Der Kl war vom 14.6.2000 bis 30.9.2015 bei der Bekl beschäftigt. Aufgrund seines Dienstvertrags hatte der Kl Anspruch auf eine Zuteilung von Aktien der Konzernmutter der Bekl. Diese Aktienoptionen wurden nach einem bestimmten, sich über drei Jahre erstreckenden Umwandlungsplan in drei Tranchen im Abstand von jeweils einem Jahr zu einem bestimmten Zeitpunkt in Aktien umgewandelt und dem Kl noch während aufrechten Dienstverhältnisses zugeteilt. Die Zuteilung erfolgte durch Verbuchung der Aktien auf ein für den Kl eingerichtetes „E*Trade“ Konto, ein externes Wertpapierkonto eines Finanzdienstleistungsunternehmens mit Sitz in New York City. Der Kl hatte die Wahl, entweder die Aktien zur Gänze zu verkaufen („same day sell“), wobei ihm der Erlös nach Abzug der darauf entfallenden Steuern auf ein von ihm bekannt gegebenes Konto ausbezahlt wird, oder aber die Aktien zu behalten („sell to cover“). Im letztgenannten Fall werden nur jene Teile der Aktien verkauft, die erforderlich sind, um die für die Zuteilung anfallenden Steuern abzudecken. Der Kl entschied sich für die erste Variante und erhielt aus der Verwertung der Aktien von November 2014 bis August 2015 insgesamt 219.245,25 € brutto als entgeltwerten Vorteil. Bei der Berechnung der Abfertigung berücksichtigte die Bekl diese dem Kl zugeflossenen Beträge nicht.

Der Kl begehrte mit seiner Klage unter Einbeziehung des Betrags von 219.245,25 € eine Abfertigungsdifferenz von 109.622,62 € brutto sA. Die Aktienoptionen seien wertpapierrechtlich nicht verbrieft, nicht veräußerlich und nicht handelbar gewesen. Es habe sich schlicht um eine schuldrechtliche Zusage der Bekl gehandelt, die von der eng auszulegenden Ausnahmebestimmung des § 2a AVRAG nicht umfasst sei.

Die Bekl bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte – soweit für die Revisionsentscheidung noch relevant – ein, dass der Kl reale und nicht – wie von ihm behauptet – nur virtuelle Aktien erhalten habe. Hätte der Kl die Aktien nicht erworben, hätte er sie auch nicht verkaufen können. Gem § 2a AVRAG seien die vom Kl aus den Aktienoptionen bzw dem Aktienverkauf lukrierten Beträge daher nicht in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. § 2a AVRAG unterlägen auch Vorteile aus Beteiligungen an Unternehmen, die mit jenem des DG in einem Konzernverhältnis stünden. Im Hinblick auf den auf drei Jahre angelegten Umwandlungsplan liege keine Gewinnbeteiligung als gewinn- und ertragsorientierte Entlohnungsform iSd § 14 AngG vor. Vielmehr habe der Kl im Umwandlungszeitpunkt Aktien an einem mit der Bekl im Konzern verbundenen Unternehmen tatsächlich erworben. Die Veräußerungserlöse seien daher als Vorteil iSd § 2a AVRAG anzusehen und nicht in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen. Überdies sei der geltend gemachte Anspruch nach Pkt XX des hier anzuwendenden KollV für Handelsangestellte verfallen.

Mit Beschluss vom 25.2.2019, G 145/2018-7, lehnte der VfGH die Behandlung des Normprüfungsantrags des Kl wegen behaupteter Verfassungswidrigkeit des § 2a AVRAG gem Art 140 Abs 1b B-VG ab, weil das Vorbringen des Antrags die behauptete Verfassungswidrigkeit als so wenig wahrscheinlich erkennen lasse, dass er keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg habe. Es liege im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wenn er Vorteile aus Mitarbeiterbeteiligungen bei der Bemessung von Entgeltfortzahlungs- und Beendigungsansprüchen unberücksichtigt lassen möchte, womit sämtliche entsprechenden Argumente des Kl im Rechtsmittel hinfällig seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Hinsichtlich der behaupteten Verfassungswidrigkeit des § 2a AVRAG könne auf die E des VfGH vom 25.2.2019 verwiesen werden. Mit „Beteiligungen“ iSd § 2a AVRAG sei in erster Linie der Erwerb von Kapitalanlagen an als Kapitalgesellschaften organisierten Unternehmen des AG gemeint, nicht jedoch erfolgsbezogene Entgeltformen, wie etwa Gewinnbeteiligungen. Dabei komme es nicht auf die Art des Erwerbs der Kapitalbeteiligung (entgeltlich oder unentgeltlich bzw begünstigt, unmittelbar vom AG, über die Börse oder aufgrund von Schenkungen) an, sondern es sei nur auf die Vorteile Bedacht zu nehmen, die dem AN aus der Kapitalbeteiligung am AG-Unternehmen oder aus daraus gewährten Optionsrechten zufließen würden. Jene Aktien bzw Optionsrechte auf Aktien, die einem AN eingeräumt und den Voraussetzungen des § 2a AVRAG entsprächen, dienten jedenfalls nicht dazu, die zwingenden Bestimmungen des § 23 zweiter Satz AngG zu umgehen.

Der Kl habe die Wahl gehabt, die ihm zugeteilten Aktien sofort zu verkaufen oder zu behalten. Für den Verkauf habe er sowohl „Rechte am Papier“ als auch „Rechte aus dem Papier“ erwerben müssen. Die rechtliche Konstruktion des Erwerbs sei aber ohnehin nicht entscheidungswesentlich. Letztlich habe der Kl „reale Aktien“ und nicht nur eine Zusage auf Geldleistungen, die sich am Wert von Aktien orientierten („virtuelle Aktien“), erhalten. 351Die Verkaufserlöse seien daher gem § 2a AVRAG nicht in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei der Klagsanspruch aber nicht verfallen.

Die Revision sei gem § 502 Abs 1 ZPO ua deshalb zulässig, weil zu § 2a AVRAG noch keine höchstgerichtliche Rsp vorliege.

In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kl die Abänderung des Berufungsurteils iS einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. [...]

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Gem § 2a AVRAG sind Vorteile aus Beteiligungen am Unternehmen des AG oder mit diesem verbundenen Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von AG-Aktien nicht in die Bemessungsgrundlagen für Entgeltfortzahlungsansprüche und Beendigungsansprüche einzubeziehen.

2. Aufgrund der ausdrücklichen Empfehlung der EU, die Beteiligung der AN an den Betriebserträgen (einschließlich Kapitalbeteiligung) zu fördern (Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG3 § 2a Rz 1), wurde mit dem Kapitalmarktoffensive-Gesetz – KMOG, BGBl I 2001/2, § 2a AVRAG – eingeführt. Diese mit 1.1.2001 in Kraft getretene Bestimmung soll nach den Gesetzesmaterialien die AN-Beteiligung, vor allem aber auch die Optionen auf den Erwerb von AG-Aktien durch Senkung der Lohnnebenkosten attraktiver gestaltet werden. Daher sind künftig Vorteile aus Beteiligungen und aus regelmäßig gewährten Optionen auf den Erwerb von Aktien in die Bemessungsgrundlagen weder der Entgeltfortzahlungsansprüche noch der Beendigungsansprüche einzubeziehen. Durch diese Beteiligungen am AG-Unternehmen wird einerseits die Identifikation des AN mit dem Unternehmen gestärkt und andererseits tritt eine stärkere Bindung der Mitarbeiter an das Unternehmen ein. Die erhöhte Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter wird auch zu einem verbesserten Unternehmensergebnis und daher zu einer Steigerung des Aktienwerts führen. Der gesteigerte Aktienwert kommt auch den Mitarbeitern durch eine höhere Dividende und durch den höheren Verkaufserlös der Aktien zugute (ErläutRV 358 BlgNR 21. GP 25 f; 8 ObA 161/02p). Mit § 2a AVRAG korrespondierend statuiert das KMOG auch einschlägige steuerrechtliche (§ 3 Abs 1 Z 15 lit b und c EStG 1988) und sozialversicherungsrechtliche (§ 49 Abs 3 Z 18 lit c und d ASVG) Freibeträge (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 2a AVRAG Rz 1; Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2a Rz 1).

3.1. Mit Beteiligung ist in § 2a AVRAG in erster Linie der Erwerb von Kapitalanteilen an als Kapitalgesellschaften organisierten Unternehmen des AG gemeint. Keinesfalls einschlägig sind erfolgsbezogene Entgeltformen, wie etwa Gewinnbeteiligungen. Bei „Kapitalgesellschaften“ geht es um den Erwerb von Aktien einer Aktiengesellschaft bzw von Anteilen an einer GmbH oder Genossenschaft (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 2a AVRAG Rz 2; Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2a Rz 3). Aber auch die vertragliche Einräumung von Optionen zum Erwerb von Aktien ermöglicht es in erster Linie, Mitarbeiter einer Aktiengesellschaft fester an das Unternehmen zu binden und ihre Leistungsbereitschaft zu steigern (Holzer/Reissner, AVRAG² § 2a Rz 6).

3.2. Es kommt nicht auf die Art des Erwerbs der Kapitalbeteiligung an, sondern es ist auf die „Vorteile“ Bedacht zu nehmen, die dem AN aus der Kapitalbeteiligung am AG-Unternehmen oder aus darauf gewährten Optionsrechten zufließen (Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2a Rz 4). Als „Vorteile“ kommen vor allem ein Kapitalertrag (zB in Form von Dividenden, Zinsen), mögliche Wertsteigerungen des Partizipationskapitals, Bezugs- und Optionsrechte auf in Zukunft auszugebende Kapitalanteile sowie Sachleistungen und Nutzungsrechte an zum Unternehmen gehörigen Einrichtungen in Betracht (Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2a Rz 5).

4. Dem § 2a AVRAG unterliegen nicht nur Vorteile aus Beteiligungen am Unternehmen des AG selbst, sondern auch solche aus Beteiligungen an Unternehmen, die mit diesem in einem Konzernverhältnis stehen (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 2a AVRAG Rz 4; vgl Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 2a Rz 5).

5. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage von Beendigungsansprüchen sind die oben dargelegten Vorteile und Optionen nicht zu berücksichtigen. In erster Linie ist hier die Abfertigung alt (§§ 23f AngG, § 2 ArbAbfG) zu nennen. Die als solche strittige Frage, welche Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen sind, erfährt hier eine punktuelle Klarstellung (Reissner in Neumayr/Reissner, Zell-Komm³ § 2a AVRAG Rz 11).

6.1. Die übereinstimmende Beurteilung der Vorinstanzen, (jedenfalls) die Erlöse aus dem Verkauf der dem Kl – nach Einlösung der ihm von der Bekl vertraglich eingeräumten Aktienoptionen der Konzernmutter der Bekl – zugeteilten Aktien seien als Vorteil iSd § 2a AVRAG anzusehen und daher nicht in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen, ist vom Gesetzeswortlaut des § 2a AVRAG gedeckt. Abgesehen davon, ist – ebenfalls nach dem Gesetzeswortlaut – auch das dem Kl durch die Bekl vertraglich eingeräumte Aktienoptionsrecht als Vorteil iSd § 2a AVRAG anzusehen. Die in der Revision dagegen enthaltenen, teilweise rechtspolitischen Ausführungen (vgl auch Weiss, Die Berücksichtigung von Unternehmensbeteiligungen und Aktienoptionen bei Entgeltfortzahlungs- und Beendigungsansprüchen, ASoK 2001, 245) ändern an dieser Beurteilung nichts. Es ist nicht die Aufgabe der Rsp, unbefriedigend empfundene Gesetzesbestimmungen zu ändern (RS0008880 [T11]; RS0009099 [T1]).

6.2. Das gegenständliche Mitarbeiterbeteiligungsmodell („same-day-sell“) steht mit dem vorstehend unter Pkt 2 dargelegten Telos des Gesetzes, qualifizierte DN stärker an das Unternehmen zu binden und damit eine erhöhte Leistungsbereitschaft der Mitarbeiter zu erreichen, nicht in Widerspruch. Schließlich hatten die von der Mitarbeiterbeteiligung 352 betroffenen DN der Bekl ab Einräumung der Aktienoptionen drei Jahre (Umwandlungsplan) Zeit, sich bis zur tatsächlichen Zuweisung der Aktien und der daran (gegebenenfalls) anschließenden Auszahlung des Erlöses stärker mit dem Unternehmen zu identifizieren und auf einen größtmöglichen Erlös hinzuarbeiten. Der Gesetzgeber hat sich nach dem Wortlaut des § 2a AVRAG nicht dafür entschieden, nur „langfristige“ Mitarbeiterbeteiligungen oder nur Beteiligungsmodelle, die keinen „sofortigen“ Verkauf der dem DN zugeteilten Aktien zuließen, von § 2a AVRAG zu erfassen. Das Argument des Revisionswerbers, in einer „kurzfristigen“ Mitarbeiterbeteiligung sei ein unzulässiger Verzicht des DN auf arbeitsvertragliche Ansprüche im Hinblick auf die nach § 40 AngG zwingende Einbeziehung dieses „Entgeltbestandteils“ in die Abfertigungsbemessungsgrundlage nach § 23 AngG zu sehen, übergeht die Zielsetzung des § 2a AVRAG.

6.3. Weshalb die „Servicierung des Aktienverkaufs durch die Bekl“ den Anwendungsbereich des § 2a AVRAG ausschließen sollte, ist nicht verständlich. Die Entscheidung, die zugeteilten Aktien zu verkaufen, traf der Kl. Da das Erstgericht in diesem Zusammenhang alle für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen hat, liegt der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel nicht vor (vgl 4 Ob 91/19i mwN).

6.4. Entgegen der Ansicht des Kl hat der VfGH die Behandlung seines Normprüfungsantrags nicht grundlos, sondern mangels hinreichender Erfolgsaussicht abgelehnt.

6.5. Das Berufungsgericht hat die vom Kl erhobene Beweisrüge als nicht gesetzmäßig ausgeführt erachtet, weil der Kl nicht dargelegt habe, welche konkrete Ersatzfeststellung er anstelle der von ihm bekämpften Feststellung begehre. Diese Beurteilung ist zutreffend (vgl RS0041835 [T5]). Der Revisionsgrund des § 503 Z 2 ZPO liegt somit nicht vor.

Der Revision des Kl war daher nicht Folge zu geben. [...]