Der Kl, seine Ehegattin und die am 8.1.2013 geborene gemeinsame Tochter leben in Deutschland und waren dort auch hauptwohnsitzlich gemeldet. Der Kl und seine Ehegattin beziehen seit der Geburt der Tochter deutsches Kindergeld.

Die Ehegattin übte vor der Geburt der Tochter in Österreich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus. Sie vereinbarte vom 6.3.2013 bis 7.1.2014 eine gesetzliche Karenz und bezog deutsches Elterngeld. Sie erhielt von der Salzburger Gebietskrankenkasse (SGKK) für den gleichen Zeitraum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens als Ausgleichszahlung. Sie verlängerte die Karenz bis 31.1.2014 und anschließend nahm sie wieder eine Teilzeitbeschäftigung bei ihrem österreichischen AG auf.

Der Kl war bis 30.6.2015 in Deutschland als angestellter Rechtsanwalt, danach als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Im Beobachtungszeitraum gab es keine 14 Tage überschreitende Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses. Für den Zeitraum von 8.1. bis 8.3.2014 vereinbarte der Kl mit seiner AG Elternzeit, bezog deutsches Elterngeld und beantragte für diesen Zeitraum das österreichische Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens als Ausgleichszahlung.

Die Ehegattin hat sämtliche im deutschen Mutterpass und im Kinderuntersuchungsheft angeführten Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Divergenzen bestanden nur insoweit, als die interne Untersuchung während der Schwangerschaft in Deutschland durch einen Gynäkologen und nicht – wie in Österreich – durch einen Internisten oder Allgemeinmediziner durchgeführt wird. Die Laboruntersuchung hat die Ehegattin verspätet durchgeführt.

Mit Bescheid lehnte die (damalige) SGKK den Antrag des Kl auf Gewährung von Kinderbetreuungsgeld 358 als Ausgleichszahlung für den Zeitraum von 8.1. bis 7.3.2014 ab und führte aus, dass der Kl die nationalen Anspruchsvoraussetzungen aus mehreren Gründen nicht erfüllt habe, sowie dass die Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht korrekt durchgeführt worden seien.

Mit seiner gegen den Bescheid erhobenen Klage begehrte der Kl die Zuerkennung einer Ausgleichszahlung für den Zeitraum von 6.3.2013 bis 7.3.2014 sowie hilfsweise von 8.1. bis 7.3.2014. Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren auf Gewährung der Ausgleichszahlung von 6.3.2013 bis 7.3.2014 statt.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung das Urteil des Erstgerichts im Umfang des Zuspruchs einer Ausgleichszahlung vom 6.3.2013 bis 7.1.2014 als nichtig auf und wies die Klage zurück. Im Umfang der Zurückweisung erwuchs die Entscheidung des Berufungsgerichts in Rechtskraft. Der Berufung der Bekl betreffend den Zeitraum von 8.1. bis 7.3.2014 gab das Berufungsgericht nicht Folge. Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil höchstgerichtliche Rsp fehle, ob im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 Untersuchungen nach dem Mutterpass und dem Kinderuntersuchungsheft in Deutschland, dem Wohnsitzstaat der Mutter, als Untersuchungen nach dem Mutter-Kind-Pass nach österreichischem Recht anzusehen seien.

Aus Anlass der Revision der Bekl hat der OGH das Verfahren unterbrochen, weil eine gleichgelagerte Rechtssache dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt worden war. Das Verfahren vor dem OGH wurde bis zum Einlangen dieser Vorabentscheidung ausgesetzt und wurde nun fortgesetzt. Die Revision der Bekl war zulässig, aber nicht berechtigt.

„[…]
1.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mit Urteil vom 18.9.2019, C-32/18, Moser, wie folgt zu Recht erkannt:

„1. Art 60 Abs 1 Satz 2 der [DVO] ist dahin auszulegen, dass die in dieser Vorschrift für die Bestimmung des Umfangs des Anspruchs einer Person auf Familienleistungen vorgesehene Verpflichtung zur Berücksichtigung ‚der gesamten Familie in einer Weise […], als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen‘, sowohl für den Fall gilt, dass die Leistungen nach demgemäß Art 68 Abs 1 Buchst b Ziff i der [VO 883/2004] als vorrangig bestimmten Rechtsvorschriften gewährt werden, als auch für jenen Fall, dass die Leistungen nach einer oder mehreren anderen Rechtsvorschriften geschuldet werden.2. Art 68 der [VO 883/2004] ist dahin auszulegen, dass die Höhe des Unterschiedsbetrags, der einem Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften eines gemäß dieser Bestimmung nachrangig zuständigen Mitgliedstaats zusteht, nach dem von diesem Arbeitnehmer in seinem Beschäftigungsstaat tatsächlich erzielten Einkommen zu bemessen ist.“

1.3 Damit ist […] klargestellt, dass Österreich als nachrangig zuständiger Mitgliedstaat dem Kläger […] den Unterschiedsbetrag zwischen dem in Deutschland geleisteten Elterngeld und dem österreichischen Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens – sofern die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – zu zahlen hat. Für die Ermittlung des Unterschiedsbetrags ist das tatsächlich im Beschäftigungsstaat erzielte und nicht das fiktiv in Österreich erzielbare Einkommen des anspruchsberechtigten Vaters maßgeblich (10 ObS 137/19y). […]

3.2 Dass es sich beim deutschen Kindergeld um eine zur österreichischen Familienbeihilfe gleichartige Familienleistung (Art 1 lit z VO [EG] 883/2004) handelt (vgl dazu 10 ObS 27/08f[…]), stellt die Beklagte auch in der Revision nicht in Frage. Schon im Hinblick auf das in Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 enthaltene Gebot der Tatbestandsgleichstellung ist die Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 1 KBGG iVm § 24 Abs 1 Z 1 KBGG durch den Bezug des deutschen Kindergeldes durch den Kläger im Anspruchszeitraum erfüllt.
[…]

4.2 Die unionsrechtlichen Antikumulierungsbestimmungen sind nur bei einem Zusammentreffen von vergleichbaren (gleichartigen) Leistungen aus zwei Staaten anzuwenden. Vergleichbarkeit wird angenommen, wenn die Leistungen einander in Funktion und Struktur im Wesentlichen entsprechen (10 ObS 146/16t; RS0122907). Gemäß § 6 Abs 3 KBGG in der hier noch anwendbaren Fassung BGBl I 2009/116BGBl I 2009/116ruht der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistungen besteht, in der Höhe der ausländischen Leistungen. Die danach geforderte Gleichartigkeit deutschen Betreuungsgeldes und des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens wurde vom Obersten Gerichtshof bereits verneint (10 ObS 149/17k). […]
4.3 Auf die Frage der Gleichartigkeit des bayerischen Landeserziehungsgeldes mit dem Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens nach der aktuellen Rechtslage muss hier nicht näher eingegangen werden. […] Unstrittig hat der Kläger keinen Antrag auf Landeserziehungsgeld gestellt. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zutreffend die Vorfrage (vgl RS0109294), ob überhaupt ein Anspruch des Klägers auf bayerisches Landeserziehungsgeld bestand, […] mit nachvollziehbarer Begründung verneint. […] 359

5.3 Da im vorliegenden Fall die Anspruchsvoraussetzungen des § 24 KBGG erfüllt sind, kommt es aus den bereits dargestellten Gründen gemäß Art 7 VO (EG) 883/2004 zu einem Export des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens. Die Bestimmungen der §§ 24a und 24c KBGG enthalten (lediglich) Regelungen über die Höhe des Kinderbetreuungsgeldes. Bei der hier erforderlichen Auslegung dieser Bestimmungen ist zu beachten, dass die nationalen Gerichte bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts dieses Recht so weit wie möglich in einer dem Unionsrecht entsprechenden Weise auszulegen haben, um im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten, wenn sie über bei ihnen anhängige Rechtsstreitigkeiten entscheiden (siehe etwa EuGHC-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer ua, Rz 114).
5.4 Der Zweck der §§ 24a Abs 4 und 24c KBGG liegt darin, dass der Gesetzgeber damit die Wichtigkeit des Mutter-Kind-Passes im Zusammenhang mit dem Kinderbetreuungsgeld festschreiben wollte (10 ObS 26/16wSSV-NF 30/35). Das Untersuchungsprogramm des Mutter-Kind-Passes dient gemäß § 1 Abs 1 Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 der Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung der Schwangeren und des Kindes.

5.5 Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anwendung dieser Bestimmungen auf den Kläger als mittelbar diskriminierend im Sinn des Art 4 VO (EG) 883/2004 angesehen, weil die darin normierten Voraussetzungen […] von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern […] (10 ObS 148/14h […]). Es liegt nämlich auf der Hand, dass Wanderarbeitnehmer mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat entweder gar nicht oder nur unter sehr erheblichem Aufwand die vorgesehene Serie ärztlicher Untersuchungen in Österreich durchführen lassen können. […] Zum anderen erscheint es, […] in einem Fall, in dem auch der andere Mitgliedstaat ein Untersuchungsprogramm zur Sicherstellung der medizinischen Grundbetreuung der Schwangeren und des Kindes vorsieht, für eine werdende Mutter, eine Mutter oder auch das Kind unzumutbar, parallel und zusätzlich zu diesem Untersuchungsprogramm noch das nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 zu absolvieren. […]
5.6 Ergebnis: Besteht in einem anderen Mitgliedstaat ein vergleichbares System von Untersuchungen während der Schwangerschaft und der Geburt wie nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002, schadet die Befolgung der nach dem vergleichbaren System erforderlichen Untersuchungen entsprechend der von Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 geforderten Tatbestandsgleichstellung […] im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 nicht der Höhe des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld […]. Ob ein solches vergleichbares System vorliegt, ist dabei von den nationalen Gerichten im Rahmen einer vergleichenden Prüfung zu beurteilen; eine vollkommene („exakte“) Identität des Untersuchungssystems des anderen Mitgliedstaats mit jenem nach der österreichischen Mutter- Kind-Pass-Verordnung 2002 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht erforderlich (EuGHC-523/13, Larcher, Rz 52 ff).“

Art 68 Abs 1 VO (EG) 883/2004 normiert Prioritätsregeln, wenn Ansprüche auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen zusammentreffen. Diese Bestimmung legt für den Fall der Kumulierung von Anspruchsberechtigungen aus verschiedenen Mitgliedstaaten fest, welche Staaten vorrangig zuständig sind. Demnach stehen an erster Stelle Ansprüche, die deshalb bestehen, weil die betreffende Person im jeweiligen Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt. Für den Fall, dass ein Anspruchskonflikt deshalb besteht, weil die Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten jeweils aus dem gleichen Grund zur Anwendung kommen, bestimmt Art 68 Abs 1 lit b VO (EG) 883/2004 jenen Staat als vorrangig zuständig, in dem auch die Kinder ihren Wohnort haben (Felten in Spiegel, Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art 68 VO 883/2004 Rz 2 ff; OGH 22.10.2015, 10 ObS 148/14h); der nachrangig zuständige Mitgliedstaat hat jedoch eine Ausgleichszahlung zu leisten, wenn seine Leistung höher ausfällt als die des vorrangig zuständigen Staates. Somit war im vorliegenden Fall Deutschland prioritär für die Erbringung der Familienleistung zuständig und gleichzeitig bestand der Anspruch auf eine Ausgleichszahlung aus Österreich.

In Deutschland existiert eine dem Mutter-Kind-Pass vergleichbare Dokumentation: Der Mutterpass für den Zeitraum der Schwangerschaft und das Kinderuntersuchungsheft für das Kind ab dessen Geburt. Die Revision war zulässig, da eine höchstgerichtliche Rsp fehlte, ob im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 Untersuchungen nach dem Mutterpass und dem Kinderuntersuchungsheft in Deutschland als Untersuchungen nach dem Mutter-Kind- Pass nach österreichischem Recht anzusehen seien.

Die Bestimmungen der §§ 24a und 24c KBGG enthalten lediglich Regelungen über die Höhe des Kinderbetreuungsgeldes. Gem § 24c Abs 1 KBGG besteht ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens ab dem 10. Lebensmonat des Kindes, sofern fünf Untersuchungen während der Schwangerschaft und weitere fünf Untersuchungen des Kindes bis zum 14. Lebensmonat nach der Mutter-Kind-Pass-Verordnung 2002 (BGBl II 2001/470) vorgenommen werden. Die ersten neun Untersuchungen müssen spätestens bis zum Ende des 10. Lebensmonats des Kindes und die 10. Untersuchung muss spätestens bis zum Ende des 18. Lebensmonats des Kindes 360 durch Vorlage der entsprechenden Untersuchungsbestätigungen nachgewiesen werden. Werden die im § 24c KBGG vorgesehenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht nachgewiesen, wird der Tagesbetrag gem § 24a Abs 4 KBGG ab dem 10. Lebensmonat des Kindes um € 16,50 reduziert, es sei denn, es liegt eine der in § 24c Abs 2 KBGG geregelten Ausnahmefälle vor.

Im vorliegenden Fall machte die Bekl geltend, dass der deutsche Mutterpass und das deutsche Kindesuntersuchungsheft andere Ziele verfolgen würden als der österreichische Mutter-Kind-Pass, darüber hinaus sei eine Gleichstellung von ausländischen Untersuchungsprogrammen mit dem österreichischen nicht nötig, da das österreichische Untersuchungsprogramm auch im Ausland durchgeführt werden könne. Weiters könnten die nach ausländischen Regeln durchgeführten Untersuchungen von der Bekl gem Art 5 VO (EG) 883/2004 nur dann anerkannt werden, wenn sie exakt den inländischen Vorschriften entsprechen.

Der OGH lehnte diese Rechtsansicht ab. Wenn in einem anderen Mitgliedstaat ein vergleichbares System von Untersuchungen während der Schwangerschaft und der Geburt wie nach der österreichischen Mutter-Kind-Pass-Verordnung besteht, wirkt sich nach Ansicht des OGH die Befolgung der nach dem vergleichbaren System erforderlichen Untersuchungen – entsprechend der von Art 5 lit b VO (EG) 883/2004 geforderten Tatbestandsgleichstellung im Anwendungsbereich der VO (EG) 883/2004 – nicht nachteilig für die Höhe des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld aus. Ob ein vergleichbares System vorliegt, ist dabei von den nationalen Gerichten im Rahmen einer vergleichenden Prüfung zu beurteilen. Eine vollkommen „exakte“ Identität des Untersuchungssystems ist nach der Rsp des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht erforderlich (EuGH 18.12.2014, C-523/13, Larcher, Rz 52 ff).

Die Ehegattin des Kl hat sämtliche im Mutterpass und Kinderuntersuchungsheft angeführten Untersuchungen zu den jeweils vorgeschriebenen Terminen durchführen lassen. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Kürzung der Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens gem §§ 24c iVm 24a Abs 4 KBGG nicht vor. Der Revision war daher nicht Folge zu geben.