20(Keine) Sanierung unzulässiger Versetzungen
(Keine) Sanierung unzulässiger Versetzungen
Die Frage des Vorliegens der notwendigen Zustimmung des BR ist nicht entscheidungsrelevant, wenn die Versetzung des Kl schon aus vertragsimmanenten Gründen (vertragsändernde Verwendungsänderung ohne Zustimmung des Kl) als rechtsunwirksam erachtet wird.
Nach § 101 ArbVG bedürfen nur verschlechternde Versetzungen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des BR. Das Vorbringen der Bekl, dass sie auch bei vorangegangenen, allerdings nur verbessernden Versetzungen das betriebsverfassungsrechtliche Verfahren nach § 101 ArbVG nicht eingehalten habe, der Kl aber für die Rechtswirksamkeit dieser Versetzungen behauptungs- und beweispflichtig gewesen wäre, stützt ihren Standpunkt daher nicht.
Ein Grund, der Anregung zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem VfGH zur Aufhebung des § 8 Abs 4 lit a BEinstG näherzutreten, besteht nicht.
Die Bekl bringt zunächst vor, dass gem § 15 Abs 2 PoststrukturG die Bestimmungen des II. Teils des ArbVG auf ihre Arbeitsverhältnisse nicht anzuwenden seien. Die Vorinstanzen hätten daher zu Unrecht auf das Dienstverhältnis des Kl § 101 ArbVG angewandt und folglich seine Versetzung – hier auf eine Verwendung als Zusteller oder Sortierer/Arbeit an Maschinen – schon mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens für rechtsunwirksam erachtet.
Die Frage des Verhältnisses von § 15 Abs 2 PoststrukturG zu § 72 Abs 1 Post-BetriebsverfassungsG – wonach für die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft (ua) das 3. Hauptstück des II. Teils mit Ausnahme der §§ 113 und 114 Anwendung finden – ist hier nicht entscheidungsrelevant, weil die Vorinstanzen die Versetzung des Kl schon aus vertragsimmanenten Gründen (vertragsändernde Verwendungsänderung ohne Zustimmung des Kl) als rechtsunwirksam erachteten. Diese Beurteilung ist auch nicht weiter korrekturbedürftig, wenn man bedenkt, dass die Streitteile zum 1988 abgeschlossenen Dienstvertrag des Kl mit Nachtrag vom 1.10.2004 seine Verwendung als Distributionsleiter und mit Nachtrag vom 1.10.2008 seine Verwendung als Betriebsmanager, Dienstzulage pt 3/1, vereinbarten, ohne dass dabei eine Befristung, ein Versetzungsvorbehalt oder ein anderer Grund vereinbart wurde, der auf eine nur vorübergehende Verwendung des Kl in diesen Verwendungen hindeuten könnte. Dass die Überstellung des Kl in die Entlohnungsgruppe pt 3/2 an das Erbringen der entsprechenden Überstellungserfordernisse geknüpft wurde, spricht nicht dagegen. Diesbezüglich wies schon das Berufungsgericht darauf hin, dass dies nur zur Folge hat, dass der Kl Anspruch auf den seiner ursprünglichen Einstufung entsprechenden Grundlohn samt den aufgrund der höherwertigen Verwendung normierten Zulagen hat. Ist die verschlechternde Versetzung des Kl danach nicht vom Arbeitsvertrag gedeckt, kommt es auf die Frage, ob auch die Personalvertretung in die Versetzung einzubinden gewesen wäre, nicht weiter an.
2. Das Vorbringen der Bekl („wenn man § 101 ArbVG schon zur Anwendung bringen möchte“), dass sie auch bei den Nachträgen 2004 und 2008 248 das betriebsverfassungsrechtliche Verfahren nach § 101 ArbVG nicht eingehalten habe, der Kl aber für die Rechtswirksamkeit dieser Versetzungen behauptungs- und beweispflichtig gewesen wäre, stützt ihren Standpunkt nicht, weil nach dieser Bestimmung nur verschlechternde Versetzungen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des BR bedürfen.
Die Bekl meint auch, dass der Kl nur deswegen nicht infolge Bedarfsmangels gekündigt worden sei, weil er als begünstigter Behinderter dem besonderen Kündigungsschutz des § 8 BEinstG unterliege und daher nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt werden dürfe, wozu sie Feststellungen vermisse. Dass der Kl bei einer Entlohnung nach pt 3 faktisch von der Erbringung jedweder Arbeitsleistung befreit würde, weil sein Arbeitsplatz eingezogen worden sei und er andere Dienste nicht verrichten müsse, führe zu einer gleichheitswidrigen, weil unsachlichen Besserstellung des Kl.
Diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden, sieht doch § 8 Abs 4 lit a BEinstG – freilich im Rahmen der den DG treffenden Fürsorgepflicht (RS0097388) – insb auch den Entfall des Tätigkeitsbereichs eines begünstigten Behinderten unter weiter genannten Voraussetzungen (trotz Zustimmung keine Möglichkeit zu seiner Weiterbeschäftigung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden) als Grund für die Unzumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung an. Den Außerstreitstellungen und dem festgestellten Sachverhalt ist auch nicht zu entnehmen, dass der beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Kärnten, gestellte Antrag der Bekl auf Zustimmung zur Kündigung des Kl rechtskräftig abgewiesen worden wäre. Ein Grund, der Anregung der Bekl zur Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens vor dem VfGH zur Aufhebung der zitierten Wortfolge des § 8 Abs 4 lit a BEinstG näherzutreten, besteht hier nicht. [...]
Im vorliegenden Erkenntnis hatte sich der OGH mit der Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer Versetzung auseinanderzusetzen.
Hierzu darf rekapitulierend festgehalten werden, dass es sich bei der Versetzung nach der allgemeinen Definition im Arbeitsrecht um die örtliche und/oder sonstige, nämlich insb inhaltliche Veränderung der Arbeitsbedingungen handelt. Bei der „Versetzung“ handelt es sich um ein „heißes Thema“. Es besteht nämlich ein Konflikt(-verhältnis) zwischen vom AG erwünschter Flexibilität und den ebenso verständlichen Wahrungsinteressen des/der einzelnen AN sowie der Belegschaft insgesamt und der PersonalvertreterInnen. Im öffentlichen Dienst bestehen zudem Sondernormen, auf welche ebenfalls eingegangen werden muss. Eine Reihe besonders spannender Fragen stellt sich im Zusammenhang mit der Zuweisung von BeamtInnen und/oder Vertragsbediensteten an ausgegliederte Rechtsträger (vgl Goricnik, Die Versetzung [2015], insb im 10. Kapitel mit dem Titel „Betriebsverfassungsrechtlicher Versetzungsschutz für ‚ausgegliederte‘ Beamte?“ auf S 113-140). Bei der begrifflichen Abgrenzung der „Versetzung“ in seiner beeindruckenden Monographie über dieses Thema (vorwiegend zum allgemeinen Arbeitsrecht) setzt Goricnik bei § 6 VBG an, welcher die „Versetzung an einen anderen Dienstort“, dabei aber eben nur die örtliche Veränderung regelt, nicht dagegen die für den/die AN besonders problematische verschlechternde Verwendungsänderung. Dagegen stellte § 101 ArbVG über die Mitwirkung des BR bei Versetzungen bei der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz auf die damit allenfalls verbundene Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen ab (Goricnik, aaO 7 sowie 45 ff). Auch wenn es sich bei der Versetzung um einen bloßen „Arbeitsbegriff“ handeln mag, erscheint das Anknüpfen daran durchaus zweckmäßig. Mit der Versetzung ist nicht bloß die Einnahme eines anderen Sitzplatzes geplant. Bloß geringfügigste Änderungen des Arbeitsortes begründen noch keine Versetzung. Die Zuweisung eines anderen Arbeitsraumes im selben Gebäude fällt also noch nicht unter den Versetzungsbegriff (hierzu etwa OGH14 Ob 7/86 ArbSlg 10.500 und OGH 9 ObA 49/88
[zust Harrer]).Gerade vor dem Hintergrund der Vertragstreue („pacta sunt servanda“) stellt die Beurteilung der Versetzung einen neuralgischen Punkt dar. Einerseits benötigt der AG Flexibilität, um bei sich ändernden wirtschaftlichen Umständen (veränderte Nachfragesituation am Wirtschaftsmarkt, Wechsel auf andere Produktgruppen, Erzeugnisse, Verlegung des Betriebsstandortes, erhöhte Nachfrage bei bestimmten Produktgruppen, dafür Rückgang bei anderen) reagieren zu können. Geht der Betrieb in Konkurs und damit unter, erlangen auf lange Sicht auch die AN hieraus keinen Vorteil. Gleichzeitig geht es nicht an, gerade vor dem Hintergrund der Vertragstreue, AN Arbeitsbedingungen zumuten zu wollen, welche so nicht vereinbart und auch den gelebten Vertrag der letzten Jahre und Jahrzehnte nicht entsprechen/entsprochen haben. Aus AN-Perspektive stellen nicht die verbessernden, sondern eben die verschlechternden Versetzungen die „Problemkinder“ dar. Dies hat der Gesetzgeber freilich längst erkannt und gerade auch im Arbeitsverfassungsrecht diesbezüglich einen Schutz eingebaut. Dieser findet sich in § 101 ArbVG, welcher in der genannten OGH-E auch eine gewisse Rolle spielte. Der öffentliche Dienst hat diese Schutznorm des kollektiven Arbeitsrechtes allerdings nicht mit übernommen. Dort besteht daher eine höhere Flexibilität des AG. Dagegen sieht § 101 ArbVG vor, dass die verschlechternde Versetzung die Zustimmung des BR voraussetzt, um Wirksamkeit erlangen zu können.
Vor dem dargestellten Hintergrund ging es im vorliegenden Fall um die Frage der Rechtmäßigkeit einer Versetzung eines Postbediensteten: Verwendung als Zusteller oder Sortierer/Arbeit an Maschinen. 249 Diese Versetzung wurde mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens für rechtsunwirksam erachtet.
Für den OGH erübrigte sich die Notwendigkeit, auf die kollektivvertragsrechtliche Komponente einzugehen, da sich die Versetzungsunzulässigkeit bereits aus dem Umstand der Vertragsänderung ergeben hatte. Dem AG gestattet nämlich das Arbeitsrecht nicht, einseitig eine verschlechternde Versetzung anzuordnen, welche keine Deckung im Arbeitsvertrag findet.
Der Versetzung kommt in mehrerer Hinsicht Bedeutung zu. Zum einen geht es darum, ob der/die DN verpflichtet sein soll, bestimmten Wünschen des/der AG nachzukommen, also nicht mehr am bisherigen, sondern an einem anderen Arbeitsplatz seinen/ihren Dienst zu verrichten oder er/sie sich iSd Besitzstandwahrung darauf stützen kann, bei seiner/ihrer bisherigen Tätigkeit am bisherigen Arbeitsort zu verbleiben. Die andere Komponente besteht darin, ob bei Unzulässigkeit einer Versetzung dies dann zur Folge haben sollte, dass bei Wegfall des Arbeitsplatzes, etwa durch Wegrationalisierung, auch im öffentlichen Dienst eine Kündigung wegen Strukturänderung (vgl § 32 Abs 4 VBG; vgl dazu Ziehensack, VBG Praxiskommentar, § 32 Rz 899 ff mwN) zulässig sein sollte. Hier zeigt sich die eminente Bedeutung der Versetzungszulässigkeit und des Einhergehens iSv kommunizierenden Gefäßen mit dem Bestandschutz. Immerhin handelt es sich ja bei der Versetzung um die gelindere Maßnahme im Vergleich zur Auflösung des Dienstverhältnisses. Den AG trifft nämlich keine Verpflichtung, eine/n AN, der/die seine/ihre dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeit weiter zu beschäftigen (OGH9 ObA 165/13z SZ 2014/49). Daher bedarf es einer genauen Überprüfung, ob eine Versetzung nicht uU doch zulässig sein könnte; dies schuldet der AG im Rahmen seiner Fürsorgepflicht (OGH 24.9.2015, 9 ObA 98/15z; OGH 30.10.2017, 9 ObA 114/17f; RS0097388: „Es besteht nach § 6 Abs 1 BEinstG ergänzend zum allgemeinen Arbeitnehmerschutz eine besondere Fürsorgepflicht des DG, welche ihn insbesondere dazu verhält, dem behinderten DN einen Arbeitsplatz zuzuweisen, an dem er seine Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann.“
). Eine restriktive Auslegung der Versetzungszulässigkeit kann sich nämlich als Danaergeschenk bzw trojanisches Pferd für die Belegschaft erweisen. Damit wird dann nämlich der Strukturänderungskündigung bei bestandgeschützten Dienstverhältnissen Tür und Tor geöffnet (dazu näher Goricnik, aaO 3 unter Verweis auf OGH8 ObA 8/13d ZAS 2015, 123 f [Schrank]).
Hier lag es nun am AG, sich eine Strategie gegen die geltend gemachten rechtlichen Schritte des AN zu überlegen. Letzterer war nämlich mit dem wichtigen und rechtlich zulässigen Mittel der Feststellungsklage vorgegangen. Die Versetzung wird nämlich regelmäßig mit einseitiger DG-Weisung angeordnet. Es wäre nun für AN riskant, einer derartigen Weisung nicht einfach Folge zu leisten. Sollte die Anordnung des AG nämlich doch zutreffen, läge in der Verweigerung sogar ein Entlassungsgrund und würde zum Arbeitsplatzverlust führen, sofern der außerordentliche Beendigungsgrund von AG-Seite frist- und formgerecht angezogen wird. Dazu kommt noch, dass im öffentlichen Dienst dem hierarchischen Prinzip eine besondere Rolle zuerkannt wurde. Dort besteht nämlich auch bei rechtswidrigen Weisungen grundsätzlich Befolgungspflicht. Weisungen dürfen und müssen nur dann nicht befolgt werden, wenn sie vom unzuständigen Organ angeordnet wurden oder aber ihr Vollzug einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde. Siehe dazu § 5a VBG (näher zum sogenannten Remonstrationsrecht Ziehensack, VBG Praxiskommentar § 5a Rz 30 ff mwN).
Die lege artis erfolgende Verteidigung gegen eine unzulässige Anordnung einer Versetzung von AGSeite besteht eben in der Einbringung der Klage beim zuständigen Arbeitsgericht auf Feststellung, dass keine Befolgungspflicht hinsichtlich der angeordneten Versetzung besteht. Um nicht den Arbeitsplatzverlust zu riskieren, empfiehlt es sich allerdings gleichzeitig für AN, der Versetzungsanordnung – wenn auch unter Protest – Folge zu leisten, solange das arbeitsgerichtliche Verfahren über die aus Sicht des/der AN rechtlich unzulässige Versetzungsanordnung noch nicht rechtskräftig beendet wurde. Sollte es iSd AG ausgehen, bedarf es dann freilich weiterhin der Unterwerfung unter die AG-Weisung. Im gegenteiligen Fall besteht die Verpflichtung des AG, sich dem arbeitsgerichtlichen Urteil zu unterwerfen und entsprechend zu verhalten, also die gegenteilige und damit inkompatible AG-Weisung rücksichtlich der Versetzung zurückzunehmen bzw rechtskonform auszugestalten. Sohin trifft dann den/die betreffende/n AN keine Verpflichtung, weiterhin der Versetzungsanordnung Folge zu leisten, zumal diese vom AG angesichts des ergangenen Gerichtsurteiles geändert werden musste.
Die Gefahr, sich einem derartigen arbeitsgerichtlichen Verfahren ausgesetzt zu sehen, dies iVm mit Kostenersatzansprüchen, mag AG davon abhalten, die Rechtslage bei Versetzungen nicht hinreichend zu berücksichtigen. Während bei Rechtsstreitigkeiten aus dem zweiten Teil des ArbVG (Stichwort § 101 ArbVG) noch ein geringerer Motivationsdruck ausgelöst wird, da hier mit Ausnahme der Verfahren vor dem OGH keine Kostenersatzansprüche erwachsen können (§ 58 Abs 1 ASGG), gilt dies nicht für Feststellungsverfahren, in welchen es um andere Rechtsnormen geht. Bei rechtsunwirksamen Versetzungen, weil diese gegen den Vertrags inhalt verstoßen, bestehen daher unter den sonstigen Voraussetzungen des Kostenersatzrechtes (siehe hierzu §§ 41 ff ZPO) sehr wohl Kostenersatzansprüche, welche zusätzliche Motivation auf AG ausüben mögen, sich rechtskonform zu verhalten. Allerdings gilt es allgemein zu berücksichtigen, dass gerade bei aufrechten Arbeitsverhältnissen 250 oft aus AN-Perspektive nicht unbeträchtliche Sorge besteht, in einen Rechtsstreit mit dem eigenen AG einzutreten, um nicht die Arbeitsatmosphäre dadurch zu beeinträchtigen („vergiften“). § 101 ArbVG soll vor rechtswidrigen Versetzungsmaßnahmen schützen, doch darf die Realität nicht außer Acht gelassen werden. Letztere betrifft die Rahmenbedingungen, welche von AG-Seite einseitig gestaltet werden können und für Nachteile für betroffene AN sorgen mögen. Gegen diese können sie sich allerdings oft nicht zur Wehr setzen, selbst wenn es sich – aber eben nicht beweisbar! – um eine bloße Racheaktion für vormalige erfolgreich geführte Gerichtsverfahren von AN gegen den eigenen AG handelt.
Der auf den ersten Blick geschickte Verteidigungsansatz des AG bzw von dessen Rechtsvertretung bestand nun darin, in einer Argumentationslinie nicht nur von der rechtlichen Zulässigkeit der angeordneten bzw verfügten Versetzung auszugehen, sondern in einem anderen Argumentationsschritt zu räsonieren, dass bei rechtlicher Unwirksamkeit der verschlechternden Versetzung auch die vorliegenden verbessernden Versetzungen unwirksam gewesen sein sollten und damit die bekämpfte Versetzung doch rechtmäßig gewesen sein sollte, da sie den AN auf den ursprünglichen Zustand zurückführte. Dieser Argumentation folgte der OGH jedoch nicht, da sie zu kurz greift: Überzeugend verwies das Höchstgericht auf den Umstand, dass sich die rechtliche Unzulässigkeit verschlechternder Versetzungen aus einem eigenen Regelwerk ergibt, welches unverändert nicht auch für (ausschließlich) verbessernde Versetzungen gilt. Lange davor liegende Versetzungen können in ihrer Rechtswirksamkeit nicht wieder einfach hinweg argumentiert werden, indem formale Argumente angezogen werden. Insb gilt es zu berücksichtigen, dass sowohl bei Versetzungen als auch bei Beendigungen von Dienstverhältnissen die Aufgriffsobliegenheit von AN Berücksichtigung finden muss. Bei Dauerschuldverhältnissen, wie etwa dem Arbeitsverhältnis, geht es nicht an, dass verändernde Maßnahmen längere Zeit hingenommen werden, nur um sie dann erst viel später gerichtlich zu bekämpfen. Dem steht das aus § 228 ZPO über die Voraussetzungen der Feststellungsklage entwickelte Institut der Aufgriffsobliegenheit entgegen (vgl zur Kündigung von begünstigten Behinderten nach § 8 BEinstG OGH 25.10.2011, 9 ObA 116/11s; OGH 24.4.2013, 9 ObA 142/12s; RS0107828: „Der unwirksam gekündigte DN kann den weitere Leistungsbereitschaft voraussetzenden Fortsetzungsanspruch nicht zeitlich unbegrenzt geltend machen. Ein erstmals rund drei Jahre nach Beendigung des Leistungsaustausches erhobenes Fortsetzungsbegehren ist verfristet.“ Zur Versetzung bei Vertragsbediensteten bspw OGH 27.2.2019, 9 ObA 13/19f; OGH 25.6.2019, 9 ObA 42/19w; RS0119727). Das bei sämtlichen Feststellungsklagen und -begehren erforderliche rechtliche Interesse von Qualität des § 228 ZPO setzt nämlich voraus, dass sich eine Partei des Dauerschuldverhältnisses fristgerecht gegen sie betreffende nachteilige Maßnahmen zur Wehr setzt, damit auch der Gegenseite die zeitgerechte Dispositionsmöglichkeit eingeräumt wird bzw erhalten bleibt. Gerade im Arbeitsverhältnis muss mitbedacht werden, dass bei Kündigungen oder Entlassungen Nachbesetzungen der freiwerdenden Positionen oftmals erfolgen werden oder müssen und daher die fristgerechte Bekämpfung auch bei Arbeitsverhältnissen gefordert werden muss, bei welchen keine Anfechtungsfrist bestehen, etwa im Vertragsbedienstetenrecht. Dort wird von einer Aufgriffsobliegenheit von etwa sechs Monaten ausgegangen (vgl Ziehensack, VBG Praxiskommentar, § 32 Rz 1063 ff mwN; aus der rezenten Judikatur siehe dazu OGH 30.8.2018, 9 ObA 55/18f; OGH 27.2.2019, 9 ObA 13/19f; OGH 24.5.2019, 8 ObA 5/19x; OGH 23.7.2019, 9 ObA 68/19v; OGH 25.6.2019, 9 ObA 42/19w; RS0028233). Eine später erhobene Feststellungsklage kann keinen Erfolg für AN bewirken. Gleiches gilt auch bei Versetzungen. Es wäre nicht zulässig, eine Versetzung über einen längeren Zeitraum hinzunehmen, nur um dann erst viel später die Unwirksamkeit behaupten zu können und Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Hier bedarf es sehr wohl eines früheren Opponierens, um eben der jeweiligen Gegenseite die Dispositionsmöglichkeiten offen zu halten. Diese weitere Entscheidungsbegründung findet sich im OGH-Erkenntnis nicht bzw nicht so ausführlich dargelegt, zumal es sich um eine bloße Zurückweisung handelte. Dennoch bietet das Erkenntnis zahlreiche wertvolle Anhaltspunkte über die Sichtweise des Höchstgerichtes, welche das Festhalten an der bewährten Judikatur in Versetzungsfragen darlegt.251