§ 37b Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG) regelt die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitsbeihilfe durch das AMS. Neben dem Vorliegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten ist eine Verständigung und Beratung des AMS erforderlich und dass zwischen den für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der AG und der AN Vereinbarungen über die Leistung einer Entschädigung während der Kurzarbeit (Kurzarbeitsunterstützung), die näheren Bedingungen der Kurzarbeit sowie die Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes getroffen werden (Sozialpartnervereinbarung). Der Verwaltungsrat 206 des AMS definiert auf Vorschlag des Vorstandes in einer Richtlinie (BRL) die näheren Bedingungen für die Gewährung von Kurzarbeitsbeihilfen und die Anforderungen an die Sozialpartnervereinbarung. Die BRL bedarf der Bestätigung der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort und dem Bundesminister für Finanzen.

Mit dem COVID-19-Gesetz* wurde klargestellt, dass wirtschaftliche Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Corona-Virus (COVID-19) vorübergehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten iSd Abs 1 Z 1 darstellen (§ 37b Abs 7 AMSG). Außerdem wurde die Möglichkeit eingeräumt, dass die BRL höhere, als die in Abs 3 vorgesehenen, Pauschalsätze gewährt. Mit dem 2. COVID-19-Gesetz* wurde beschlossen, dass den AG ihre auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen für die Beiträge zur SV bereits ab dem ersten Monat der Kurzarbeit durch das AMS abgegolten werden. § 37b Abs 7 AMSG ist rückwirkend mit 1.3.2020 in Kraft getreten und wird mit 31.12.2020 wieder außer Kraft treten.

Im Jahr 2020 beträgt die Obergrenze für die Kurzarbeitsbeihilfe 400 Mio € (§ 13 Abs 1 Arbeitsmarktpolitik- Finanzierungsgesetz [AMPFG] idF BGBl I 2020/16BGBl I 2020/16). Eine Aufstockung der Mittel auf 3 Mrd € per Verordnung wurde von der Bundesministerin für Arbeit, Familie und Jugend und dem Bundesminister für Finanzen am 6.4.2020 angekündigt.

Die neue BRL des AMS Kurzarbeit (KUA-COVID-19) ist rückwirkend mit 1.3.2020 bis 30.9.2020 in Kraft getreten und seit der ersten Beschlussfassung am 19.3.2020 bereits adaptiert worden. Mit 1.10.2020 tritt wieder die „alte“ BRL Kurzarbeitsbeihilfe/Qualitätsbeihilfe (KUA) und Beihilfe für Schulungskosten (SfK) in Kraft.*

Die Sozialpartner haben gem § 37b Abs 1 Z 3 AMSG eine Vereinbarung über die genaue Ausgestaltung der Corona-Kurzarbeit beschlossen und diese in einer Vorlage für eine BV und eine Einzelvereinbarung („Corona“-Sozialpartnervereinbarung) festgehalten. Legt der AG beim Begehren auf Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe die vom BR bzw in Betrieben ohne BR von den einzelnen AN unterschriebene Corona-Sozialpartnervereinbarung vor und stimmen auch die Sozialpartner der Vereinbarung zu,* so wird die Beihilfe bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zuerkannt.

Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die BRL des AMS Kurzarbeit (KUA-COVID-19) vom 25.3.2020.

Förderbar sind alle AG – auch ArbeitskräfteüberlasserInnen – mit Ausnahme von politischen Parteien, dem Bund, den Bundesländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden. Sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts sind förderbar, wenn sie wesentliche Teile ihrer Kosten über Leistungsentgelte finanzieren und am Wirtschaftsleben teilnehmen, wie beispielsweise die Bundesmuseen.

Förderbar sind alle arbeitslosenversicherungspflichtigen AN, auch Lehrlinge. Mitglieder eines geschäftsführenden Organs sind förderbar, wenn sie ASVG-versichert sind. Die BRL legt fest, dass nur für geringfügig Beschäftigte und BeamtInnen keine Kurzarbeitsbeihilfe gebührt.

Förderbar sind laut AMS auch AN, die aufgrund ihres Alters nicht mehr der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen, aber die Voraussetzungen für eine Alterspension noch nicht erfüllen. Keine Förderung gebührt jedoch für AN, die neben der Beschäftigung bereits eine Pension aus einem der Versicherungsfälle des Alters beziehen bzw denen eine solche zuerkannt wurde sowie AN, die die Anspruchsvoraussetzungen für eine Alterspension erfüllen.

AN, die bereits vor Beginn der Kurzarbeit gekündigt wurden, können nach der Sozialpartnervereinbarung in die Kurzarbeit miteinbezogen werden, sofern die Kündigungsfrist nach Ablauf der Behaltefrist (siehe dazu unten Pkt 9) endet.*

Freie DN sind aus Sicht des AMS förderbar, sofern eine Normalarbeitszeit dargestellt werden kann. Ist das nicht möglich, so sind sie auf den Covid-19-Krisenbewältigungsfonds verwiesen.

Für AN, deren AG seinen Sitz im Ausland hat, kann eine Kurzarbeitsbeihilfe gewährt werden, sofern auch ein Betriebssitz bzw eine personalführende Stelle in Österreich gegeben ist. Begründet wird das von Seiten des zuständigen Ministeriums mit dem Interesse der Versichertengemeinschaft, aus deren Beiträgen die Beihilfenabwicklung finanziert werden muss, ausschließlich für in Österreich arbeitslosenversicherte Beschäftigte von Unternehmen mit einem Standort in Österreich eine Beihilfe zu gewähren.*207 Geht man davon aus, dass sowohl § 37b Abs 1 Z 1 AMSG als auch die Sozialpartnervereinbarung, in der ua der fachliche Geltungsbereich der Vereinbarung – also die betroffenen Betriebe oder Betriebsteile des AG – festzulegen ist, auf den Betriebsbegriff des ArbVG abstellt, so setzt die Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe einen Betrieb iSd § 34 ArbVG in Österreich voraus. Das Erfordernis wird erfüllt, wenn es einen österreichischen Betriebsstandort/eine Niederlassung mit eigenen Betriebsmitteln und eine organisatorisch weitgehend selbständige Niederlassungsleitung bzw Betriebsleitung in Österreich gibt. Entscheidend ist weiters, dass es für die AN in Österreich einen eigenen Rechnungs-, Weisungs- und Kontrollkreis der österreichischen Niederlassung gibt, mit der die Kurzarbeitsbeihilfe abgerechnet werden kann.

Die Kurzarbeit und Kurzarbeitsbeihilfe können vorerst für maximal drei Monate und rückwirkend mit 1.3.2020 vereinbart und beantragt werden. Bei Anhalten der wirtschaftlichen Schwierigkeiten kann unmittelbar eine Verlängerung um weitere drei Monate beantragt werden. Das AMS ist davon rechtzeitig, laut BRL vier Wochen vor der Verlängerung, zu verständigen und es muss eine neue BV abgeschlossen bzw in Betrieben ohne BR eine Einzelvereinbarung mit den einzelnen AN werden. * Der AG kann den Beginn der Kurzarbeit innerhalb dieses dreimonatigen Zeitraums später festsetzen oder die Kurzarbeit früher beenden. Das AMS und der BR bzw die einzelnen AN sind davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen.* Im Falle einer Insolvenzeröffnung (Konkurs-, aber auch Sanierungsverfahrens) endet die Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe vorzeitig.

Während der Kurzarbeitsphase ist die Arbeitszeit jedes einzelnen – von der Kurzarbeits-Betriebsoder Einzelvereinbarung erfassten – AN um mindestens 10 % und maximal 90 % der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen sowie bei Teilzeitbeschäftigten der vertraglichen Normalarbeitszeit herabzusetzen. Es kann innerhalb eines Betriebes eine unterschiedliche Arbeitszeitreduktion für einzelne (Teil-)Bereiche vereinbart werden. Da die „Corona“-Kurzarbeit als Durchrechnungszeitraum ausgestaltet ist, besteht im gegenständlichen Modell auch die Möglichkeit, in einem befristeten Zeitraum die Arbeitszeit auf 0 % zu reduzieren und die in der Kurzarbeitsphase geforderte Mindestarbeitszeit geblockt zu erbringen.

Die Sozialpartner haben sich darauf verständigt, dass während der Kurzarbeit keine Überstunden geleistet werden sollen. Wird die Leistung von Überstunden nicht zu vermeiden sein, so ist in der Betriebs- oder Einzelvereinbarung festzuhalten, in welchen Betriebsbereichen Überstunden erlaubt sind. Werden Überstunden geleistet, so sind diese mE vom AG abzugelten, da Überstundenentgelte nicht im pauschalen Kurzarbeits-Nettoentgelt enthalten sind (siehe Pkt 5).

Die Sozialpartner haben sich entlang der BRL des AMS darauf verständigt, dass das vom AG zu zahlende Nettoentgelt (Nettoersatzrate) während der Kurzarbeit

• 90 % des vor der Kurzarbeit bezogenen Nettoentgelts bei einem Bruttoentgelt gem § 49 ASVG vor Kurzarbeit bis € 1.700,-,

• 85 % des vor der Kurzarbeit bezogenen Nettoentgelts bei einem Bruttoentgelt gem § 49 ASVG vor Kurzarbeit von € 1.701,- bis zu € 2.685,- und

• 80 % des vor der Kurzarbeit bezogenen Nettoentgelts bei höheren Bruttoentgelten beträgt.

• bei Lehrlingen 100 % der bisherigen Lehrlingsentschädigung.

Bei der Ermittlung des Bruttoentgelts sind Zulagen, Zuschläge und Provisionen sowie unwiderrufliche Überstundenpauschalen und Anteile von All-inklusive-Entgelten, die der Abgeltung allfälliger Überstundenleistung gewidmet sind, zu berücksichtigen. Entgelte für laufend abgerechnete Überstunden und widerrufliche Überstundenpauschalen sind nicht zu berücksichtigen.

Entscheidend ist das Entgelt des letzten vollen Monats vor Kurzarbeit bzw der letzten vollen vier Wochen. Liegt kein regelmäßiges Entgelt vor, so ist der Schnitt der letzten drei Monate bzw 13 Wochen heranzuziehen.

Hat sich die vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit in den letzten 30 Tagen vor Kurzarbeit geändert, ist das Nettoentgelt aufgrund des durchschnittlichen Beschäftigungsausmaßes in diesem Zeitraum zu bemessen.* Dieser Eingriff in bereits vor der Kurzarbeit zwischen AG und AN geschlossene Vereinbarungen – wie beispielsweise die Rückkehr aus der Eltern- oder Bildungsteilzeit – ist mE zu kritisieren. Naheliegender wäre es, die Nettoersatzrate und die Kurzarbeitsbeihilfe auf 208 Grundlage der für den gegenständlichen Zeitraum ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit und des dafür gebührenden Entgelts (ohne Kurzarbeit) zu errechnen. Haben AN in den letzten 13 Wochen vor der Kurzarbeit gar keinen Entgeltanspruch gegenüber dem AG gehabt (zB Karenz oder Krankengeldbezug), ist das Nettoentgelt nach dem fiktiven Entgelt (ohne Kurzarbeit) zu bemessen, sofern im Kurzarbeitszeitraum wieder ein Entgeltanspruch entstehen würde.* Die Sozialpartnervereinbarung vom 19.3.2020 enthielt noch keine entsprechenden Bestimmungen.

Während der Kurzarbeit hat der AG nicht nur das pauschale Nettoentgelt zu leisten, sondern auch die Sozialversicherungsbeiträge auf Basis der letzten voll entlohnten Beitragsgrundlage vor Beginn der Kurzarbeit.

Ergibt sich am Ende des Kurzarbeit-Durchrechnungszeitraumes, dass mit der Nettoersatzrate die insgesamt erbrachte Arbeitsleistung nicht abgegolten wurde (zB Nettoersatzrate 80 %, aber tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeitreduktion um nur 10 %), so muss der AG dem AN zumindest den entsprechenden Differenzbetrag nachbezahlen.*

Beim AG verbleiben nur die Kosten für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung der AN. Das AMS ersetzt über die Kurzarbeitsbeihilfe gemäß den festgelegten Pauschalsätzen die Kosten für die Ausfallstunden, dh jene Kosten, für die keine Arbeitsleistung erbracht wurde. Darin enthalten sind 1/6 der anteiligen Sonderzahlungen, die anteiligen Sozialversicherungsbeiträge (auf Basis des Entgelts vor der Kurzarbeit) und die sonstigen lohnbezogenen DG-Abgaben.

Die Kurzarbeitsbeihilfe gebührt jedoch nur bis zu einem Entgelt in Höhe von € 5.370,- (Höchstbeitragsgrundlage).

Während der Kurzarbeit haben die AG dem AMS bis zum 28. des jeweiligen Folgemonats eine Abrechnungsliste über die Arbeits- und Ausfallstunden sowie das ausbezahlte Entgelt etc zu übermitteln. Wird die Frist überschritten und wird die Liste auch nach Mahnung unter Nachfristsetzung nicht übermittelt, so gebührt für den Monat keine Beihilfe.

Der Urlaubsverbrauch kann vom AG grundsätzlich nicht einseitig angeordnet werden. Das gilt auch während der Kurzarbeit. IdS sieht die BRL des AMS und die Sozialpartnervereinbarung vor, dass vor oder während der Kurzarbeitsphase ein alter Urlaubsanspruch aus vergangenen Urlaubsjahren „tunlichst“, dh sofern zumutbar, zu verbrauchen ist. Bei Verlängerung der Kurzarbeit um weitere drei Monate ist vorgesehen, dass zusätzlich „tunlichst“ drei Wochen des Urlaubsanspruches aus dem laufenden Urlaubsjahr zu verbrauchen sind. Der AG hat dem AMS keinen Erfolg beim Urlaubsabbau, aber ein ernstliches Bemühen nachzuweisen.

Wird Urlaub während der Kurzarbeit verbraucht, so gebührt das Urlaubsentgelt in Höhe des Entgelts vor Kurzarbeit, dh auf Grundlage der ungekürzten Arbeitszeit. Zu beachten ist dabei, dass keine Beihilfe gebührt, wenn die Urlaubstage von Ausfallstagen umschlossen werden. Es ist folglich unzulässig, den Urlaubsverbrauch nur für jene Tage zu vereinbaren, an welchen in der Kurzarbeit gearbeitet werden müsste und die Tage, an welchen keine Arbeitsleistung erbracht werden müsste, als Ausfallstunden dem AMS zu verrechnen.

Wird in der Kurzarbeit Zeitausgleich konsumiert, so wird vom Zeitausgleichsguthaben nur die am jeweiligen Tag zu leistende Kurzarbeits-Arbeitszeit abgezogen und es gebührt das Entgelt in Höhe der Kurzarbeits-Nettoersatzrate.

Bei Erkrankung während der Kurzarbeit sah die Sozialpartnervereinbarung ursprünglich vor, dass die Entgeltfortzahlung nach dem Entgelt bzw der Arbeitszeit vor Kurzarbeit zu bemessen ist. Laut BRL vom 19.3.2020 sollten im Falle der Entgeltfortzahlung keine Ausfallstunden vorliegen. Nach einer Klarstellung des zuständigen Ministeriums und der Adaptierung der BRL* sowie der Sozialpartnervereinbarung* gebührt dem AG nun auch bei Erkrankung der AN die Kurzarbeitsbeihilfe. Die Entgeltfortzahlung gem EFZG bzw § 8 Abs 1 AngG ist – entsprechend dem Ausfallsprinzip – in Höhe des Kurzarbeits- Nettoentgelts auszubezahlen. Wird die Kurzarbeits-Betriebs- oder Einzelvereinbarung im laufenden Krankenstand abgeschlossen, dann reduziert sich die Entgeltfortzahlung ab Beginn der Kurzarbeit auf die Nettoersatzrate.

Gleiches gilt für eine Dienstfreistellung gem § 1155 Abs 3 ABGB.209

AG sind laut BRL grundsätzlich verpflichtet, den Beschäftigtenstand während der Kurzarbeit zu halten und nach Ende der Kurzarbeit noch eine Behaltepflicht von einem Monat abzuwarten, bevor Kündigungen ausgesprochen werden können. Das AMS kann von der Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes jedoch absehen, wenn der AG darlegen kann, dass andernfalls der Fortbestand des Unternehmens in hohem Maße gefährdet wäre, und eine Ausnahmebewilligung erteilen. Der Beschäftigtenstand richtet sich nach dem Zeitpunkt unmittelbar vor Beginn des Kurzarbeitszeitraumes. In der Sozialpartnervereinbarung des jeweiligen Betriebes kann bei Vorliegen gewichtiger Gründe eine andere oder auch gar keine Behaltefrist vereinbart werden.

Sprechen AG während der Kurzarbeit eine personenbezogene AG-Kündigung aus oder tritt ein AN berechtigt vorzeitig aus, so ist der Beschäftigtenstand wieder aufzufüllen. Bei Kündigung durch den AN oder Ausspruch einer gerechtfertigten Entlassung besteht diese Verpflichtung nicht. Im Fall einer einvernehmlichen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses besteht ebenfalls keine Auffüllpflicht, sofern vorher eine Beratung des AN durch BR, Gewerkschaft oder Arbeiterkammer erfolgt ist.*

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