Die Ausgleichszulage ist grundsätzlich dem Bereich der sozialen Sicherheit zuzurechnen und damit der VO 883/2004 zu unterstellen. Da es sich bei der Ausgleichszulage aber um eine „beitragsunabhängige Sonderleistung“ iSd Art 70 Abs 2 lit c VO 883/2004 handelt, kommt das allgemeine Gleichstellungsgebot nicht zur Anwendung, vielmehr gilt die Sonderkoordination nach Art 70 VO 883/2004 iVm deren Anhang X (vgl hierzu Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 292 ASVG Rz 14 mwN [Stand 1.10.2019, rdb.at]; Ziegelbauer in Sonntag [Hrsg], ASVG¹¹ [2020] § 292 Rz 3 mwN).

Der EuGH geht in stRsp davon aus, dass diese Einordnung es aber nicht ausschließe, dass die Ausgleichszulage gleichzeitig auch unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen iSd Unionsbürger-RL fallen könne und deshalb Art 24 Unionsbürger-RL zur Anwendung komme, wonach jeder Unionsbürger, der sich auf Grund der Unionsbürger-RL im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung genieße wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats (vgl zB EuGHC-140/12, Brey, ECLI:EU:C:2013:565; EuGHC-333/13, Dano, ECLI:EU:C:2014:2358; EuGHC-67/14, Alimanovic, ECLI:EU:C:2015:597; EuGHC-299/14, Garcia-Nieto, ECLI:EU:C:2016:114).

Gleichzeitig erlaubt es die Unionsbürger-RL den Aufenthaltsstaaten, wirtschaftlich nicht aktiven UnionsbürgerInnen Beschränkungen in Bezug auf diese Sozialhilfeleistungen aufzuerlegen. Dies gilt auch für die Ausgleichszulage (EuGH Rs Brey, Rz 53 f, 62). Konkret bedeutet dies, dass nach gefestigter Rsp des EuGH (insb Rs Alimanovic; Rs Garcia-Nieto) nicht erwerbstätigen UnionsbürgerInnen, die nur zum Zwecke eines Leistungsbezugs mobil und damit dem Bereich der Armutszuwanderung zuzuordnen sind, kein Anspruch auf Ausgleichszulage zukommt (vgl OGH10 ObS 160/17bDRdA-infas 2018/141, 250 [de Brito]; die Anmeldebescheinigung für EWR-BürgerInnen hat keine Relevanz mehr: OGH10 ObS 15/16b ZAS 2017/58, 305 [Niksova]; vgl hierzu auch Pfeil in Der SV-Komm § 292 ASVG Rz 14 ff mwN [Stand 1.10.2019, rdb.at]).

Dies musste auch die Kl des gegenständlichen Falls, die bereits, kurz nachdem sie nach Wien übersiedelte, die Zuerkennung der Ausgleichszulage beantragte, erkennen. So führte der OGH (10 ObS 53/16s ecolex 2016, 1097) im damaligen gerichtlichen Verfahren gegen den ablehnenden Bescheid aus, dass die Kl die Voraussetzungen nach Art 7 Unionsbürger-RL nicht erfülle und davon auszugehen sei, dass sie alleine zum Zweck eines Sozialleistungsbezugs aus der KV von Rumänien nach Österreich gezogen sei. Ihr Antrag auf Gewährung der Ausgleichszulage wurde daher abgelehnt.

Zum Zeitpunkt der damaligen Antragstellung befand sich die Kl noch keine fünf Jahre in Österreich. In der vorliegenden Fallkonstellation verfügte die Kl hingegen bereits seit mehr als fünf Jahren über ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet.

§ 292 ASVG knüpft den Anspruch auf Ausgleichszulage an den „rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt im Inland“. Nach Art 16 Unionsbürger-RL hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der RL (insb Art 7) geknüpft.

Der OGH hatte nunmehr zu beurteilen, ob die Kl, die sich bereits mehr als fünf Jahre in Österreich aufhielt, ein Recht auf Daueraufenthalt erworben hatte, dies insb vor dem Hintergrund, dass Art 16 Unionsbürger-RL normiert, dass dieses Recht – worauf sich die Kl im Berufungsverfahren ua zusammengefasst berief – nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der RL geknüpft sei.

Das Höchstgericht ging – mE zu Recht – davon aus, dass ein solcher rein faktischer Aufenthalt nicht ausreicht. Dies ergibt sich schon direkt aus Art 16 Unionsbürger-RL, wonach sich jeder Unionsbürger „rechtmäßig“ fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten muss. Die Bedeutung des Begriffs „rechtmäßig“ wird dabei durch ErwGr 17 Unionsbürger-RL präzisiert: Gefordert wird, dass sich UnionsbürgerInnen „gemäß den in dieser RL festgelegten Bedingungen“ fünf Jahre lang ununterbrochen in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.

Davon ist ein rein faktischer Aufenthalt in Österreich – unabhängig von den Voraussetzungen des Art 7 Unionsbürger-RL – zweifelsohne nicht umfasst. Daran kann mE auch Art 16 Abs 1 Satz 2 Unionsbürger-RL nichts ändern. Die Formulierung, wonach „dieses Recht“ nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der RL geknüpft sei, kann sich – worauf bereits das Berufungsgericht zutreffend hinwies – nur auf das bereits erworbene Recht auf Daueraufenthalt beziehen. Dies lässt sich auch aus ErwGr 18 Unionsbürger-RL ableiten, wonach das „einmal erlangte“ Recht auf Daueraufenthalt keinen weiteren Bedingungen unterworfen werden sollte, um so als wirksames Instrument für die Integration in die Gesellschaft zu dienen.45

Erst nach mindestens fünfjährigem rechtmäßigen Aufenthalt ist das Recht auf Daueraufenthalt damit keinen weiteren Bedingungen mehr unterworfen.

Im gegenständlichen Fall war unstrittig, dass die Kl die Voraussetzungen nach Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL (ausreichende Existenzmittel, umfassender Krankenversicherungsschutz) nicht erfüllte, weswegen ein rechtmäßiger fünfjähriger Aufenthalt basierend auf dieser Bestimmung und damit ein Recht auf Daueraufenthalt nicht angenommen werden konnte.

Das Berufungsgericht verwies aber noch darauf, dass sich ein rechtmäßiger fünfjähriger Aufenthalt der Kl auch aus Art 7 Abs 1 lit d Unionsbürger-RL ergeben könnte. Da die Kl zu ihrem Stiefsohn und seiner Familie zog, könnte sie als nachziehende Familienangehörige angesehen werden, wodurch ihr – bei erfolgreichem Nachweis, dass sie vom Stiefsohn Unterhalt erhalte – ein Recht auf Daueraufenthalt und damit ein Anspruch auf Ausgleichszulage zukommen würde. Nach Ansicht des Berufungsgerichts seien Stiefeltern als Verwandte in „gerader aufsteigender Linie“ iSd Unionsbürger-RL und/oder des NAG anzusehen, zumal auch Stiefkinder von den entsprechenden Bestimmungen umfasst wären.

Unter „Familienangehörige“ iSd Art 2 Z 2 Unionsbürger-RL werden ua Verwandte „in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners [...], die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird“ (lit c) sowie Verwandte „in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners [...], denen von diesen Unterhalt gewährt wird“ (lit d) verstanden.

Nach einer Mitteilung der Kommission betreffend Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der Unionsbürger-RL vom 3.7.2009 (KOM [2009] 313 endg 5) sind dem Begriff der Verwandten in gerader absteigender und aufsteigender Linie iSd Art 2 Z 2 leg cit ua auch Adoptivverhältnisse zu unterstellen. Auch Pflegekinder und Pflegeeltern, denen vorübergehend das Sorgerecht erteilt wurde, können nach Ansicht der Kommission je nach Stärke der Bindung im Einzelfall Rechte aus der RL geltend machen. Dabei wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass es hinsichtlich des Verwandtschaftsgrads keine Beschränkungen geben würde. Diese Stellungnahme spricht mE somit für eine eher extensive Auslegung des Begriffs der Familienangehörigen.

Zum Angehörigenbegriff des § 52 NAG, der innerstaatlich Art 2 der Unionsbürger-RL umsetzen sollte, wird davon ausgegangen, dass vom Angehörigenbegriff in absteigender Linie auch Adoptiv- und insb Stiefkinder umfasst sind (vgl Abermann in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG² [2019] § 52 Rz 9 mwN). In den Gesetzesmaterialien (ErläutRV 952 BlgNR 22. GP 141) wird betont, dass die Angehörigen nach Z 1 bis 3 leg cit den obligatorischen Kreis der Angehörigen des EWR-Bürgers entsprechend Art 2 Z 2 lit a, c und d bilden.

Entgegen der Ansicht des OLG Wien wird man daraus aber de lege lata wohl nicht ableiten können, dass Stiefeltern unter den Begriff der Familienangehörigen iSd Unionsbürger-RL bzw Verwandten iSd § 52 NAG zu subsumieren sind. Dabei ist nämlich zu beachten, dass Stiefkinder vom Wortlaut der jeweiligen Norm direkt umfasst sind (nämlich als Verwandte in gerader absteigender Linie des Ehegatten/Lebenspartners), während dies für Stiefeltern gerade nicht gilt. Stiefeltern sind eben keine Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers bzw des Ehegatten/Lebenspartners. Vielmehr handelt es sich dabei um den Ehegatten eines Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers, nämlich eines Elternteils. In diesem Sinne ist auch der VwGH bereits davon ausgegangen, dass Stiefeltern nicht zu den begünstigten Familienangehörigen iSd Art 2 Z 2 Unionsbürger-RL zählen (VwGH 13.9.2006, 2006/18/0089).

Hinzu kommt, dass nach dem VwGH (14.10.2008, 2008/22/0774; Abermann in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, NAG² § 52 Rz 9) ein Schwiegersohn nicht als Verwandter in absteigender Linie iSd § 52 Abs 1 Z 2 NAG anzusehen ist. Vergleicht man das Verhältnis zwischen Unionsbürger und Schwiegersohn bzw Unionsbürger und Stiefmutter/-vater, muss festgehalten werden, dass es sich – einmal in absteigender, einmal in aufsteigender Linie – um dieselbe Verwandtschaftskonstellation handelt. Ist nun aber der Schwiegersohn nicht als Verwandter iSd Bestimmungen anzusehen, wird dies auch für Stiefeltern zu gelten haben. Dabei ist auch zu beachten, dass der Ausdruck der Verwandten „in gerader Linie“ wohl erkennbar auf ein leibliches Verwandtschaftsverhältnis abstellt.

Ausgehend davon erscheint die Rechtsansicht des OGH, Stiefeltern seien weder dem Wortlaut des Art 2 Z 2 lit d Unionsbürger-RL noch § 52 Abs 1 Z 3 NAG zu unterstellen, weswegen ein Anspruch der Kl auf Ausgleichszulage nicht bestehe, schlüssig und nachvollziehbar.

Dennoch könnte die Möglichkeit eines Analogieschlusses bzw einer richtlinienkonformen Auslegung des NAG nochmals überdacht werden. Der OGH verneint diese Frage und verweist darauf, dass das NAG hinsichtlich des Kreises der begünstigten Angehörigen die Definition der Unionsbürger-RL umgesetzt habe und nicht darüber hinaus gehe. Fraglich ist aber, ob nicht die Unionsbürger-RL selbst Stiefeltern als Familienangehörige iSd Art 2 Z 2 lit d leg cit ansieht. Anhaltspunkte dafür könnten sich mE zB in der extensiven Auslegung der Unionsbürger-RL durch die Kommission, aber auch in anderen unionsrechtlichen Rechtsakten finden. So führt zB GA Wathelet im Rahmen seiner Schlussanträge vom 9.6.2016 zu EuGHC-401/15 bis C-403/15, Noémie Depesme ua (ECLI:EU:C:2016:430, Rn 58) unter Verweis auf Art 7 GRC und Art 8 EMRK aus, dass hinsichtlich des Begriffs „Familienleben“ iSd Art 8 EMRK schrittweise insb das Kriterium des „Verwandtschaftsverhältnisses“ zugunsten einer möglichen Anerkennung von „familiären Defacto-Beziehungen“ aufgegeben werde (unter Ver-46weis auf EGMR 22.4.1997, X, Y und Z/Vereinigtes Königreich, CE:ECHR:1997:0422JUD002183093). Auch die heutigen unterschiedlichen Formen des familiären Zusammenlebens lassen an der Richtigkeit der derzeitigen restriktiven Auslegung, Stiefeltern seien nicht als Familienangehörige iSd Unionsbürger-RL bzw als Verwandte iSd § 52 NAG anzusehen, zweifeln. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum zB eine Stiefmutter, die einen Unionsbürger seit seiner Geburt aufgezogen hat, in Bezug auf diesen keinen rechtmäßigen Aufenthalt iSd Art 7 Abs 1 lit d Unionsbürger-RL erwerben kann, die leibliche Mutter eines Unionsbürgers, die mit diesem vor dem Nachzug keinerlei Kontakt hatte, aber schon. In diesem Sinne erschiene es – ähnlich dem Vorschlag der Kommission zu Pflegekindern und -eltern (KOM [2009] 313 endg 5) – wohl sachgerecht, die Einbindung von Stiefeltern in den begünstigten Angehörigenkreis iSd Unionsbürger RL bzw iSd NAG nach der Stärke der jeweiligen Bindung im Einzelfall zu prüfen und festzumachen. Diese Einordnung hätte sodann auch Folgewirkungen auf die Frage der Zuerkennung der Ausgleichszulage.