Das Arbeitsmarktservice (AMS) sprach mit dem in Revision gezogenen Bescheid aus, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum 2.5. bis 27.5.2018 gem § 49 AlVG keine Notstandshilfe erhalte, da er den vorgeschriebenen Kontrollmeldetermin am 2.5.2018 nicht eingehalten und sich erst wieder am 28.5.2018 bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle gemeldet habe. Die dagegen eingebrachte Beschwerde begründet der Beschwerdeführer damit, dass er die Kontrollmeldung sehr wohl eingehalten habe. Er habe sich, wie vom AMS aufgetragen, am 2.5.2018 in den Räumlichkeiten des AMS persönlich eingefunden. Allein daraus folge, dass die Feststellung des AMS, wonach der vorgeschriebene Kontrolltermin am 2.5.2018 nicht eingehalten worden sei, nicht korrekt sei.

Das AMS wies die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung vom 4.9.2018 ab. Dem Beschwerdeführer sei zwar zur Kontrollmeldung am 2.5.2019 erschienen, er habe jedoch gegenüber dem mit seiner Beratung betrauten Mitarbeiter des AMS angegeben, das Beratungsgespräch mit dem Mobiltelefon aufzuzeichnen und dazu das Mobiltelefon auf den Tisch gelegt. Der Berater habe den Beschwerdeführer ermahnt, dies zu unterlassen und darauf hingewiesen, dass unter diesen Bedingungen kein Beratungsgespräch stattfinden könne. Da der Beschwerdeführer von seinem Verhalten aber auch nach Ermahnung nicht abgelassen hat, habe der Berater seinen Aufgaben nicht nachkommen können, weshalb das Gespräch abgebrochen worden sei.

Das BVwG behob den Bescheid ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung und führte begründend aus, dass der Verlust des Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe nach dem Wortlaut des § 49 Abs 2 AlVG die Unterlassung bzw die Versäumung einer Kontrollmeldung voraussetze. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer zu dem ihm vorgeschriebenen Termin zur Kontrollmeldung erschienen sei und das Gespräch mit seinem Berater begonnen worden sei, sei dieser Tatbestand nicht erfüllt. Die Revison sei zulässig, da es an Rsp des VwGH zur Frage fehle, ob durch „Unstimmigkeiten“ bei einem Beratungsgespräch, das im Zuge einer Kontrollmeldung geführt werde, nach § 49 Abs 1 AlVG ein Verlust der Leistung aus der AlV bewirkt werden könne. Das AMS brachte gegen das Erk des BVwG eine Revision ein und brachte ergänzend vor, dass der Beschwerdeführer in die Persönlichkeitsrechte des Beraters eingegriffen habe und trotz mehrmaliger Aufforderung des Beraters, eine Tonaufnahme zu unterlassen, das Beratungsgespräch dadurch vereitelt habe. Dies sei als eine Unterlassung der Kontrollmeldung anzusehen.

Der VwGH hob das Erk wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf und verwies auf ein bereits vorliegendes Erk vom 19.12.2007, Ra 2006/08/0332, wonach für die Einhaltung der Kontrollmeldung iSd § 49 Abs 1 AlVG die bloße Anwesenheit des Arbeitslosen beim AMS zum vorgeschriebenen Zeitpunkt des Kontrolltermins nicht ausreichend ist. Der Zweck der Kontrollmeldung kann nämlich nur durch den Kontakt des Arbeitslosen mit dem ihm zugewiesenen Berater, der über die erforderlichen Informationen im Einzelfall verfügt, erfüllt werden. Unterlässt es der Arbeitslose, bei seinem Berater vorzusprechen, liegt daher eine wirksame Kontrollmeldung nicht vor. Laut VwGH ist dem gleichzuhalten, wenn der Arbeitslose zwar den Kontakt zum Berater herstellt, in der Folge jedoch die Führung eines Gespräches verweigert bzw trotz Ermahnung ein Verhalten setzt, das die Führung eines dem Zweck des Kontrolltermins 346 entsprechenden Gespräches unmöglich macht.

Anerkannt ist, dass aus § 16 ABGB auch ein „Recht am eigenen Wort“ abzuleiten ist. Daraus ergibt sich, dass eine Tonaufnahme einer Besprechung ohne Zustimmung des Gesprächspartners rechtswidrig ist. Für ein im Zuge einer Kontrollmeldung geführtes Gespräch zwischen einem Arbeitslosen und dem ihm vom AMS zugewiesenen Berater kann nichts Anderes gelten. Erklärt ein Arbeitsloser – wie es nach den Ausführungen des AMS dem vorliegenden Fall entspricht –, trotz des Widerspruchs des Beraters, das Gespräch aufzuzeichnen, muss der Berater von einer Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte ausgehen. Bricht ein Berater deshalb – nach einer Androhung – das Gespräch ab, ist es dem Arbeitslosen zuzurechnen, dass ein dem Zweck des Kontrolltermins entsprechendes Gespräch unmöglich wird. Auch in einem solchen Fall ist daher eine Kontrollmeldung iSd § 49 Abs 1 AlVG nicht als erfolgt anzusehen.

Der VwGH weist in seinem Erk ergänzend darauf hin, dass eine mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen wäre, da der Beschwerdeführer den zu Grunde gelegten Sachverhalt bestritten hat und die Einvernahme der Parteien beantragt hat. Vom BVwG wären Feststellungen zum Verhalten des Beschwerdeführers aufgrund der Ergebnisse einer mündlichen Verhandlung zu treffen gewesen, um auf dieser Grundlage beurteilen zu können, ob eine wirksame Kontrollmeldung erfolgt ist. Das angefochtene Erk war somit gem § 42 Abs 1 Z 1 VwGG wegen vorrangig wahrzunehmender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.