3Der VwGH und die ASVG-Pflichtversicherung von SportlerInnen – ein Match geht in die nächste Runde
Der VwGH und die ASVG-Pflichtversicherung von SportlerInnen – ein Match geht in die nächste Runde
Im Einzelfall kann die Sportausübung eines Einzelsportlers auch in persönlicher Abhängigkeit von einem DG erfolgen und daher ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG begründen.
Vereinbarte Nebenpflichten lassen für sich allein noch nicht den Schluss zu, dass das arbeitsbezogene Verhalten entsprechend dem Bild eines Beschäftigungsverhältnisses Weisungen und Kontrollen unterworfen gewesen wäre und ändern am Gesamtbild des Fehlens einer persönlichen Abhängigkeit nichts.
Für einen Sportler ist der Abschluss eines Sponsorvertrags regelmäßig eine von mehreren Möglichkeiten, aus seiner auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübten sportlichen Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen. Die Ausübung des Sportes stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung aber – mangels insoweit bestehenden Austauschverhältnisses – nicht als eine Erbringung von Dienstleistungen für den Sponsor als DG im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes iSd § 4 Abs 4 Z 1 ASVG dar.
1 Mit Bescheid vom 26.6.2014 stellte die revisionswerbende Tiroler Gebietskrankenkasse (TGKK) fest, dass der Mitbeteiligte am 26.7.2003 aufgrund eines mit der K AG abgeschlossenen Sponsorvertrages weder als DN gem § 4 Abs 2 ASVG noch als freier DN nach § 4 Abs 4 ASVG der Pflichtversicherung in der KV, PV und UV und auch nicht der AlV gem § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlegen sei. [...]
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) der Beschwerde des Mitbeteiligten [...] Folge und sprach aus, dass der Mitbeteiligte [...] der Pflichtversicherung in der KV, PV und UV sowie [...] der AlV unterlegen sei.
5 Das BVwG stellte fest, der Mitbeteiligte habe mit der K AG, einer Herstellerin von Motorrädern, einen mündlichen Vertrag „über die Teilnahme“ an 14 Motocross-Rennen in der Saison 2003 abgeschlossen. Vereinbart gewesen sei die Teilnahme des Revisionswerbers an den Motocross-Rennen der Staatsmeisterschaft und des Alpencups sowie einem Rennen bei einer „Benefizveranstaltung“ am 26.7.2003 und bei einem von der K AG organisierten „Festival“. Weitere Rennen habe der Mitbeteiligte selbst auswählen können. Bei dem bei der „Benefizveranstaltung“ am 26.7.2003 durchgeführten Rennen sei der Mitbeteiligte verunfallt und habe sich eine Verletzung des Rückenmarks zugezogen, die zu einer Lähmung vom fünften Halswirbel abwärts geführt habe.
6 Entsprechend der mit der K AG getroffenen Vereinbarung sei es dem Mitbeteiligten nicht erlaubt gewesen, mit Motorrädern anderer Hersteller an Rennen teilzunehmen bzw mit anderen Herstellern von Motorrädern weitere Sponsorverträge abzuschließen. Die Teilnahme des Mitbeteiligten an den35Motocross-Rennen habe für die K AG dazu gedient, ihre Produkte zu bewerben. Für die K AG sei dabei die Bekanntheit des Mitbeteiligten bzw der im Motorsport bekannte Name der Familie des Mitbeteiligten von Bedeutung gewesen. Der Mitbeteiligte sei insoweit auch verpflichtet gewesen, für „Promotionveranstaltungen“ der K AG „zur Verfügung zu stehen“, als er sich im Zuge des von der K AG organisierten „Festivals“ öffentlich auch gegenüber den Kunden des Unternehmens präsentiert habe.
7 Auf Zeit und Ort der vorgegebenen Rennen habe der Mitbeteiligte keinen Einfluss gehabt. Bei den Rennen sei der Mitbeteiligte im eigenen Namen und nicht im Namen der K AG aufgetreten.
8 Die K AG habe dem Mitbeteiligten für die Rennen Motorräder mit Hubräumen von 125 ccm, 200 ccm und 450 ccm sowie für das Rennen am E ein bestimmtes Model („Enduro“) mit 450 ccm Hubraum samt der zur Wartung bzw Instandsetzung notwendigen Ersatzteile sowie einen Helm und die Reifen zur Verfügung gestellt. Ein Motorrad sei dem Mitbeteiligten dauerhaft überlassen worden; die anderen Motorräder seien Eigentum der K AG geblieben. Auch einen Teil der erforderlichen Schutzkleidung habe die K AG dem Mitbeteiligten – ohne Verpflichtung zur Rückstellung – überlassen.
Bei den Rennen der „kleinen Klasse“ sei nur die Verwendung der Motorräder mit 125 ccm Hubraum möglich gewesen. Bei den anderen Rennen habe der Mitbeteiligte aufgrund der Beschaffenheit der Strecke selbst entschieden, ob er ein Motorrad mit 200 ccm oder mit 450 ccm Hubraum verwende. Hinsichtlich des Rennens am E sei vom Mitbeteiligten das ihm dafür eigens übergebene Motorrad zu verwenden gewesen.
9 Der Mitbeteiligte sei zumeist durch seinen Vater betreut worden. Hinsichtlich der zu den Staatsmeisterschaften gehörenden Rennen habe er sich jedoch auch mit dem „Österreich-Chef“ der K AG besprochen, der über die Strecken gut Bescheid gewusst habe. Die erforderlichen Serviceleistungen an den Motorrädern habe der Mitbeteiligte selbst – teilweise mit Unterstützung seines Vaters und durch Freunde – durchgeführt. Bei dem „Festival“ der K AG und dem Rennen am E habe ihm die K AG Mitarbeiter für diese Aufgaben zur Seite gestellt.
10 Sein Training samt Ort und Zeit habe der Mitbeteiligte selbst bestimmt. „Zum Teil“ habe jedoch auch die K AG Einfluss genommen. So habe der Mitbeteiligte an einem Trainingslager in den USA teilgenommen, dessen Ablauf durch einen von der K AG gestellten Trainer vorgegeben gewesen sei.
11 Der Mitbeteiligte sei einem „Verhaltenskodex“ unterlegen, der ihn verpflichtet habe, an Rennwochenenden keinen Alkohol zu trinken und die Marke der K AG positiv zu präsentieren. Eine Kontrolle seiner Tätigkeit durch die K AG sei insoweit erfolgt, als durch diese seine sportlichen Erfolge und die darauf bezogene Berichterstattung in den Medien beobachtet worden und darauf Wert gelegt worden sei, dass er sich bei den Rennen als Fahrer der Marke der K AG präsentiere, wozu auch gehört habe, dass der Mitbeteiligte mit seiner Rennbekleidung in der Öffentlichkeit eindeutig als Werbeträger der Motorräder dieser Marke wahrnehmbar gewesen sei. Eine „unentschuldigte Nichtteilnahme“ an den Rennen oder ein gegen den „Verhaltenskodex“ verstoßendes ungebührliches Verhalten seien unter der Sanktion der Vertragsauflösung bzw der „zumindest teilweisen Nichtauszahlung“ des Entgeltes bzw der Nichtverlängerung des Vertrages in der folgenden Rennsaison gestanden.
12 Der Mitbeteiligte habe von der K AG ein Entgelt erhalten. Dieses Entgelt habe „ca. EUR 500,– pro Rennen“ der Staatsmeisterschaft betragen und sei über der „Geringfügigkeitsgrenze“ für das Jahr 2003 (monatlich € 309,38 bzw täglich € 23,76) gelegen. Auch habe die K AG für einzelne – wenn auch nicht für alle – Rennen das „Nenngeld“ bzw „Startgeld“ getragen. Bei Rennsiegen habe der Mitbeteiligte Siegprämien der Rennveranstalter, nicht aber der K AG erhalten.
13 Der Mitbeteiligte habe gegen Entgelt auch als Werbeträger für andere Unternehmen fungiert.
14 Soweit das „Nenngeld“ bzw „Startgeld“ und die für das Rennen erforderliche Bekleidung nicht von der K AG zur Verfügung gestellt worden seien, seien diese Aufwendungen von der K GmbH getragen worden. An der K GmbH sei der Mitbeteiligte als Gesellschafter beteiligt gewesen. Seine Mutter sei Alleingeschäftsführerin dieser Gesellschaft gewesen. Die K GmbH habe auch zunächst die im Zuge der Rennen auflaufenden Kosten des Mitbeteiligten für die An- und Abreise, die Verpflegung und Übernachtung getragen, wobei diese Aufwendungen aber in der Folge von der K AG ersetzt worden seien.
15 [...] Für den Mitbeteiligten habe eine „persönliche Arbeitspflicht“ bestanden. [...] Aufgrund des Rennkalenders habe eine Bindung an Zeit und Ort der Veranstaltungen bestanden. Dieser zeitlichen und örtlichen Bindung komme in Hinblick auf die Eigenart der Beschäftigung für die Beurteilung des Vorliegens der für ein Dienstverhältnis erforderlichen persönlichen Abhängigkeit allerdings keine Unterscheidungskraft zu, sodass zur Prüfung der persönlichen Abhängigkeit auf andere Kriterien, wie insb die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, den Gestaltungsspielraum bei der Tätigkeit und das Bestehen bzw Fehlen eines „generellen Vertretungsrechtes“ abzustellen sei. Für den Mitbeteiligten habe eine Verpflichtung zur Steigerung seiner Leistungen durch regelmäßiges Training bestanden und ein von der K AG vorgegebener Verhaltenskodex gegolten. In Hinblick auf die Erfahrungen des Mitbeteiligten im Bereich des Motocross-Rennsports und seine Kenntnisse über Trainingsmethoden habe sich die Erteilung „näherer Weisungen“ erübrigt. Die Kontrolle seiner Pflicht zur Leistungssteigerung sei durch die Ergebnisse kontrollierbar gewesen, sodass sich eine „nähere Kontrolle“ der Tätigkeit des Mitbeteiligten bei Rennen und Training erübrigt habe. Für die K AG habe das Recht bestanden, bei ungenügenden Erfolgen des Mitbeteiligten bzw bei Missachtung des vorgegebenen Verhaltens den Vertrag aufzulösen oder keinen Vertrag für die folgende Rennsaison abzuschließen. Dass der Mitbeteiligte auch Werbeträger36„für andere Unternehmen“ gewesen sei, schließe eine Pflichtversicherung nicht aus. Für das Bestehen einer Pflichtversicherung nach § 4 Abs 2 ASVG sei wesentlich, dass der Mitbeteiligte von der K AG neben einem Aufwandersatz ein „Fixum“ – nämlich ein Entgelt von „ca. EUR 500,– pro Rennen“ der Staatsmeisterschaft – erhalten habe, der Mitbeteiligte nicht für andere Hersteller von Motorrädern habe fahren dürfen, er der – durch die Einsichtnahme in das Starterfeld und die Ergebnislisten der Rennen ausgeübten – „Kontrollbefugnis“ der K AG unterlegen sei sowie er nicht über eine eigene Betriebsstätte verfügt habe und die K AG ihm die Motorräder samt Ersatzteilen zur Verfügung gestellt habe. Über eigene Betriebsmittel habe der Mitbeteiligte nicht verfügt. Insgesamt sei daher von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit auszugehen. Davon zu unterscheiden sei die Frage, ob eine durchgehende oder nur eine tageweise Beschäftigung vorliege. Nach der mit der K AG abgeschlossenen Vereinbarung habe der Mitbeteiligte sich zur Teilnahme an insgesamt 14 im Voraus bestimmten Rennen verpflichtet. Nur an diesen Tagen habe er seiner Tätigkeit als Rennfahrer nachgehen müssen bzw sei die K AG auch nur verpflichtet gewesen, ihm für diese Tage ein Entgelt zu bezahlen. Es sei daher eine Beschäftigung an diesen Tagen vorgelegen. Daraus folge das Bestehen einer Pflichtversicherung des Mitbeteiligten als DN nach § 4 Abs 2 ASVG am – aufgrund des Bescheides der TGKK einzig verfahrensgegenständlichen – 26.7.2003.
16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der TGKK. Nach Einleitung des Vorverfahrens durch den VwGH erstattete der Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung, in der er die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.
17 Der VwGH hat erwogen: [...]
19 Die Revision ist zulässig und berechtigt.
20 [...]
21 DN gem § 4 Abs 2 ASVG ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Den DN stehen gem § 4 Abs 4 ASVG – mit näher genannten Ausnahmen – Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge zu Dienstleistungen (ua) für einen DG im Rahmen seines Geschäftsbetriebs, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw) verpflichten, wenn sie dafür ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.
22 [...]
24 Das BVwG ist im vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass zwar keine durchgehende, aber doch eine tageweise Beschäftigung des Mitbeteiligten an den Tagen der von ihm absolvierten Rennen – so auch am 26.7.2003 – vorgelegen sei.
25 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Einzelfall die Sportausübung auch eines Einzelsportlers in persönlicher Abhängigkeit von einem DG erfolgen und daher ein Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG begründen könnte (vgl zu einer in Einbindung in eine betriebliche Organisation erbrachten Tätigkeit eines Vorspringers zuletzt VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003; vgl zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses OGH 29.5.1979, 4 Ob 117/78; vgl zu Mannschaftssportlern VwGH 11.5.1993, 91/08/0025; VwGH 2.7.1991, 89/08/0310). Wie die Revision zutreffend aufzeigt, vermögen die Feststellungen des BVwG im vorliegenden Fall die rechtliche Beurteilung des Vorliegens einer in persönlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit des Mitbeteiligten jedoch nicht zu tragen.
26 Es entspricht der stRsp des VwGH, dass die Beurteilung, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – davon abhängt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 1 Z 14 ASVG) – nur beschränkt ist. [...]
27 Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden (vgl etwa VwGH 9.10.2013, 2012/08/0263).
28 Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, dh in Abwesenheit des DG oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert [...].
29 Für die Prüfung des Vorliegens persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG spielt auch die Qualifikation des DN bzw der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. 37 Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (uU auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen (VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185, 0192, mwN).
30 Soweit das BVwG sich darauf stützte, dass der Mitbeteiligte seine Leistung – somit die Teilnahme an Rennen unter Verwendung der Motorräder der K AG – persönlich erbringen habe müssen und er sich dabei nicht habe vertreten lassen können, so ist daran richtig, dass Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG die persönliche Arbeitspflicht ist. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Ist diese Voraussetzung zu bejahen, lässt dies aber noch nicht den Schluss auf ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs 2 ASVG zu, sondern ist noch das Gesamtbild der Tätigkeit anhand der genannten Kriterien das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit zu prüfen (vgl VwGH 5.6.2002, 98/08/0262, mwN).
31 Eine Erteilung ausdrücklicher Weisungen an den Mitbeteiligten durch die K AG hat das BVwG nicht festgestellt. [...] Der Bindung des Mitbeteiligten an die vom Veranstalter vorgegebenen Zeiten und Orte der Rennen kommt vorliegend – wie bereits das BVwG erkannt hat – keine Unterscheidungskraft für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit zu, da sie sich durch die Natur der Sache ergibt (vgl idS VwGH 14.3.2013, 2010/08/0229).
32 Dass die K AG in Hinblick auf den Werbewert ihres Investments an einem guten Abschneiden des Mitbeteiligten bei den Rennen bzw einer Steigerung seiner Leistungen interessiert war, die sportlichen Erfolge bzw die darauf bezogene Berichterstattung in den Medien daher beobachtete und davon auch einen Abschluss eines weiteren Vertrages abhängig machte, spricht nicht für ein Beschäftigungsverhältnis. Eine solche bloß sachliche Kontrolle von Ergebnissen der Tätigkeit steht nämlich nicht im Widerspruch zu persönlicher Unabhängigkeit und lässt nicht darauf schließen, dass das arbeitsbezogene Verhalten Weisungen unterworfen gewesen wäre (vgl VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185, 0192).
33 Die vom BVwG angenommene Einbindung in die betriebliche Organisation setzt das Vorhandensein eines Betriebs voraus. [...]
34 Dass der Mitbeteiligte in diesem Sinn an den Tagen der vom BVwG angenommenen Beschäftigung – so insb am 26.7.2003 – in die betriebliche Organisation der K AG eingebunden gewesen wäre, ergibt sich nicht. [...] Zu seiner Unterstützung zog er vielmehr überwiegend Familienmitglieder und Freunde heran, die der K AG nicht zuzurechnen waren. Auch die Finanzierung eines Trainingslagers durch die K AG und die Teilnahme des Mitbeteiligten an einem von der K AG selbst organisierten „Festival“ lässt noch nicht auf eine Einbindung in die betriebliche Organisation im genannten Sinn an den Renntagen schließen [...].
35 Eine allfällige Einbindung des Mitbeteiligten in die Organisation der K AG deuten die Ausführungen des BVwG für den Tag seiner Teilnahme an dem von der K AG selbst organisierten „Festival“ („Promotionveranstaltung“) an, ohne dies jedoch näher zu begründen. Da der Abspruch über die Versicherungspflicht stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insoweit auch teilbar ist (vgl VwGH 14.11.2012, 2010/08/0029), war eine allfällige tageweise Pflichtversicherung am Tag dieser Veranstaltung aber ohnehin nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
36 Vor dem dargestellten Hintergrund vermag auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte insofern einem „Verhaltenskodex“ unterlag, als er nach den Feststellungen verpflichtet war, die Marke der K AG „positiv zu präsentieren“ und an den Renntagen keinen Alkohol zu trinken, am Gesamtbild des Fehlens einer persönlichen Abhängigkeit nichts zu ändern. [...] Vereinbarte Nebenpflichten zu einem diesem Zweck förderlichen Auftreten lassen für sich allein noch nicht den Schluss zu, dass das arbeitsbezogene Verhalten entsprechend dem Bild eines Beschäftigungsverhältnisses Weisungen und Kontrollen unterworfen gewesen wäre. Unter Beachtung, dass eine Überprüfung der Tätigkeit des Mitbeteiligten durch die K AG zumeist nur durch die Berichterstattung in den Medien und die Einsicht in Start- und Ergebnislisten möglich war, wäre eine effektive Kontrolle des persönlichen Verhaltens des Mitbeteiligten an den Renntagen ohnehin auch nicht möglich gewesen.
37 Gem § 4 Abs 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gem § 4 Abs 1 ASVG für dieselbe Tätigkeit eine Pflichtversicherung gem § 4 Abs 4 ASVG aus. [...] Ausgehend davon, dass sich eine Pflichtversicherung des Mitbeteiligten aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG aus den dargestellten Gründen nicht ergibt, hätte das BVwG somit eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG prüfen müssen.
38 Bereits in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage [...] wurde zum Zweck der Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung ausgeführt, dass derjenige, der in wirtschaftlicher Abhängigkeit „kontinuierlich Arbeit“ für einen oder wenige DG verrichte, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorlägen, einem DN gem § 4 Abs 2 ASVG wesentlich näher als einem selbständig Erwerbstätigen stehe. Es sei iSd § 539a ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend und daher [...] die Anwendung des § 4 Abs 4 ASVG geboten, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur „laufend ihre Arbeitskraft“ einem „Auftraggeber“ zur Verfügung stellten.
39 Der freie Dienstvertrag nach § 4 Abs 4 ASVG unterscheidet sich somit vom Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG im Wesentlichen durch das Fehlen einer persönlichen Abhängigkeit des DN. [...] Die Hauptpflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers umfasst Dienstleistungen, sie bezieht sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten, bei welchen die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller [...] wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der bei der Vertragserfüllung einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages38verrichtet sehen möchte (vgl VwGH 21.12.2005, 2004/08/0066; 29.6.2005, 2001/08/0053).
40 § 4 Abs 4 ASVG verlangt – [...] –, dass vom DN im Wesentlichen persönlich, ohne wesentliche eigene Betriebsmittel „Dienstleistungen“ „für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.)
“ geleistet werden und „aus dieser Tätigkeit ein Entgelt“ bezogen wird. Daraus folgt, dass eine Pflichtversicherung [...] nur dann in Betracht kommt, wenn zwischen der Erbringung von Dienstleistungen für den DG [...] und einer von einem DG erbrachten Gegenleistung („Entgelt“) ein Austauschverhältnis besteht. [...]
42 Bei einem „Sponsorvertrag“ oder „Werbevertrag“ erbringt ein Unternehmen regelmäßig als Sponsor Leistungen in Form von Geld- oder Sachmitteln – etwa auch Sportgeräten – an einen Sportler oder eine andere Persönlichkeit oder Vereinigungen im sportlichen oder kulturellen bzw wissenschaftlichen Bereich. Die Gegenleistung des Gesponserten ist in der Regel die Zurverfügungstellung von „Werbung“, mit der die Produkte bzw die Marke des Sponsors in der Öffentlichkeit bekannt gemacht werden bzw das positive Image des Gesponserten auf den Sponsor übertragen wird. [...]
43 Für einen Sportler ist der Abschluss eines derartigen Sponsorvertrags regelmäßig eine von mehreren Möglichkeiten, aus seiner auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübten sportlichen Tätigkeit ein Einkommen zu erzielen. Die Ausübung des Sportes stellt sich bei wirtschaftlicher Betrachtung aber – mangels insoweit bestehenden Austauschverhältnisses – nicht als eine Erbringung von Dienstleistungen für den Sponsor als DG im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes iSd § 4 Abs 4 Z 1 ASVG dar. Typischerweise wird daher durch einen solchen „Sponsorvertrag“ oder „Werbevertrag“ keine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 14 ASVG als freier DN begründet. Darauf, ob die weiteren Voraussetzungen der Pflichtversicherung nach dieser Bestimmung erfüllt sind, insb auch, ob der Sportler iS dieser Bestimmung über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt (vgl zu diesem Begriff VwGH 23.1.2008, 2007/08/0223), kommt es nicht mehr an.
44 Dennoch könnte unter Beachtung, dass iSd § 539a ASVG nicht (primär) die vertragliche Vereinbarung bzw die Bezeichnung des Vertrages, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit maßgeblich ist (vgl VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011ua, mwN), sich im Einzelfall hinter einem „Sponsorvertrag“ dennoch ein freier Dienstvertrag nach § 4 Abs 4 ASVG verbergen. Voraussetzung dafür wäre, dass ein Entgelt des Sponsors nicht nur für die Zurverfügungstellung von Werbung durch den Sportler im dargestellten Sinn erbracht wird, sondern Elemente hinzutreten, die bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise iSd § 539a ASVG die Annahme rechtfertigen, dass gegen Entgelt Dienstleistungen für den Sponsor im Rahmen dessen Geschäftsbetriebes erbracht werden. [...]
45 Im vorliegenden Fall hat die K AG als Sponsor an den Mitbeteiligten Sach- und Geldleistungen erbracht. Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich jedoch nicht, dass die Gegenleistung des Mitbeteiligten über die Zurverfügungstellung von Werbung für die K AG an den vereinbarten Renntagen – so insb am 26.7.2003 – durch das Auftreten mit den Produkten (Motorrädern) der K AG und das Tragen einer Rennkleidung, die ihn als deren Werbeträger auswies, hinausgegangen wäre. Eine Einbindung in den Betrieb der K AG bzw in eine von dieser geschaffene eigene betriebliche Struktur erfolgte nicht. Davon ausgehend stellte der Mitbeteiligte sich zwar für die Werbung der K AG zu Verfügung, erbrachte bei wirtschaftlicher Betrachtung jedoch durch seine Tätigkeit als Rennfahrer keine Dienstleistungen im dargestellten Sinn für die K AG, sodass kein freier Dienstvertrag vorlag. Eine Pflichtversicherung des Mitbeteiligten nach dem ASVG ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt daher nicht.
[...]
Eigentlich wäre es durchaus üblich, eine E-Besprechung damit zu beginnen, einleitend kurz festzuhalten, wie die eigene rechtliche Beurteilung der zu besprechenden höchstgerichtlichen E ausfällt; ob dem Gericht gänzlich, zum Teil oder gar nicht zugestimmt wird, um sich dann – mit dem Wissen des Lesers um die eigene rechtliche Einschätzung – der Besprechung der E zu widmen. Diese Vorgehensweise bietet sich im gegenständlichen Zusammenhang insb deshalb nicht an, weil die „Besprechung“ der E aufgrund der generellen Kritik an der Abgrenzungsmethode etwas in den Hintergrund tritt und wohl mehr als kurze und überblicksartige allgemeine Auseinandersetzung mit den Schwierigkeiten der Beurteilung von DN- und AN-Eigenschaft im Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht zu werten ist.
Der Sachverhalt der gegenständlichen E könnte für eine objektive rechtliche Beurteilung kaum ungeeigneter sein: Ein junger Sportler, der noch davon entfernt ist, durch seine sportliche Karriere nachhaltig finanziell abgesichert zu sein, verunglückt bei Ausübung seines Sports so schwer, dass er seit dem Unfall querschnittsgelähmt ist. Mehr als zehn Jahre nach diesem schrecklichen Ereignis wird vom Krankenversicherungsträger bescheidmäßig festgestellt, dass der Betroffene aufgrund der Ausübung seiner sportlichen Tätigkeit weder nach § 4 Abs 2 noch nach § 4 Abs 4 ASVG pflichtversichert war. Die Situation des Betroffenen im gegenständlichen Fall ist unzweifelhaft tragisch. Dennoch müssen Mitleid und Empathie bei der Prüfung seiner DN-Eigenschaft weichen, es darf jedoch auch umgekehrt die Sorge, bei einer allfälligen Bejahung der ASVG-Pflichtversicherung gesponserter Sportler die Türe zu einer unerwünschten Ausweitung des ASVG-Versichertenkreises zu öffnen,39die rechtliche Beurteilung nicht beeinflussen (auf eine mögliche Versicherung als „Neuer Selbständiger“ nach § 2 Z 4 GSVG wird an dieser Stelle bloß hingewiesen).
Nach dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs 2 ASVG ist DN, „wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
“ Bereits im Ausschussbericht zur Stammfassung des ASVG heißt es, dass „als Dienstnehmer nicht etwa nur Personen gelten, die in einem arbeitsrechtlichen Dienstverhältnis stehen [, sondern d]er Kreis der unter den sozialversicherungsrechtlichen Dienstnehmerbegriff fallenden Personen [...] größer
“ ist (vgl AB 613 BlgNR 7. GP 6). Daraus folgt, dass der historische Gesetzgeber des ASVG davon ausging, dass Personen, die aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigt werden, als DN iSd § 4 Abs 2 ASVG gelten. Bei der sozialversicherungsrechtlichen Definition des DN wurde insoweit grundsätzlich auf die Methoden der individualarbeitsrechtlichen Beurteilung einer Beschäftigung abgestellt. Weitere Voraussetzung im Sozialversicherungsrecht ist, dass die Person aus dieser Beschäftigung Entgelt erhält. Zusätzlich sind in § 4 Abs 2 ASVG bestimmte Personen – jene, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden und grundsätzlich jene, die nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig sind – aufgelistet, die jedenfalls als DN gelten.
Wie auch im Arbeitsrecht kommt der – in § 4 Abs 2 ASVG genannten – wirtschaftlichen Abhängigkeit bei der Beurteilung der DN-Eigenschaft im Sozialversicherungsrecht nach hL und Rsp keine entscheidende Bedeutung zu, vielmehr wird treffend argumentiert, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig aus der persönlichen Abhängigkeit folge (vgl dazu nur Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 123 ff mwN; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 59 mwN). Es wird betont, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht mit der Lohnabhängigkeit des Beschäftigten verwechselt werden dürfe, sondern diese wird damit umschrieben, dass dem DN die im eigenen Namen auszuübende Verfügungsmacht über die wesentlichen Betriebsmittel sowie organisatorischen Einrichtungen fehle (vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 126 mwN; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 59 mwN). Als Hauptabgrenzungskriterium zu anderen möglichen Beschäftigungsformen – wie Werk- oder freiem Dienstvertrag – dient somit in beiden Rechtsbereichen (im Arbeitsrecht aufgrund der in Rsp und Lehre entwickelten Abgrenzungsmethode, im Sozialversicherungsrecht aufgrund der gesetzlichen Bestimmung; vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 66, der ausführt, dass die gesetzliche Definition im Sozialversicherungsrecht viel präziser sei als jene im Arbeitsrecht) die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten.
Die Bezeichnung des Vertrages spielt für die Prüfung der DN-Eigenschaft im ASVG keine maßgebliche Rolle (vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 80 ff [insb 84]; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 57; zur Richtigkeitsvermutung des Vertrags im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Dienstvertrag und freiem Dienstvertrag vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 86), nach § 539a Abs 1 ASVG ist für die Beurteilung der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes entscheidend (vgl nur Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 76, 83 mwN; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz).
Um zu prüfen, ob eine Person in persönlicher Abhängigkeit arbeitet, ist nach der Rsp des VwGH somit im Einzelfall zu untersuchen, ob eine Person aufgrund einer idR vertraglichen (zur Bedeutung von faktischen Beschäftigungsverhältnissen im Sozialversicherungsrecht vgl nur Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 69 ff) Verpflichtung (die Verpflichtung zur Erbringung der Dienstleistung muss jedoch freiwillig eingegangen werden; zur Abgrenzung im Hinblick auf besondere „Gewaltverhältnisse“ vgl Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 25a mwN) die Verfügungsmacht über die Arbeitskraft einer anderen Person innehat. Diese persönliche Abhängigkeit ist kein einheitliches, fest umschriebenes Kriterium, sondern es wird geprüft, ob eine Beschäftigung in einer für einen DN typischerweise vorhandenen Abhängigkeit erbracht wird (zum Überwiegen der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit vgl Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 30). Dazu wird die Erbringung der Beschäftigung in ihrer Gesamtheit (zur Betrachtung des Gesamtbilds vgl Mosler in Mosler/ Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 87; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 30) geprüft und beurteilt, ob die Person ihre Dienstleistung unter weitgehender Ausschaltung ihrer Bestimmungsfreiheit – somit fremdbestimmt – erbringt. Dies äußert sich insb darin, dass sich der DN den betrieblichen Ordnungsvorschriften unterwirft, Weisungen des DG zu befolgen hat, die Arbeit durch den DG überwacht wird und den DN eine disziplinäre Verantwortlichkeit trifft (vgl dazu insb VwGH1836/56 VwSlg 4495A). Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit sind nirgendwo vollständig aufgelistet, es handelt sich vielmehr um einen offenen Typusbegriff (vgl nur Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 87 mwN). Als typische Kriterien werden etwa auch die Bindung an Arbeitsort und -zeit, in Bezug auf das Arbeitsverfahren, des arbeitsbezogenen Verhaltens, die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung sowie das Ausmaß der Inanspruchnahme genannt (vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 4 Rz 87 ff; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 30 ff).40
Liest man die ausführliche Begründung des VwGH in der gegenständlichen E, so erscheint diese zunächst durchaus schlüssig und gut nachvollziehbar (die Beurteilung des VwGH, dass im gegenständlichen Fall kein Werkvertrag vorliegt, wird geteilt und deshalb nicht gesondert behandelt; auf die treffende Begründung des VwGH wird verwiesen). Das Besondere an der Qualifikation des DN über den Typusbegriff der persönlichen Abhängigkeit ist nunmehr, dass in Grenzfällen wie dem vorliegenden, das gegenteilige Ergebnis zumeist ebenso plausibel und schlüssig begründet werden kann. Es kommt durch die Gesamtbeurteilung auf geringfügige Nuancen in der rechtlichen Bewertung der einzelnen Merkmale an, und eine leichte Verschiebung der Gewichtung führt zu einer gänzlichen Veränderung der rechtlichen Beurteilung (dies zeigt auch das Studium der unterinstanzlichen E des BVwG).
Wie das BVwG feststellte, schloss der betroffene Motorradsportler einen mündlichen „Sponsorvertrag“ mit einem Motorradhersteller. Dieser Sponsorvertrag stellt im Vertragskatalog des ABGB keinen eigenen Vertragstyp dar, im Rahmen der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien rechtlich erlaubt, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen (vgl dazu ausführlich im Zusammenhang mit der gegenständlichen E Pechtl, Sponsoring- Einkünfte und Sozialversicherung, JAS 2020, 191 [200 ff]). Diese Vereinbarung ist in der Folge aufgrund ihres Inhalts rechtlich zu prüfen. Für SportlerInnen ist es durchaus möglich, dass sie auf Basis eines Arbeitsvertrages beschäftigt werden und als DN pflichtversichert sind (vgl nur VwGH2018/08/0028 Rn 24 mit einem Verweis auf die E betreffend einen Vorspringer beim Skispringen VwGHRo 2019/08/0003DRdA 2020, 36 [Schneider]), insoweit sind die konkreten Umstände der Beschäftigung einer Gesamtbeurteilung zu unterziehen.
Legt man dabei – so wie das BVwG (vgl dessen vom VwGH in der E wiedergegebene Begründung) – die Gewichtung bei der Beurteilung auf jene Aspekte, die zu einer starken Einschränkung der Bestimmungsfreiheit des Sportlers führen, so entsteht ein Bild einer fremdbestimmten Erbringung der Arbeitsleistung. Also solche Aspekte sind etwa die verpflichtende Teilnahme an einer Promotionveranstaltung sowie an 14 Motorradrennen – wobei ein Teil der Rennen im Vertrag bestimmt, ein anderer vom Fahrer wählbar war –, die Pflicht der Präsentation der Motorräder und der persönlichen Teilnahme an den Rennen, die Sanktionsmöglichkeiten des Sponsors im Fall einer unentschuldigten Nichtteilnahme, das Verbot der Nutzung Motorräder anderer Hersteller, die Zurverfügungstellung der wesentlichen Betriebsmittel – der Motorräder und eines Teils der Schutzkleidung – durch den Sponsor, die Bindung des Sportlers an einen Verhaltenskodex, die Verpflichtung, die vom Sponsor zur Verfügung gestellte Rennkleidung zu tragen und auch die Kontrollmöglichkeiten etwa durch persönliche Anwesenheit bei Rennen oder durch Medienberichte anzuführen. Daran vermögen auch gewisse „Freiheiten“, wie etwa die Wahl des im Rennen eingesetzten Motorrads oder die freie Einteilung des Trainings, nichts zu ändern, da sich einerseits die Wahl des Motorrads durch die Rahmenbedingungen bei den Rennen ergab und andererseits fachliche Weisungen aufgrund der hohen Qualifikation des Sportlers und persönliche Weisungen aufgrund der konkreten und im Vertrag vereinbarten Bedingungen unterbleiben konnten. Der Sportler trat zwar in seinem eigenen Namen auf, war jedoch klar als Fahrer der Herstellermarke zu identifizieren und war es auch Sinn des Vertrages, dass der Sponsor von Namen und Image des Fahrers profitieren konnte.
Dass die Bindung an Rennort und Rennzeit, so wie vom VwGH argumentiert, aufgrund der Natur der Tätigkeit als „neutrale“ Merkmale nicht berücksichtigt werden dürften, ist vor dem Hintergrund der Methode der Gesamtbeurteilung der Erscheinungsform der Beschäftigung zweifelhaft. Es mag richtig sein, dass diese Bindung auch bei selbständiger Erbringung der Dienstleistung vorliegt, allerdings müssen bei einer Gesamtbetrachtung dennoch sämtliche Umstände beurteilt werden, um nicht Gefahr zu laufen, die Beurteilung zu verfälschen. Ist die Bestimmungsfreiheit bereits durch andere Umstände stark eingeschränkt, so wird diese vorhandene Einschränkung durch jene durch die Tätigkeit vorbestimmte Bindungen naturgemäß noch zusätzlich verstärkt. Diesen Bindungen kommt zwar für sich allein betrachtet keine Aussagekraft zu, in der Gesamtheit des Erscheinungsbilds der Tätigkeit sind sie dennoch zu werten und dürfen nicht einfach neutralisiert werden (kritisch zur Rsp des OGH im Arbeitsrecht vgl Reiner, Zur Konstruktion des Arbeitnehmerbegriffs durch Referenzrahmen am Beispiel der Natur der Tätigkeit: Eine Gefahr für das dogmatische Erbe von Hugo Sinzheimer, JBl 2010, 549 ff; Pacic, Methoden der Rechtsfindung im Arbeitsrecht [2013] 303 ff [insb 304] argumentiert in diesem Sinn mit der „Natur der Tätigkeit“ als Verstärkungsfaktor; im Zusammenhang mit der arbeitsrechtlichen Abgrenzung von Ausbildungsverhältnissen kritisch etwa Przeszlowska, Praktikum: Ausbildungs- oder Arbeitsverhältnis, ZAS 2015, 52 [57]), sprechen also im gegenständlichen Fall ebenso für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit.
Der Sportler bekam pro Rennteilname € 500,– als Entgelt, zum Teil wurde vom Sponsor auch das Nenngeld bezahlt. Die Kosten für die An- und Abreise sowie für Verpflegung und Nächtigung wurden zwar von der K GmbH vorfinanziert, deren Alleingeschäftsführerin die Mutter des Sportlers und er selbst als Gesellschafter beteiligt war; nach Abrechnung wurden diese Kosten ebenfalls vom Motorradhersteller ersetzt (vgl in diesem Zusammenhang § 49 Abs 7 ASVG idF BGBl I 2003/17, der vorsah, dass durch VO festgelegt werden konnte, inwieweit pauschalierter Aufwandersatz nicht als sozialversicherungspflichtiges Entgelt galt).
Betrachtet man das Gesamterscheinungsbild der Beschäftigung, so überwiegen – zumindest bei41jenen Rennen, an denen eine verpflichtende Teilnahme bestand (im vorliegenden Fall wurde nur über die ASVG-Pflichtversicherung am Renntag abgesprochen; zu Rahmenverträgen und periodisch wiederkehrenden Dienstverhältnissen vgl VwGH93/08/0174 SVSlg 42.025; Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 112 ff; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 50) – diejenigen Kriterien, die für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des DN sprechen und kann daher die DN-Eigenschaft gem § 4 Abs 2 ASVG angenommen werden.
Die eben dargestellte zweite, völlig konträre rechtliche Beurteilung des Sachverhalts dient vor allem dazu, ein Grundproblem des Arbeitsvertrags- und des Sozialversicherungsrechts deutlich aufzuzeigen: Die von Rsp und Lehre entwickelte und schließlich im ASVG gesetzlich verankerte, einfach handhabbare, flexible und somit an neue Situationen am Arbeitsmarkt gut anpassbare Abgrenzung über den offenen Typusbegriff der persönlichen Abhängigkeit beschert wenig Rechtssicherheit. Für Rechtsanwender ist kaum vorhersehbar, wie die rechtliche Beurteilung eines Sachverhalts im „Graubereich“ ausfällt (vgl dazu die Beurteilung der DN-Eigenschaft des Skispringers in VwGHRo 2019/08/0003DRdA 2020, 36 [Schneider], bei der die persönliche Abhängigkeit mE weniger klar auf der Hand lag und vom VwGH jedoch bejaht wurde). Manche der höchstgerichtlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Einordnung eines Beschäftigungsverhältnisses – sowohl von VwGH als auch bei Beurteilung der AN-Eigenschaft nach § 1151 Abs 1 erster Halbsatz ABGB von OGH – erwecken den Eindruck, als wäre das Ergebnis nicht zwingend die Folge der rechtlichen Beurteilung, sondern erfolgte umgekehrt die rechtliche Begründung mit starker Orientierung an einem gewünschten Ergebnis (so etwa auch Bauschke, Auf dem Weg zum neuen Arbeitnehmerbegriff, RdA 1994, 209 [214]). Dies ist im Zusammenhang mit solch grundsätzlichen Fragen, wie der Prüfung der Anwendbarkeit des Individualarbeitsrechts und der Zuordnung zu einem Bereich des Sozialversicherungsrechts, besonders unbefriedigend. Eine Abgrenzungsmethode ist nur dann wirklich geeignet, wenn sie gerade in Grenzfällen eine klare Antwort liefert. Kann sie das nicht, sondern erzeugt im Gegenteil sogar massive Rechtsunsicherheit, so sollte sie dringend überdacht werden!
Wie bereits mehrfach ausgeführt, erfolgt die Beurteilung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ebenfalls über die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit des Beschäftigten und orientiert sich die sozialversicherungsrechtliche Definition des DN in der Folge zum Teil an dieser. Allerdings war diese Abgrenzungsmethode vom Konzept des Gesetzgebers der III. Teilnovelle des ABGB in dieser Form nicht vorgesehen. Befasst man sich ausführlich mit den Materialien, so wird deutlich, dass der Gesetzgeber eine klassische Definition des Arbeitsvertrages durch Angabe des Tatbestandes umgesetzt hat (vgl 78 BlgHH 21. Sess 208; hingewiesen wird in den Materialien darauf, dass in § 611 des dt BGB eine Normierung der Rechtsfolgen erfolgt sei). Die Abgrenzung des Arbeitsvertrages über die Prüfung des äußeren Erscheinungsbildes der Beschäftigung und der Eigenschaften der beschäftigten Person – also über deren persönliche Abhängigkeit – missachtet dieses Konzept und ist noch dazu – wie oben gezeigt – stark anfällig für Manipulation. Durch die Prüfung neuer Kriterien und/oder der Veränderung der Gewichtung „typischer“ Kriterien kann das Ergebnis der Beurteilung relativ einfach verändert werden (in Deutschland finden sich diesbezüglich bereits sehr viele kritische Stellungnahmen; zum AN-Begriff in Österreich vgl stv kürzlich Tomandl, Wie tragfähig ist der AN-Begriff, ZAS 2018, 174 ff wmN).
Aufgrund der Ablehnung der DN-Eigenschaft musste der VwGH in der Folge weiters prüfen, ob im konkreten Fall eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG vorgelegen hat. Der VwGH lehnte dies mit einem Kunstgriff ebenfalls ab: Ohne näher auf die Frage einzugehen, ob im gegenständlichen Fall ein freier Dienstvertrag abgeschlossen wurde und der Beschäftigte wirtschaftlich abhängig war, weil er seine Arbeitsleistung persönlich erbringen musste und überwiegend keine eigenen Betriebsmittel verwendet hat, lehnte der VwGH das Vorliegen einer Pflichtversicherung ab, weil die Beschäftigung „nicht im Geschäftsbetrieb“ (als weitere Alternativen listet § 4 Abs 4 Z 1 ASVG die Beschäftigung innerhalb der Gewerbeberechtigung des DG, seiner berufsrechtlichen Befugnis [Unternehmen, Betrieb usw] oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches [Vereinsziel usw] auf) des Sponsors erfolgte. Bei dieser rechtlichen Beurteilung wird übersehen, dass diese Wortfolge Aufnahme ins ASVG fand, um – sachlich wenig rechtfertigbar – jene freien DN von der Pflichtversicherung auszuschließen, die im privaten Bereich beschäftigt sind (vgl Mosler in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.3.2015] § 4 Rz 92, insb 196, zur Kritik an der Ausnahme Rz 198 mwN; Zehetner in Sonntag, ASVG11 § 4 Rz 97) und wird mit dieser Beurteilung der Normzweck der Regelung nicht beachtet. Im gegenständlichen Fall war der Sportler im Geschäftsbetrieb des Motorradherstellers tätig, hat er doch für diesen eine Leistung erbracht, indem die Produkte seines Sponsors präsentiert und beworben wurden (vgl Pechtl, Sponsoring-Einkünfte und Sozialversicherung, JAS 2020, 191 [208]). Warum diese Promotiontätigkeit nicht dem Geschäftsbetrieb des Herstellers zugerechnet werden kann, erschließt sich nicht.42
Für die Ausübung des Motorradsports sind die Motorräder als wesentlichste Betriebsmittel zu qualifizieren. Diese standen – bis auf eines – im Eigentum des Sponsors und wurden dem Rennfahrer nur zur Verfügung gestellt. Weiters musste der Sportler jedenfalls selbst an den Rennen teilnehmen und konnte sich dabei nicht vertreten lassen, womit auch die „wirtschaftliche Abhängigkeit“ iSd § 4 Abs 4 ASVG vorgelegen hatte (inwieweit beim Rennfahrer eine unternehmerische Struktur vorhanden war, die die Beurteilung beeinflussen hätte müssen, wurde nicht festgestellt und würden diesbezüglich lediglich Mutmaßungen angestellt; vgl dazu jedoch Pechtl, Sponsoring-Einkünfte und Sozialversicherung, JAS 2020, 191 [208]).
Eine sichere rechtliche Einschätzung eines Sachverhalts wie des gegenständlichen ist kaum möglich. Müsste ich eine Prognose über den Ausgang eines solchen Verfahrens abgeben, in dem über das Vorliegen eines Arbeitsvertrags oder die Voraussetzungen einer ASVG-Pflichtversicherung als DN zu entscheiden ist, würde ich hier – trotz oder wegen einer ausführlichen Auseinandersetzung mit § 1151 Abs 1 erster Halbsatz ABGB und der aktuellen Rsp und Lehre zu § 4 Abs 2 ASVG – irgendetwas wie „Sicher kann ich es nicht beurteilen, die Chancen sind eher gering, aber versuchen würde ich es jedenfalls!
“, antworten und mich dann sogleich für diese wenig befriedigende Aussage schämen. Es ist dringend an der Zeit, eine Abgrenzungsmethode zu verwenden, die mehr Rechtssicherheit bietet. Nimmt man das Konzept des Gesetzgebers des § 1151 Abs 1 erster Halbsatz ABGB ernst, ist die Abgrenzungsmethode in der Norm bereits niedergelegt und müsste lediglich von Rsp und Lehre akzeptiert werden. In diesem Sinn sind alle „Betroffenen“ gefordert, sich dieser Thematik dringend anzunehmen (dieses Konzept des Novellengesetzgebers ausführlich darzustellen, würde den Rahmen einer E-Besprechung bei Weitem sprengen).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Fokus der geäußerten Kritik nicht bloß das Ergebnis der gegenständlichen E steht, sondern die Abgrenzungsmethode im Individualarbeits- und Sozialversicherungsrecht an sich, die zu massiver Rechtsunsicherheit führt.