Der Kl war vom 15.1.2017 bis 23.5.2017 beim Handballklub M*, einem registrierten Verein, als Vertragsspieler mit einem Monatslohn von 250 € netto geringfügig beschäftigt. Das Dienstverhältnis des Kl zum Verein endete durch vorzeitigen Austritt wegen Entgeltvorenthaltung. Der Verein wurde in der Folge nach § 28 Vereinsgesetz 2002 freiwillig aufgelöst und mit Wirkung vom 23.10.2017 im Vereinsregister gelöscht, ohne dass eine Abwicklung stattfand.

Am 30.11.2018 beantragte der Kl beim Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vereins, in eventu die Abweisung des Antrags mangels kostendeckenden Vermögens oder gem § 68 IO oder die Zurückweisung gem § 63 IO. Das Insolvenzgericht wies den Antrag mit Beschluss vom selben Tag „infolge ... Löschung [des Vereins] aus dem Vereinsregister“ zurück. Zur Begründung verwies es auf die freiwillige Auflösung und Löschung des Vereins aus dem Vereinsregister. Der Kl habe vorgebracht, dass sich aus dieser Auflösung die Vermögenslosigkeit des Vereins ergebe. Ein Vorbringen gem § 68 IO, wonach das Vermögen des Vereins trotz dessen Auflösung noch nicht verteilt sei, sei nicht erstattet worden. [...]

Die Bekl lehnte mit Bescheid vom 31.1.2019 die Zuerkennung des vom Kl angemeldeten Insolvenz-Entgelts zur Gänze ab.

Der Kl begehrte die Zahlung von 1.316 € an Insolvenz-Entgelt [...]. Es liege ein Beschluss des Insolvenzgerichts nach § 68 IO vor, weshalb der Sicherungstatbestand des § 1 Abs 1 Z 3 IESG erfüllt sei.

Die Bekl wandte ein, der Beschluss des Insolvenzgerichts [sei] eine Zurückweisung aus formalen Gründen [...], die keinen Anknüpfungstatbestand iSd § 1 Abs 1 IESG begründe. Es fehle an einer behördlich überprüften Insolvenz. [...]

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Anspruch des Kl auf Insolvenz-Entgelt sei mangels Vorliegens eines der Insolvenzeröffnung gleichzusetzenden Tatbestands zu verneinen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Sowohl aus dem Spruch als auch der Begründung des Beschlusses des Insolvenzgerichts lasse sich keine Feststellung der Vermögenslosigkeit des Vereins ableiten. Aus der Begründung ergebe sich vielmehr, dass der Antrag des Kl zurückgewiesen worden sei, nachdem er nicht bescheinigt habe, dass ein Vermögen des Vereins noch nicht verteilt sei. Werde ein (Konkurs-)Antrag deshalb abgewiesen, weil der Antragsteller trotz gerichtlicher Aufforderung ein verwertbares Vermögen nicht bescheinige, sei dies der für die Zuerkennung des Insolvenz-Entgelts geforderten Abweisung des (Konkurs-)Eröffnungsantrags („mangels hinreichenden Vermögens“) nicht gleichzuhalten. Das Insolvenzgericht habe seinen Beschluss auch nicht mit der mangelnden Parteifähigkeit der „vollbeendeten“ juristischen Person begründet. Zwar ergebe sich aus dem Umstand, dass laut Vereinsregister kein Abwickler für den Verein bestellt worden sei, dass auch die vertretungsbefugten Organe des Vereins davon ausgegangen seien, dass kein der Abwicklung bedürfendes Vereinsvermögen vorhanden gewesen sei. Allerdings fehle es insofern an der auch aufgrund der RL 2008/94/EG in den Fällen des § 1 Abs 1 IESG regelmäßig geforderten Prüfung der „Insolvenz“ in einem vorangegangenen inländischen oder ausländischen Verfahren als Anknüpfungspunkt für den Anspruch nach dem IESG. Damit liege ein der E 8 ObS 28/05hvergleichbarer Sachverhalt vor, in der das Insolvenzgericht ebenfalls nicht die Vermögenslosigkeit festgestellt habe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil – soweit überblickbar – höchstgerichtliche Rsp zu der Frage, ob die freiwillige Auflösung eines Vereins ohne Bestellung eines Abwicklers einen Insolvenztatbestand iSd § 1 Abs 1 IESG darstelle, nicht vorliege. [...]

Die Revision ist zulässig. [...]

1. Nach der RL 2008/94/EG [...] sind „Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten“ (ErwGr 3). Vor diesem Hintergrund gilt nach Art 2 Abs 1 der RL ein AG als zahlungsunfähig, „wenn die aufgrund der genannten Rechts- und Verwaltungsvorschriften [eines Mitgliedstaats] zuständige Behörde

1. die Eröffnung des Verfahrens beschlossen hat; oder
2. festgestellt hat, dass das Unternehmen oder der Betrieb des Arbeitgebers endgültig stillgelegt worden ist und die Vermögensmasse nicht ausreicht, um die Eröffnung des Verfahrens zu rechtfertigen“.

2.1 Nach § 1 Abs 1 Z 3 IESG steht der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Sicherungstatbestand die „Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 68 IO wegen Vermögenslosigkeit“ gleich. Durch diese Bestimmung soll es AN ermöglicht werden, offene Ansprüche aus einem früheren Arbeitsverhältnis, insb bei einer sogenannten „stillen Liquidation“ (= Betriebsauflösung ohne Insolvenzverfahren), geltend machen zu können (RV 993 BlgNR 16. GP 6). Nach den Gesetzesmaterialien wurde der Tatbestand flexibel gefasst und die Formulierung „Ablehnung“ gewählt, um sowohl die Zurückweisung als auch die Abweisung des Eröffnungsantrags als auch die amtswegige Entscheidung über die Insolvenzeröffnung zu erfassen.53

2.2 § 68 Abs 1 IO erklärt nach der Auflösung einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für zulässig, solange das Vermögen nicht verteilt ist.

Damit ist klargestellt, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zur Vollbeendigung möglich ist, die ungeachtet einer Löschung im Firmenbuch nicht eintreten kann, solange Vermögen vorhanden ist (Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 68 KO Rz 2; Schumacher in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 68 Rz 1).

3.1 Vollbeendigung der Gesellschaft tritt ein, wenn kein verwertbares und verteilbares Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (RIS-Justiz RS0050186). Das gilt auch für einen Verein (RS0079726; RS0009119).

Das Vereinsgesetz 2002 unterscheidet zwischen einer freiwilligen (§ 28) und einer behördlichen (§ 29) Auflösung des Vereins. [...] Der Auflösungsbeschluss beseitigt die Rechtspersönlichkeit des Vereins nicht. Ist Vermögen zu verwerten, ist eine Abwicklung erforderlich [...]. Erst mit der Eintragung ihrer Beendigung verliert der Verein seine Rechtsfähigkeit (§ 27 Vereinsgesetz 2002). Ist kein Vermögen vorhanden, so bedarf es auch keiner Abwicklung. In diesem Fall fällt nach § 27 Vereinsgesetz 2002 das Ende der Rechtspersönlichkeit des Vereins, sprich die Vollbeendigung, mit der Eintragung seiner Auflösung ins Vereinsregister zusammen (in diesem Sinne 8 ObA 274/01d; Ob 187/07m; Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, aaO 440 ff).

3.2 Fehlende Partei- und damit Insolvenzfähigkeit (vgl RS0117472) des Antragsgegners führt zur Zurückweisung eines Insolvenzeröffnungsantrags (§ 252 IO iVm § 1 ZPO).

4.1 Bei enger – auch diese Art von Formalentscheidung außer Betracht lassender – Auslegung der Voraussetzung „Ablehnung ... gemäß § 68 IO wegen Vermögenslosigkeit“ wäre es dem Gläubiger einer vollbeendeten Gesellschaft oder eines solchen Vereins unmöglich, durch einen Insolvenzeröffnungsantrag einen Anknüpfungstatbestand für die Sicherung der AN-Ansprüche nach § 1 Abs 2 IESG zu schaffen (vgl zu dem Problem ausführlich auch Grießer, Löschung gem § 2 AmtslöschungsG und Anspruchsvoraussetzung nach § 1 Abs 1 IESG, ZIK 1997, 37 ff). Dies stünde in Widerspruch zu den Vorgaben der RL 2008/94/EG.

4.2 In der Literatur wurde daher vorgeschlagen, die Zurückweisung des Antrags mangels Parteifähigkeit (infolge Löschung und Vermögenslosigkeit) der Ablehnung der Verfahrenseröffnung gem § 68 IO wegen Verteilung des Vermögens gleichzuhalten (Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 68 KO Rz 11; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht⁴ II/2 § 68 Rz 13). Grießer (ZIK 1997, 37 ff) hingegen hat dafür plädiert, den Fall unter den Tatbestand „Ablehnung mangels hinreichenden Vermögens“ nach § 1 Abs 1 Z 3 IESG (aF) zu subsumieren.

4.3 Auch der OGH hat in der [zur alten Rechtslage ergangenen] E 8 ObS 60/00g ausgesprochen, dass die amtswegige Löschung wegen Vermögenslosigkeit [dort noch] gem § 2 ALöschG iVm der Zurückweisung eines Antrags auf Konkurseröffnung wegen Fehlens eines die Parteifähigkeit begründenden Vermögens einer Ablehnung mangels hinreichenden Vermögens (§ 1 Abs 1 Z 3 IESG [aF]) gleichzuhalten ist (RS0113339). [...]

4.4 Das Problem wurde zwischenzeitig durch die IESG-Novelle, BGBl I 2005/102, mit der die Löschung gem § 40 oder § 42 FBG wegen Vermögenslosigkeit der Insolvenzeröffnung gleichgestellt wurde, für Kapitalgesellschaften sowie Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften bzw Privatstiftungen entschärft (§ 1 Abs 1 Z 4 IESG). Diese Gleichstellung beruhte auf dem Gedanken, dass es unnötig erscheint, als Voraussetzung für den Entgeltsicherungsanspruch die Einleitung eines Insolvenzverfahrens zu verlangen, wenn die Vermögenslosigkeit des AG ohnehin schon durch ein Gericht in einem anderen Verfahren geprüft und bestätigt wurde (8 ObS 8/14f).

Für die Liquidation eines Vereins gibt es allerdings keine vergleichbare Bestimmung, obgleich unverändert der Bedarf besteht, auch dessen ehemaligen AN für nicht erfüllte Ansprüche einen Anknüpfungstatbestand zu eröffnen.

5.1 Die Vorinstanzen haben die Auffassung vertreten, dass es hier an einer behördlich überprüften Insolvenz des AG fehle. Der von ihnen herangezogenen E 8 ObS 8/14f lag allerdings die Frage zugrunde, ob die „dissolution“ einer Limited nach dem Recht des Vereinigten Königreichs mit der amtswegigen Löschung nach § 40 FBG bzw § 42 FBG gleichgesetzt werden kann. Das scheiterte – wie der OGH ausführte – schon daran, dass Letztere die Vermögenslosigkeit voraussetzt, Erstere aber nicht. Im Gegensatz zu 8 ObS 8/14f, in der es an einer insolvenzbehördlichen Entscheidung iSd Art 2 Abs 1 der RL 2008/94/EG fehlte, liegt jedoch in diesem Fall ein Beschluss des Insolvenzgerichts vor. Die zu 8 ObS 8/14f angestellten Erwägungen sind daher nicht auf den Anlassfall übertragbar. Es stellt sich auch nicht die Frage, ob die Löschung eines Vereins im Vereinsregister der Löschung einer Gesellschaft im Firmenbuch nach §§ 40, 42 FBG gleichgehalten werden kann.

5.2.1 [...] Im Zusammenhang mit der Begründung, dass der Kl ein „Vorbringen gemäß § 68 IO, wonach das Vermögen des Antragsgegners trotz dessen Auflösung noch nicht verteilt sei“, nicht erstattet habe, ergibt sich, dass der Antrag mangels Insolvenzfähigkeit des Antragsgegners (Vollbeendigung) zurückgewiesen wurde.

Damit ist hier nicht die E 8 ObS 28/05h von Relevanz, weil es dort schon an der Behauptung der Vermögenslosigkeit des Vereins mangelte, sondern die E 8 ObS 60/00geinschlägig, der eine vergleichbare Konstellation wie hier, zugrunde lag.

5.2.2 Die Subsumption des Sachverhalts in 8 ObS 60/00gunter den damaligen Tatbestand „Ablehnung eines Antrags auf Eröffnung des Konkurses mangels hinreichenden Vermögens“ mag sich mit dessen weiter Fassung erklären lassen, die eine Deutung als Auffangtatbestand erlaubte (vgl Grießer, ZIK 1997, 37 ff). Seit der Umgestaltung der Sicherungstatbestände des § 1 Abs 1 IESG mit54dem IRÄG 2010, BGBl I 2010/29, findet sich die „Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 68 IO wegen Vermögenslosigkeit“ in der Z 3 des § 1 Abs 1 IESG. Die neue Z 2 des § 1 Abs 1 IESG bezieht sich dagegen explizit auf „die Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens“, womit der Tatbestand nunmehr begrifflich auf Beschlüsse nach §§ 71 ff IO abzielt. Die Neufassung sowie der ausdrückliche Hinweis auf § 68 IO in der Entscheidungsbegründung sprechen dafür, den vorliegenden Beschluss des Insolvenzgerichts – dem Standpunkt des Kl folgend – dem § 1 Abs 1 Z 3 IESG nF zu unterstellen, zumal dort nach wie vor der weite – auch eine Zurückweisung deckende – Begriff „Ablehnung“ verwendet wird.

5.3 Das Berufungsgericht hat auf zweitinstanzliche Rsp und dieser folgende Literatur Bezug genommen (Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 68 KO Rz 7 mwN; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht⁴ II/2 § 68 Rz 10), wonach ein Gläubiger, der gem § 70 IO einen Insolvenzantrag gegen eine aufgelöste und bereits im Firmenbuch gelöschte Gesellschaft einbringt, ua das Vorhandensein von Vermögen bescheinigen muss. Daraus folgerte es, das Insolvenzgericht sei ausgehend vom mangelnden Vorbringen des Kl zu einem Vermögen des Vereins nicht zu einer weiteren Überprüfung verpflichtet gewesen.

Begründet wird die Bescheinigungspflicht des Antragstellers damit, dass die gem § 70 Abs 1 IO jedenfalls von ihm zu bescheinigende Insolvenzvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit das Vorhandensein eines insolvenzfähigen Rechtssubjekts erfordere. Der dagegen erhobene Einwand, die Kostendeckung sei als Insolvenzforderung von Amts wegen zu prüfen (Schumacher in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 71 Rz 1), wird für weniger überzeugend erachtet, weil die Voraussetzung schon in der Existenz eines Rechtssubjekts liegt (Dellinger, aaO; Schumacher, aaO).

Dabei ist aber zu beachten, dass die Prozessfähigkeit in jedem Zivil- und daher auch im Insolvenzverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (Pesendorfer in Koller/Lovrek/Spitzer, IO § 252 Rz 29).

Auch im Hinblick auf die Bedeutung eines Beschlusses des Insolvenzgerichts auf „Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 68 IO wegen Vermögenslosigkeit“ als ein den Anspruch auf Insolvenz-Entgelt auslösender Tatbestand hat das Insolvenzgericht daher die Angaben des Antragstellers zur Vermögenslosigkeit des ohne Abwicklung im Vereinsregister gelöschten Vereins, wenn Zweifel bestehen, von Amts wegen zu prüfen (vgl zum Gebot der richtlinienkonformen Interpretation zur Erreichung einer effektiven Umsetzung etwa 9 ObA 87/15g). Die Löschung ohne Abwicklung indiziert die Vollbeendigung. Sollte das Insolvenzgericht – wie hier – den Angaben des Antragstellers folgen, ist von der insolvenz gerichtlich festgestellten Vermögenslosigkeit des gelöschten Vereins auszugehen.

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch die Zurückweisung eines Insolvenzeröffnungsantrags gegen einen im Vereinsregister ohne Abwicklung gelöschten Verein mangels Vermögens eine Entscheidung des Insolvenzgerichts iSd Art 2 Abs 1 der RL 2008/94/EG darstellt. Eine derartige Entscheidung ist dem Sicherungstatbestand des § 1 Abs 1 Z 3 IESG (Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem § 68 IO wegen Vermögenslosigkeit) zu unterstellen, weil bei zu enger Auslegung dem Kl die Möglichkeit verwehrt bliebe, einen Anknüpfungstatbestand für die Sicherung der AN-Ansprüche nach dem IESG zu erwirken. Eine (ob der Tatbestandswirkung des Zurückweisungsbeschlusses gebotene) Missbrauchskontrolle obliegt dem Insolvenzgericht, das die Partei- und Insolvenzfähigkeit (im Zweifel) von Amts wegen zu prüfen hat.

7. Der Revision war daher überwiegend im klagestattgebenden Sinn Folge zu geben. [...]