien nicht zu ungewiss oder indirekt (Rz 48). Die unterschiedliche Behandlung von Dienstzeiten an der Universität Wien und nützlichen (dh einschlägigen, aber nicht gleichwertigen) Dienstzeiten bei anderen AG beschränke die Freizügigkeit hingegen nicht, weil die Annahme 234, dies würde die Mobilitätsentscheidung von Wander-AN beeinflussen, zu ungewiss und indirekt sei (Rz 50). In derselben E hält der EuGH weiters fest, ein Entlohnungssystem, das an die Dauer der Beschäftigung beim aktuellen AG ein höheres Entgelt knüpft, stelle keine Behinderung der AN-Freizügigkeit dar (Rz 67), obwohl er kurz zuvor im Hinblick auf gleichwertige Tätigkeiten bei anderen AG das Gegenteil vertritt. Konsequent fortgedacht folgt aus der Argumentation des EuGH eine originär unionsrechtliche Verpflichtung zur Anrechnung von in Bezug auf die aktuelle Tätigkeit gleichwertigen Vordienstzeiten. Fraglich ist, ob dies zur Wahrung der AN-Freizügigkeit tatsächlich notwendig ist oder ob hier eine schleichende Kompetenzverschiebung durch den EuGH stattfindet.
Mit Blick auf die vorliegende E besonders relevant ist das Urteil des Gerichtshofs in der Rs Stollwitzer (C-482/16). Es ging um die Novelle der Regeln zu Vordienstzeiten im BundesbahnG. Das durch BGBl I 2015/64BGBl I 2015/64rückwirkend eingeführte System sieht nur eine Anrechnung von Vordienstzeiten vor, die bei bestimmten AG zurückgelegt wurden. Angeführt werden die ÖBB (inkl Rechtsvorgängern usw) sowie Eisenbahninfrastrukturunternehmen und/oder Eisenbahnverkehrsunternehmen eines Mitgliedstaates des EWR, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft (§ 53a Abs 2 BundesbahnG).
Auffallend ist, dass diese Regelung sehr stark jener ähnelt, die im vorliegenden Urteil vom EuGH geprüft worden ist (§ 26 Abs 2 VBG idF BGBl I 2015/32BGBl I 2015/32). Ein wesentlicher Unterschied besteht nur insoweit, als nach der Regelung im BundesbahnG sonstige Vordienstzeiten gar nicht angerechnet werden (!), während nach § 26 Abs 3 VBG aF sonstige Vordienstzeiten im Ausmaß von bis zu zehn Jahren angerechnet werden konnten. Umso erstaunlicher ist es, dass der EuGH in der Rs Stollwitzer entschieden hat, dass § 53a BundesbahnG die AN-Freizügigkeit nicht verletzt (insb Rz 46), in der großzügigeren Regelung im VBG hingegen einen Verstoß gegen ebendiese Grundfreiheit sieht.
Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit der Argumentation des EuGH im konkreten Fall scheint vor diesem Hintergrund entbehrlich. Eine Beschränkung der Freizügigkeit liegt vor, wenn der Gerichtshof sie erkennt; Nachvollziehbarkeit, Rechtssicherheit oder Vorhersehbarkeit aufgrund der eigenen Judikatur sind dabei zweitrangig.
Dennoch soll versucht werden, die Auswirkungen des vorliegenden Urteils zu erfassen. Dem Gesetzgeber bzw den Kollektivvertragsparteien scheint es aufgrund der so verstandenen AN-Freizügigkeit verwehrt zu sein, durch Anführen bestimmter (Kategorien von) AG pauschal festzulegen, welche Vordienstzeiten einschlägig und daher entgeltwirksam sind und welche nicht (vgl dazu auch Schörghofer, Arbeitnehmerfreizügigkeit und Anciennität, DRdA 2014, 411 [415]). Aus dem Urteil in der Rs Krah könnte man überdies schließen, dass der aktuellen Tätigkeit gleichwertige Vordienstzeiten in jedem Fall angerechnet werden müssen, wobei der EuGH sich in diesem Urteil in weiterer Folge selbst widerspricht.
Das Urteil C-514/12 (SALK) ist im gegebenen Zusammenhang nicht einschlägig, weil es darin nicht um eine neutrale, sondern um eine mittelbar diskriminierende Regelung ging. Gleiches gilt für die EuGH-E vom 7.6.2012, C-132/11 (Tyrolean Airways), in der der EuGH als Prüfmaßstab ausdrücklich nur die Gleichbehandlungs-RL (und nicht die AN-Freizügigkeit) heranzieht.
Im dritten Anlauf scheint beim Bundesgesetzgeber der sprichwörtliche Groschen gefallen zu sein und dürfte sich die Erkenntnis durchgesetzt haben, dass eine kostenneutrale Sanierung einer Entgeltdiskriminierung nicht möglich ist, wenn man das Entgelt der vom bisherigen System begünstigen Personen nicht reduzieren will oder (aufgrund des Vertrauensschutzes) darf.
Im Zuge der zweiten Dienstrechtsnovelle 2019 (BGBl I 2019/58BGBl I 2019/58) wurde in § 169f GehG und § 94b VBG normiert, dass die Einstufung und Vorrückung der vom bisherigen System benachteiligten Personen unter Einschluss der vor dem 18. Lebensjahr zurückgelegten Vordienstzeiten und unter Außerachtlassen der Höchstgrenze von zehn Jahren für sonstige Vordienstzeiten rückwirkend neu berechnet wird. Die betroffenen Personen haben daher Anspruch auf ein entsprechend höheres Entgelt in der Zukunft und unter Beachtung der Verjährungsregeln auf Nachzahlung für die letzten drei Jahre.
Die damit verbundene Belastung des Bundeshaushalts soll an dieser Stelle nicht verschwiegen werden. Das Finanzministerium geht von zusätzlichen Aufwendungen iHv 150 Mio € für 2020 und 465 Mio € bis 2023 aus (Ettinger, Mehr Gehalt für 115.000 Bedienstete bei Bund, Post und Lehrern, Wiener Zeitung vom 12.7.2019).
Die Neuregelung dürfte die unionsrechtlichen Vorgaben grundsätzlich erfüllen. Eine mittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Alters kann man wohl darin sehen, dass bei Personen im aktiven Dienststand die Neuberechnung und Nachzahlung von Amts wegen erfolgt, während bereits aus dem aktiven Dienst ausgeschiedene Personen einen Antrag stellen müssen (§ 169f Abs 2 GehG, § 94b Abs 2 VBG). Als Begründung nennt der Ausschussbericht (die Novellierung des Besoldungssystems war in der RV noch nicht enthalten), dass die Dienstbehörden bei Personen im Ruhestand häufig über keine aktuellen Zustelladressen verfügen (AB 675 BlgNR 26. GP 5). Die Differenzierung wird wohl gerechtfertigt sein, wenn sich der Bund als DG um eine Information der von der Novelle erfassten Personen bemüht. Die Verhältnismäßigkeit wäre in diesem Fall zu bejahen, weil sich die Ungleichbehandlung allein auf formelle Aspekte bezieht und daher von (relativ) geringer Intensität ist.
Ein Einwand genereller Natur betrifft die Qualität der einschlägigen Rechtsnormen. Die Vorschriften zur Besoldung im Bundesdienst (insb die auch im VBG verwiesenen §§ 169c ff GehG) haben einen Grad an Komplexität und Unübersichtlichkeit erreicht, der den immerhin durch das Stahlbad 235der sozialversicherungsrechtlichen Legistik gegangenen Rezensenten in Detailfragen hilflos zurücklässt und aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklich erscheint. Der VwGH hat bereits in dem Erk vom 22.2.2011, 2010/12/0029, die Komplexität der Bestimmungen im GehG thematisiert und den gutgläubigen Verbrauch einer Beamtin bejaht, da sich die letztlich zutreffende Ansicht der Dienstbehörde „keinesfalls eindeutig“ aus dem Gesetz ergebe. Im Ausschussbericht zur Besoldungsreform 2015 wird anerkannt, die damals bestehende Rechtslage erfordere in der Personaladministration des Bundes eine „subtile Sachkenntnis und nachgerade eine gewisse Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben“ (AB 457 BlgNR 25. GP 2). Dieser Befund kann auch nach der mittlerweile teilweise wieder aufgehobenen Reform 2015 und der Reform 2019 Gültigkeit für sich beanspruchen. Ob die erwähnten Vorschriften den vom VfGH zu Art 18 B-VG entwickelten Vorgaben des Bestimmtheitsgebots entsprechen (vgl VfGH 1990/VfSlg 12.420), erscheint insgesamt in hohem Maße fraglich.
Das vorliegende Urteil verdient sowohl Zustimmung als auch Kritik. Dem EuGH ist zuzustimmen, dass das Entgeltsystem der Bundesbediensteten auch nach der Besoldungsreform 2015 das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt hat. Weniger überzeugend und teilweise in Widerspruch zu seiner bisherigen Judikatur ist die Ansicht des EuGH, die begrenzte Anrechnung von sonstigen Vordienstzeiten beschränke die AN-Freizügigkeit. Das Beschränkungsverbot wird vom EuGH je nach Einzelfall einmal strenger und einmal weniger streng gehandhabt, was die Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit von Entscheidungen beeinträchtigt. Mit der 2. Dienstrechtsnovelle 2019 wurde mittlerweile ein diskriminierungsfreies Entgeltsystem für Bundesbedienstete implementiert, das zu erheblichen Nachzahlungen aus dem Bundeshaushalt führt.