Der OGH hat mit dieser E seine Judikatur fortgeschrieben, wonach eine Vereinbarung über den Rückersatz von Ausbildungskosten, die die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, ausweist, nichtig und zur Gänze unwirksam ist (RIS-Justiz RS0124682). Nur eine der diesem Rechtssatz zugrunde liegenden Entscheidungen (OGH 27.2.2019, 9 ObA 105/18h) war allerdings bisher zu § 2d AVRAG idF BGBl I 2015/152 ergangen. Mit dieser Novelle war die gesetzliche Aliquotierungsanordnung dahingehend konkretisiert worden, dass diese für jedes Monat vorzusehen ist. Zuvor hatte eine Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung eine Aliquotierung der Höhe der Rückerstattungsverpflichtung vorzusehen, ohne dass gesetzlich festgelegt war, in welchen Abständen diese Aliquotierung zu erfolgen hat. Demgemäß bezog sich die Rsp des OGH zur früheren Rechtslage auf Vereinbarungen, die überhaupt keine Aliquotierung vorgesehen hatten (OGH 17.12.2012, 9 ObA 94/12g; OGH 16.11.2009, 9 ObA 53/09y; OGH 1.4.2009, 9 ObA 126/08g). Diese Judikatur ist ganz überwiegend in der Lehre auf Zustimmung gestoßen (siehe zusätzlich zu den Zitaten in der E vor allem Schindler, DRdA 2011/16, 146 ff EAnm zu 9 ObA 126/08g). Eine jährliche Aliquotierung hatte der OGH für ausreichend erachtet (OGH 21.12.2011, 9 ObA 125/11i; OGH 28.6.2011, 9 ObA 74/11i).

Zugelassen worden war die Revision an den OGH vom Berufungsgericht, weil keine Rsp zur Frage64einer geltungserhaltenden Reduktion einer gegen § 2 Abs 3 Z 3 AVRAG idF BGBl I 2015/152 nur geringfügig verstoßenden Rückersatzvereinbarung bestehe. Der OGH hat die Revision des AG zur Klarstellung als zulässig, aber nicht als berechtigt angesehen. Da zwischen dem Fehlen jeglicher Aliquotierung der Höhe der Rückersatzverpflichtung und einer gegen die monatliche Aliquotierungsanordnung nur geringfügig verstoßenden Rückersatzvereinbarung ein wesentlicher Unterschied besteht, war die gegenständliche E des OGH nicht nur zur Klarstellung, sondern jedenfalls notwendig.

Nach dem insoweit unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut des § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG „besteht eine Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten insbesondere dann nicht, wenn die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird“. Im Zuge der Novelle BGBl I 2015/152 wurden die Worte „für jedes zurückgelegte Monat“ hinsichtlich dieser Berechnung eingefügt, sodass der Gesetzeswortlaut seit damals „... berechnet für jedes zurückgelegte Monat vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer“ lautet.

§ 2d Abs 3 AVRAG geht auf einen Abgeordnetenantrag zurück (22. GP 605/A BlgNR), der vom OGH in seiner E vom 1.4.2009, 9 ObA 126/08g, näher dargestellt worden ist. Es wurde in dem Antrag auf die mobilitätshemmende Wirkung des Ersatzes von Ausbildungskosten verwiesen sowie auf das Bedürfnis, Rechtssicherheit zu schaffen. Weiters darauf, dass es bei der Regelung darum geht, Eckpunkte, bei deren Vorliegen die Vereinbarung über die Rückerstattung von Ausbildungskosten zulässig sein soll, festzulegen. Die Überlegungen hinsichtlich der mobilitätshemmenden Wirkung und der fehlenden Rechtssicherheit wurden damals auch im Ausschussbericht (22. GP 1215 BlgNR) einleitend genannt und wurde in diesem zusätzlich auf die Bedeutung der Transparenz hingewiesen.

Die RV zur Novellierung dieser Bestimmung (RV 903 BlgNR 25. GP 3) führte aus, dass in § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG klargestellt wird, „dass in der Rückzahlungsvereinbarung zwingend zu vereinbaren ist, dass sich der vereinbarte Rückzahlungsbetrag anteilig für jeden im Arbeitsverhältnis nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung zurückgelegten Monat verringert. Eine davon abweichende Ausgestaltung der zeitlichen Aliquotierung des Rückerstattungsbetrages (etwa eine jährliche Aliquotierung) ist aufgrund des zwingenden Charakters dieser Bestimmung unzulässig und hat die Unwirksamkeit der (gesamten) Rückzahlungsvereinbarung zur Folge“.

Der Gesetzeswortlaut, wonach bei nicht dem Gesetz entsprechender Aliquotierungsregelung „eine Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten nicht besteht“, entspricht sohin der gesetzgeberischen Absicht, dass „eine abweichende Ausgestaltung der zeitlichen Aliquotierung des Rückerstattungsbetrages ... die Unwirksamkeit der (gesamten) Rückzahlungsvereinbarung zur Folge [hat]“.

Wie sich aus den oben unter 2. angeführten Gesetzesmaterialien zur ursprünglichen Fassung des § 2d Abs 3 Z 3 AVRAG ergibt, sollten die mobilitätshemmende Wirkung des Ersatzes von Ausbildungskosten beschränkt sowie Rechtssicherheit und Transparenz geschaffen werden. Schon in der ersten E vom 1.4.2009, 9 ObA 126/08g, hat der OGH möglichst aus der der Vermeidung von Ausbildungskostenrückersatzklauseln ohne Aliquotierung abgeleitet, dass mangels einer Aliquotierungsregelung die gesamte Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung unwirksam ist. Auf diese mobilitätshemmende Wirkung von Ausbildungskostenrückersatzklauseln hat der OGH auch in der Folge hingewiesen (OGH 16.11.2009, 9 ObA 53/09y; OGH 28.6.2011, 9 ObA 74/11i; OGH 27.2.2019, 9 ObA 105/18h). Hingegen hat der OGH in der hier zu besprechenden Entscheidung darauf nicht Bezug genommen, sondern seine Entscheidung neben Gesetzeswortlaut und gesetzgeberischer Absicht auf die Notwendigkeit der Transparenz der Ausbildungskostenrückersatzregelung gestützt.

In Vorentscheidungen (OGH 1.4.2009, 9 ObA 126/08g; OGH 17.12.2012, 9 ObA 94/12g) war auch noch ins Treffen geführt worden, dass es nach dem Gesetzeswortlaut nicht darum geht, einen gewissen inhaltlichen Mindeststandard abzusichern, sondern darum, dass die vertragliche Vereinbarung eine formelle Qualität aufweisen muss, ohne die keine Verpflichtung besteht.

Der Hinweis des OGH auf die auch in den Gesetzesmaterialien angeführte Notwendigkeit der Transparenz der Rückersatzregelung resultiert wohl aus dem Transparenzgebot von Klauseln allgemein. Die Rückersatzregelung ist aber völlig transparent (Verringerung der Rückzahlungsverpflichtung für jeden Monat mit 2 %). Damit war es dem AN unschwer möglich, die Höhe des Rückersatzes je nach verstrichener Zeit zu berechnen. An mangelnder Transparenz kann daher die gegenständliche Rückersatzregelung nicht gescheitert sein.

Das Erfordernis einer bestimmten formellen Qualität, ohne die keine Verpflichtung zum Rückersatz besteht, und nicht bloß die Absicherung eines inhaltlichen Mindeststandards, beantwortet nicht die Frage nach dem Gesetzeszweck, sondern lässt diesen vielmehr für die vorzunehmende Interpretation, wie sie hier vorzunehmen war, offen.

Mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen verpflichtenden Aliquotierung der Höhe der Rückerstattungsverpflichtung des AN wird zum einen dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die vom AG finanzierte Ausbildung des AN mit der Zeit immer mehr amortisiert bzw amortisieren sollte. Der AG hat im Regelfall zumindest die Möglichkeit, durch entsprechenden Einsatz des AN von der von diesem absolvierten Ausbildung zu profitieren. Eben aus diesem Grund wird der AG ja auch die Ausbil-65dungskosten für den AN übernehmen. Setzt der AG den AN nicht so ein, dass dieser seine Ausbildung bei Erbringung der Arbeitsleistungen verwerten kann, macht er also von der erhöhten Qualifikation bzw den zusätzlichen Kenntnissen des AN keinen Gebrauch, hat er sich dies selbst zuzuschreiben. Diese Amortisation rechtfertigt es, die Rückerstattungsverpflichtung des AN mit zunehmender Zeit nach Absolvierung der Ausbildung zu reduzieren. Dabei hat sich der Gesetzgeber mit der Novellierung 2015 für eine Aliquotierung nach Monaten entschieden. Eine Lösung, welche diesem Gedanken besser Rechnung trägt als eine solche bloß nach Jahren, weil wesentlich treffsicherer und genauer.

Zum anderen ist es völlig zutreffend, dass die Rückerstattungsverpflichtung des AN für diesen eine mobilitätshemmende Wirkung dahingehend haben kann, diesen von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuhalten. Da zum Zeitpunkt des Abschlusses der Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung die Art der möglichen künftigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AN offen ist, trifft die in der Literatur (Gerlach, ZAS 2010/44, 276 ff EAnm zu OGH9 ObA 53/09y) geübte Kritik, die interpretatorische Ausführungen des OGH würden nur für den Fall der Selbstkündigung des AN passen, nicht zu (darauf bereits hinweisend Schindler, aaO 146). Die mobilitätshemmende Wirkung besteht während der gesamten Dauer vom Abschluss der Ausbildung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, was eben den AN von dessen Beendigung abhalten könnte.

Die in den Gesetzesmaterialien ebenfalls angesprochene Rechtssicherheit für den AN steht im Zusammenhang mit dieser mobilitätshemmenden Wirkung. Ist ungewiss, ob eine Rückersatzklausel wirksam ist oder nicht und damit, ob eine Rückersatzverpflichtung für den AN besteht oder nicht, lässt sich dieser möglicherweise von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhalten, obwohl keine Rückersatzverpflichtung bestünde. Insoweit für den AN Klarheit zu schaffen, ist daher ebenfalls ein Zweck des Aliquotierungsgebots.

Der OGH hat unter Hinweis auf den Gesetzeszweck – so wie schon bisher – eine geltungserhaltende Reduktion der Rückersatzverpflichtung des AN abgelehnt, was der hL (siehe die Zitate in der E und ua Schindler, aaO) entspricht. Insoweit er eine Teilnichtigkeit ablehnt und von einer Nichtigkeit der Gesamtvereinbarung ausgeht, meint er nicht die gesamte Ausbildungsvereinbarung, die auch die Rückersatzverpflichtung beinhaltet, sondern nur letztere. Da die Ausbildungsvereinbarung jedoch als Ganzes zu sehen ist, liegt insoweit richtigerweise eine Teilnichtigkeit (Nichtigkeit der Rückersatzregelung) vor. Es geht um die Frage der Reichweite der entsprechenden Teilnichtigkeit der gesamten Ausbildungsvereinbarung. Einen Einfluss auf das Ergebnis vermag diese Feinheit freilich nicht zu haben.

Gegen eine geltungserhaltende Reduktion von Klauseln im Arbeitsrecht haben sich allgemein Rebhahn/Kietaibl in Neumayr/Reissner (Hrsg), ZellKomm³ § 879 Rz 79 ausgesprochen. Gerade aus der Regelung des Ausbildungskostenrückersatzes in § 2d AVRAG leiten sie eine verallgemeinerbare gesetzliche Wertung ab. Auf eine solche allgemeine Diskussion hat sich der OGH nicht eingelassen – und musste es auch nicht, sondern Gesetzeswortlaut, Absicht des Gesetzgebers und Gesetzeszweck gegen eine geltungserhaltende Reduktion ins Treffen geführt. Der Wortlaut gehe von der grundsätzlichen Unwirksamkeit aus, sofern nicht die im Gesetz im Einzelnen genannten Bedingungen erfüllt sind. Zu diesen zähle auch die entsprechende monatliche Aliquotierung der Höhe der Rückerstattungsverpflichtung des AN. Aus den Materialien ergebe sich die Absicht des Gesetzgebers, dass eine abweichende Ausgestaltung der zeitlichen Aliquotierung aufgrund des zwingenden Charakters der Bestimmung unzulässig ist und die Unwirksamkeit der gesamten Rückzahlungsvereinbarung zur Folge hat. Diese Überlegungen müssten auch für die Höhe der Aliquotierung gelten. Dem AN solle ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlässt, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum, für den eine Kostenerstattungspflicht vereinbart wurde, ermessen könne. Nur so könne eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des AN vermieden werden. Würden nach der Vereinbarung monatlich keine aliquoten, sondern geringere Beträge angerechnet, werde der AN über den Umfang seiner Rückzahlungsverpflichtung im Irrtum geführt oder zumindest im Unklaren gehalten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der in der Regel rechtsunkundige AN den Umfang einer möglichen Gesetzeswidrigkeit der Vereinbarung und das tatsächlich rechtlich zulässige Ausmaß seiner Verbindlichkeiten erkennen kann. Dass im konkreten Fall die unrichtige Aliquotierung letztlich nur einen geringen Betrag zu Lasten des AN betroffen habe, ändere an dieser grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Vertragsanpassung an das gesetzliche Ausmaß nichts. Es sei auch zu bedenken, dass keine allgemeine Regel aufgestellt werden könne, unter welchem Betrag noch keine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit anzunehmen sei, da dies von den jeweiligen Umständen und im Besonderen auch von der persönlichen Situation des AN abhängig sein werde. Dazu komme, dass sich die Höhe bei einem – wie im vorliegenden Fall – falschen Prozentsatz in der Rückzahlungsvereinbarung laufend verändere. Darüber hinaus würde eine von der Höhe der zu Unrecht nicht angerechneten Beträge abhängige Beurteilung der Nichtigkeit der Vereinbarung der Intention des Gesetzes, dem AN Klarheit über mögliche Zahlungspflichten bei Auflösung des Vertrages zu verschaffen, diametral entgegenlaufen.

Diese Argumentation des OGH ist nachvollziehbar, schlüssig und stringent. Gesetzeswortlaut und damit übereinstimmende gesetzgeberische Absicht bieten allein schon kaum die Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis als zur Unwirksamkeit der Rückerstattungsvereinbarung zu gelangen.66

Der Gesetzgeber wollte die strikte Einhaltung der gesetzlichen Vorgabe der Aliquotierung der Höhe der Rückerstattungsverpflichtung des AN und die Unwirksamkeit derselben, wenn diese Vorgabe nicht eingehalten wird. Bei der zeitlichen Aliquotierung geht es eben um die Höhe des vom AN zurück zu bezahlenden Betrages.

Die mobilitätshemmende Wirkung einer konventionalstrafenbewehrten Konkurrenzklausel wird freilich oft viel größer sein als die Ausbildungskostenrückersatzverpflichtung des AN. Dennoch werden Konkurrenzklauseln, welche den gesetzlichen Anforderungen der §§ 36 f AngG bzw § 2c Abs 1 AVRAG nicht entsprechen, vom OGH nicht als unwirksam angesehen, sondern wird im Wege einer teleologischen Reduktion die Konkurrenzklausel auf das gesetzlich zulässige Maß reduziert (siehe nur OGH 23.11.1982, 4 Ob 162/82; RISJustiz RS 0029953). Abgesehen davon, dass es dem Gesetzgeber unbenommen bleibt, unterschiedliche Regelungen für an sich unterschiedliche Sachverhalte (hier Ausbildungskostenrückerstattungsvereinbarung, dort Konkurrenzklausel) vorzusehen, solange nicht der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz verletzt ist, unterscheiden sich die Regelungen im Wortlaut. Darauf wurde bereits in der Literatur (Schindler, aaO 147 f) hingewiesen. Im Gegensatz zu § 2d Abs 3 AVRAG („... besteht insbesondere dann nicht, wenn: ...“) heißt es im § 36 Abs 1 AngG und § 2c Abs 1 AVRAG „... nur insoweit wirksam, als ...“; ebenso in § 36 Abs 3 AngG und § 2c Abs 5 AVRAG betreffend eine vereinbarte Konventionalstrafe. „Nur insoweit wirksam“ legt nahe, dass nur der über die gesetzliche Anordnung bzw über das gesetzliche Ausmaß hinausgehende Teil der Konkurrenzklausel bzw der Konventionalstrafe unwirksam sind. In der Literatur wurde allerdings durchaus zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um sprachliche Feinheiten handelt, aus denen nicht zu viel abgeleitet werden sollte (Gerlach, aaO 278).

Allein ausgehend von der Vermeidung einer mobilitätshemmenden Wirkung als Gesetzeszweck wäre durchaus in Frage zu stellen, ob nicht eine teleologische Reduktion der gegenständlichen Rückerstattungsklausel möglich sein müsste. Die Klausel weicht mit einer Aliquotierung von monatlich 2 % auf vier Jahre nur ganz geringfügig von der zulässigen Aliquotierung ab. Bei einer monatlichen Aliquotierung von 2 % wären bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach vier Jahren noch 4 % offen. Demgemäß war auch nur ein Betrag von € 31,71 (!) nicht der gesetzlichen Aliquotierungsregel entsprechend. Über diesen Betrag war der Zahlungsbefehl vom AG nicht beeinsprucht worden und in Rechtskraft erwachsen. Ein so geringer Betrag kann aber keine mobilitätshemmende Wirkung auf den AN ausüben. Die Grenze der Sittenwidrigkeit bzw Nichtigkeit einer Vereinbarung wegen Verstoßes gegen den Verbotszweck eines Gesetzes ist immer schwierig zu ziehen, umso mehr, wenn es um einen Betrag geht. Das allein könnte einer teleologischen Reduktion auf das gesetzlich zulässige Maß der Aliquotierung und damit der Rückerstattungsverpflichtung des AN nicht entgegenstehen. Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes, der gesetzgeberischen Absicht und dem grundsätzlich gegen eine geltungserhaltende Reduktion sprechenden Transparenzgebot von arbeitsvertraglichen Klauseln ist aber das Ergebnis des OGH nicht zu beanstanden, auch wenn das gegenteilige Ergebnis argumentierbar wäre.

Die Universität hatte sich bei der Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung an der Regelung des § 10 Abs 2 KollV für die AN der Universitäten orientiert. Das ist ihr hier zum Verhängnis geworden. Auf den KollV als Anspruchsgrundlage für die Rückforderung hatte sich die Universität nicht berufen, worauf der OGH auch hingewiesen hat. Es hätte dies freilich ohnedies nichts genützt. Der KollV ist mit 1.10.2009 in Kraft getreten. Die Übergangsbestimmung des § 19 Abs 1 Z 32 AVRAG in der Novelle BGBl I 2015/152 trifft zwar keine Aussage zum Schicksal damals bestehender kollektivvertraglicher Normen, § 19 Abs 1 Z 18 Satz 2 AVRAG in der ursprünglichen Fassung, wonach bestehende kollektivvertragliche Normen aufrecht bleiben, wäre aber wegen Inkrafttreten des KollV erst danach von vornherein nicht zur Anwendung gekommen. Auch hat der OGH (27.2.2019, 9 ObA 105/18h) § 19 Abs 1 Z 32 AVRAG dahingehend interpretiert, dass selbst vor Inkrafttreten des § 2d AVRAG idF BGBl I 2006/36 eingeführte kollektivvertragliche Normen keine zulässige mögliche Anspruchsgrundlage für die Rückersatzpflicht sein können, weil nach der Absicht des Gesetzgebers der Novelle BGBl I 2015/152 der Rückersatzpflicht in jedem Fall eine eigene Vereinbarung für jede Ausbildung zu Grunde liegen muss. Die verfahrensgegenständliche Rückersatzvereinbarung wurde am 28.12.2017 getroffen.

Die E des OGH ist gut begründet und orientiert sich an Gesetzeswortlaut, Gesetzesabsicht und Gesetzeszweck. Ausgehend vom Gesetzeszweck der Verhinderung einer mobilitätshemmenden Wirkung durch Ausbildungskostenrückersatzklauseln wäre freilich auch eine geltungserhaltende Reduktion und damit das gegenteilige Ergebnis in einem Fall wie diesem, bei dem die vom Gesetz verlangte Aliquotierung nur ganz geringfügig nicht eingehalten worden ist und die sich daraus ergebende Differenz betragsmäßig nur minimal gewesen ist, argumentierbar gewesen.67