Der Kl war seit 1.11.2016 als Angestellter bei der H* GesmbH beschäftigt. Mit Beschluss vom 22.10.2018 wurde über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet und tags darauf die Schließung des gesamten Unternehmens angeordnet. Der Kl erklärte daraufhin am 24.10.2018 den vorzeitigen Austritt gem § 25 IO. Mit dem Kl erklärten auch die übrigen 21 AN ihren Austritt. Ein Verfahren nach § 45a AMFG wurde nicht eingeleitet. Der Kl meldete eine Kündigungsentschädigung vom 25.10.2018 bis 31.3.2019 als Insolvenzforderung an und beantragte dafür Insolvenz-Entgelt. Die bekl IEF-Service GmbH lehnte die Zahlung der Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 1.1. bis 31.3.2019 ab.

Der Kl brachte dagegen Klage ein und brachte vor, der Schwellenwert des § 45a AMFG sei überschritten worden, da am 24.10.2018 insgesamt 22 AN ihre Arbeitsverhältnisse vorzeitig aufgelöst hätten. Fingiere man die Einhaltung des Kündigungsfrühwarnsystems, wäre eine ordnungsgemäße AG-Kündigung erst zum 31.3.2019 möglich gewesen. Die Bekl bestritt und wandte ein, dass der Kl sich entschieden habe, sein Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt zu beenden. Er habe den Zeitpunkt dafür selbst gewählt und genieße dadurch den Vorteil, Entgelt ohne Arbeitsleistung zu erhalten. Darüber hinaus noch eine (Massen-)Kündigung durch den Insolvenzverwalter zu fingieren, um den Zeitraum der Kündigungsentschädigung zu verlängern, entspreche weder dem Zweck des AMFG noch sei eine solche Konstellation vom Sicherungsbereich des IESG umfasst.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dem Kl stehe lediglich eine Kündigungsentschädigung bis 31.12.2018 zu. Zwar zählten die Regelungen über das Kündigungsfrühwarnsystem nach § 45a AMFG zu den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen und seien dagegen verstoßende Auflösungserklärungen rechtsunwirksam. Eine Berechnung der Kündigungsentschädigung unter Beachtung der Sperrfrist sei aber nur unter der Voraussetzung einer rechtsunwirksamen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Betriebsinhaber oder den Masseverwalter zulässig, was hier aber nicht der Fall sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und gab dem Klagebegehren statt. Nach der aktuellen Judikatur werde eine Kündigungsentschädigung unter Berücksichtigung des gesamten kündigungsgeschützten Zeitraums dann gewährt, wenn das durch sie geschützte Rechtsgut trotz der Lösung des Arbeitsverhältnisses weiterbestehe.

Wenn auch primär der Arbeitsmarkt geschützt werden solle, so bedeute das nicht, dass der Schutz des Einzelnen keine Rolle spiele. Daher ergebe sich aus dem Umstand, dass sich die Kündigungsentschädigung bei einem nach § 25 IO austretenden AN nach den Ansprüchen richte, die er gehabt hätte, wäre das Dienstverhältnis vom AG bzw Insolvenzverwalter beendet worden, dass auch die 30-tägige Frist des § 45a AMFG berücksichtigt werden müsse.

Der dagegen gerichteten Revision der Bekl wurde Folge gegeben.

„1. In den Rechtsfolgen unterscheidet sich der begünstigte Austritt des Arbeitnehmers nach § 25 IO nicht von einem begründeten Austritt nach allgemeinem Arbeitsrecht. Der Arbeitnehmer hat daher gemäß § 25 Abs 2 IO auch Anspruch auf Schadenersatz in der Art der Kündigungsentschädigung (RIS-Justiz RS0120259 [T3]). Dem Arbeitnehmer gebührt die Kündigungsentschädigung bis zum fiktiven Ende des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Arbeitgeberkündigung. Er ist so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber ordnungsgemäß beendet worden wäre (RS0120259 [T4]). Das zeitliche Maß des Ersatzanspruchs wird durch die für den Arbeitgeber hinsichtlich des konkreten Arbeitnehmers – unter Außerachtlassung der Konkurseröffnung – bestehende Kündigungsmöglichkeit bestimmt (RS0120259; 8 ObS 15/07z).

2.1 Gemäß § 20 Abs 2 AngG hätte der Arbeitgeber den Kläger unter Einhaltung einer sechswöchigen Frist mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres, hier also ausgehend vom 24.10.2018 zum 31.12.2018, kündigen können. Strittig ist, ob bei der Bemessung der fiktiven Kündigungsfrist die 30-tägige Sperrfrist des § 45a Abs 2 AMFG zu berücksichtigen ist.

2.2 Nach der – auf der Umsetzung der Massenentlassungsrichtlinie (Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen) basierenden – Bestimmung des § 45a Abs 1 Z 1 AMFG haben Arbeitgeber die nach dem Standort des Betriebs zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse von mindestens fünf Arbeitnehmern innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen aufzulösen. Diese Anzeige ist gemäß § 45a Abs 2 AMFG mindestens 30 Tage vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. Die Verpflichtung zur Anzeige besteht auch bei Insolvenz und ist im Falle des Konkurses vom Masseverwalter zu erfüllen, wenn die Anzeige nicht bereits vor Konkurseröffnung erstattet wurde.

Nach § 45a Abs 8 AMFG kann die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservices nach Anhörung des 140 Landesdirektoriums die Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Frist des Abs 2 erteilen, wenn hiefür vom Arbeitgeber wichtige wirtschaftliche Gründe, wie zum Beispiel der Abschluss einer Betriebsvereinbarung im Sinne des § 97 Abs 1 Z 4 in Verbindung mit § 109 Abs 1 Z 1 des Arbeitsverfassungsgesetzes (Sozialplan), nachgewiesen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob dem Arbeitgeber die fristgerechte Anzeige der beabsichtigten Kündigung möglich oder zumutbar war.

§ 45a Abs 5 AMFG erklärt Kündigungen, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Abs 1 bezwecken, vor Fristablauf ohne vorherige Zustimmung der Landesgeschäftsstelle (Abs 8) für rechtsunwirksam (vgl 4 Ob 79/82 = DRdA 1983, 37). Bei einer nach § 45a AMFG unwirksamen Kündigung stellt die Berechnung der Kündigungsentschädigung auf die nach Ablauf der Sperrfrist des § 45a AMFG mögliche Kündigung ab (9 ObA 07/55i). Das Kündigungsfrühwarnsystem nach § 45a AMFG gilt als gesetzliche Kündigungsbeschränkung im Sinn des § 25 Abs 1 IO (Gamerith in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht I⁴ [2000] § 25 Rz 22; Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 25 IO Rz 29).

2.3 Der Zweck der frühzeitigen Verständigung der Arbeitsmarktverwaltung durch den Arbeitgeber von der Auflösung von Arbeitsverhältnissen liegt vor allem darin, die Vollbeschäftigung aufrecht zu erhalten und damit zur Verhütung von Arbeitslosigkeit beizutragen (siehe 9 ObA 75/17w mwN unter Hinweis auf RV 149 BlgNR 14. GP 6, 10 f; AB 274 BlgNR 14. GP 2). Entsprechend den Ausführungen im Ausschussbericht (AB 274 BlgNR 14. GP 2) hat die Rechtsprechung die Meldepflicht auf arbeitsmarktpolitisch relevante Auflösungen eingeschränkt (vgl etwa 9 ObA 75/17w; 9 ObA 119/17s) und sich der Aussage angeschlossen, dass bei der Feststellung der Grenzwerte Kündigungen seitens der Dienstnehmer unberücksichtigt zu bleiben hätten (9 ObA 2287/96f; vgl Olt, Das Frühwarnsystem bei ‚Massenkündigungen‘ nach § 45a AMFG, ARD 6448/5/2015, 5).

3.1 In der Entscheidung 9 ObA 2276/96p hatte der Oberste Gerichtshof den Schadenersatzanspruch eines Arbeitnehmers zu beurteilen, der nach Konkurseröffnung wegen Nichtzahlung des Entgelts austrat, bevor ihn der Masseverwalter noch nach § 25 Abs 1 Z 1 KO kündigen konnte. Die Besonderheit jenes Falles lag darin, dass der Masseverwalter die (eine Meldepflicht nach § 45a AMFG auslösende) beabsichtigte Auflösung der zur Schuldnerin bestehenden Arbeitsverhältnisse bereits beim Arbeitsmarktservice angezeigt hatte und ein frühester Kündigungstermin bereits festgelegt war, als der Austritt des Arbeitnehmers erfolgte. Die Kündigungsentschädigung des Arbeitnehmers wurde dort unter Berücksichtigung der (über Antrag des Masseverwalters mit Bescheid des Arbeitsmarktservices verkürzten) Sperrfrist des § 45a Abs 2 AMFG berechnet.

3.2 Im Anlassfall wurde eine die Anzeigepflicht auslösende Absicht des Masseverwalters, die bestehenden Arbeitsverhältnisse aufzulösen, nicht einmal zum Ausdruck gebracht, geschweige denn ein frühester Kündigungstermin festgelegt. Die Unternehmensschließung mag zwar eine Kündigungsabsicht des Masseverwalters nahelegen, zwingend ist dieser Schluss allerdings nicht, könnte der Masseverwalter ja zB in Verhandlungen über eine Unternehmensveräußerung stehen.

Gegen die Berücksichtigung einer bloß fiktiven 30-tägigen Sperrfrist, weil der Masseverwalter die (zeitgleich mit dem Kläger nach § 25 IO ausgetretenen) Arbeitnehmer nur unter Beachtung des § 45a AMFG hätte kündigen können, spricht, dass nach der bereits zitierten Rechtsprechung bei Bemessung des Ersatzanspruchs ein individueller – auf den konkreten Arbeitnehmer bezogener – Maßstab anzulegen ist. Schon dieser Aspekt steht dem Standpunkt des Klägers, der sich auf eine rein hypothetische Kündigung weiterer Arbeitnehmer durch den Masseverwalter beruft, entgegen. Dazu kommt, dass die Sperrfrist nicht zwingend 30 Tage beträgt, sondern über (pflichtgemäßen) Antrag des Masseverwalters nach § 45a Abs 8 AMFG verkürzt werden kann. Im konkreten Fall hätte mit entsprechender Zustimmung des Arbeitsmarktservices eine ordnungsgemäße Kündigung des Klägers durch den Masseverwalter theoretisch auch im Rahmen eines Verfahrens nach § 45a AMFG zum 31.12.2018 bewerkstelligt werden können.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch setzte daher voraus, dass sowohl die Absicht des Masseverwalters, die Arbeitsverhältnisse zu beenden, als auch ein Kündigungstermin fingiert wird, zweiteres unter Zugrundelegung einer derart langen Sperrfrist, dass eine Kündigung zum nächsten Quartalsende nicht mehr möglich gewesen wäre. Gegen eine derartige Fiktion zugunsten des Klägers spricht aber schon der (auch vom Unionsrecht nach Art 4 Abs 2 der Massenentlassungsrichtlinie vorgegebene) Zweck des Kündigungsfrühwarnsystems, den Behörden Gelegenheit zu geben, innerhalb der Sperrfrist ‚nach Lösungen für die durch die beabsichtigten Massenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen‘ (vgl Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht [2009] 398 ff), der – wie die Beklagte zutreffend hervorhebt – bei Austritt durch den Arbeitnehmer unterlaufen wird.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine bloß hypothetische, tatsächlich aber nicht im Sinn des § 45a Abs 2 AMFG ausgelöste Verlängerung der hinsichtlich des konkreten Arbeitnehmers zu beachtenden Kündigungsfrist bei der Bemessung des Ersatzanspruchs des nach § 25 IO ausgetretenen Arbeitnehmers nicht berücksichtigt werden kann. […]“

Gem § 45a Abs 1 Z 1 AMFG haben AG die nach dem Standort des Betriebs zuständige regionale 141 Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices (AMS) durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Beschäftigten beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse von mindestens fünf AN innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen aufzulösen. Für Betriebe mit mehr als 100 AN gibt es weitere gestaffelte Obergrenzen. Diese Anzeige ist mindestens 30 Tage vor Ausspruch der ersten Auflösungserklärung zu erstatten (siehe § 45a Abs 2 AMFG). Die Verpflichtung zur Anzeige besteht auch bei Insolvenz des AG und ist im Falle des Konkurses vom Masseverwalter zu erfüllen, wenn die Anzeige nicht bereits vor Konkurseröffnung erstattet wurde.

Der AG bzw der Masseverwalter kann einen Antrag auf Verkürzung der 30-Tages-Frist stellen. Die Landesgeschäftsstelle des AMS kann nach Anhörung des Landesdirektoriums die Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Frist erteilen, wenn hierfür vom AG wichtige wirtschaftliche Gründe, wie zB der Abschluss einer BV über einen Sozialplan, nachgewiesen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob dem AG die fristgerechte Anzeige der beabsichtigten Kündigung möglich oder zumutbar war. Kündigungen, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses iSd Abs 1 bezwecken und vor Fristablauf ohne vorherige Zustimmung der Landesgeschäftsstelle ausgesprochen werden, sind gem § 45a Abs 5 AMFG rechtsunwirksam.

Im Anlassfall wurde vom AG vor Insolvenzeröffnung keine Anzeige über beabsichtigte Kündigungen beim AMS erstattet. Auch der Masseverwalter erstattete keine derartige Anzeige, da in Folge der Unternehmensschließung sämtliche AN zwei Tage nach Insolvenzeröffnung geschlossen ausgetreten waren. Hätten die AN ihre Arbeitsverhältnisse nicht durch Austritt beendet, hätte der Masseverwalter auf Grund der vorliegenden Mitarbeiteranzahl die beabsichtigten Kündigungen dem AMS anzeigen müssen und hätte erst nach Ablauf der allenfalls verkürzten Sperrfrist Kündigungen rechtswirksam aussprechen können.

Gem § 25 Abs 2 IO haben AN im Falle eines Austritts nach erfolgter Schließung des Unternehmens Anspruch auf Schadenersatz in Form einer Kündigungsentschädigung. Die AN sind so zu stellen, wie sie stünden, wenn das Arbeitsverhältnis durch den AG ordnungsgemäß beendet worden wäre. Im Falle des Kl hätte der AG gem § 20 Abs 2 AngG unter Einhaltung einer sechswöchigen Frist zum nächstfolgenden Quartalsende – also ausgehend vom 24.10.2018 zum 31.12.2018 – kündigen können. Strittig ist, ob bei der Bemessung der fiktiven Kündigungsfrist die -30tägige Sperrfrist des § 45a Abs 2 AMFG zu berücksichtigen ist.

In einer älteren E hat der OGH die über Antrag des Masseverwalters mit Bescheid des AMS verkürzte Sperrfrist bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung berücksichtigt, da der Masseverwalter die (eine Meldepflicht nach § 45a AMFG auslösende) beabsichtigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits beim AMS angezeigt hatte und der frühestmögliche Kündigungstermin bereits festgelegt war.

Nach der stRsp des OGH ist bei der Bemessung des Ersatzanspruchs immer ein individueller auf den konkreten AN bezogener Maßstab anzulegen.

Im vorliegenden Fall wurde vom Masseverwalter keine Anzeige über beabsichtigte Kündigungen beim zuständigen AMS eingebracht. Die 30-tägige Sperrfrist wurde somit gar nicht erst ausgelöst. Eine Berücksichtigung der – allenfalls verkürzten – Sperrfrist kann laut OGH jedoch nur dann erfolgen, wenn eine derartige Anzeige beim AMS tatsächlich eingebracht worden ist und ein frühestmöglicher Kündigungstermin bereits festgelegt ist. Eine bloß hypothetische Sperrfrist ohne konkrete Anzeige beim zuständigen AMS bewirkt hingegen keine Verlängerung der Kündigungsfrist und ist bei der Bemessung des Ersatzanspruchs nach § 25 IO daher nicht zu berücksichtigen.