7Abzugsrecht für DN-Beiträge und Schadenersatzanspruch
Abzugsrecht für DN-Beiträge und Schadenersatzanspruch
1. Die Bestimmung des § 60 Abs 1 ASVG steht nicht der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs des AG entgegen, der in der treuwidrigen Vereitelung des Abzugsrechts durch den AN wurzelt.
2. Der AN ist im Rahmen seiner Treuepflicht gegenüber dem neuen AG verpflichtet, diesen über die zum Zweck der Ersparnis von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen bereits mit dem Geschäftsführer des bisherigen AG getroffene Abrede zu informieren, wonach er den Firmenwagen auch für Privatfahrten benutzen zu darf, aber in das zu führende Fahrtenbuch keine Privatfahrten eintragen soll.
Der Bekl war als Bauingenieur für die g* GmbH (kurz g*) mit der Überwachung und Betreuung diverser Baustellen beauftragt. Zwischen deren Geschäftsführer B* und dem Bekl war vereinbart, dass der Bekl den Firmenwagen auch für Privatfahrten benutzen dürfe, zumindest in einem gewissen und nicht nur ganz geringfügigen Umfang, dass der Bekl aber in das zu führende Fahrtenbuch keine Privatfahrten eintragen solle, sondern stattdessen erfundene dienstliche Fahrten. Der Zweck dieser Abrede war die Ersparnis von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen sowohl für die g* als auch für den Bekl.
Infolge einer Spaltung zur Aufnahme wurde jener Teil der g*, in welcher der Bekl beschäftigt war, mit Übernahmevertrag vom 29.6.2011 auf die Kl mit Hauptsitz in Wien übertragen. Die übertragenen Teile der ehemaligen g* befanden sich in St. Pölten und wurden als Zweigniederlassung vom vormaligen Geschäftsführer B* als – nunmehr gemeinsam mit einem anderen Prokuristen bzw einem Geschäftsführer gesamt-zeichnungsbefugten – Prokuristen der Kl und Leiter dieser Zweigniederlassung geführt.
Trotz Aufforderung durch die Kl übermittelte B* der Zentrale in Wien nicht die für die Betriebsstätte St. Pölten geschlossenen Dienstverträge bzw Dienstzettel, sodass sich die Kl in Bezug auf die übernommenen DN an den Lohnverrechnungsunterlagen in der Buchhaltung orientierte. Da in den Lohnverrechnungsunterlagen kein Sachbezug für Dienstwägen ersichtlich war, hielt die Zentrale in Wien mit B* hinsichtlich der diesbezüglichen Vereinbarungen Rücksprache. B* bestätigte, dass die Dienstwägen nur für betriebliche Zwecke genützt würden. Von Seiten der Geschäftsführung in Wien hatte man keinen Grund, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln. In der Folge erstellte die Zentrale in Wien aktualisierte Dienstzettel und übermittelte diese an B* mit dem Ersuchen, sie von den AN unterfertigen zu lassen und zurückzuschicken. Für den Bekl wurde ein Dienstzettel per 1.7.2011 übermittelt, in dem festgehalten war, dass der Dienstwagen nicht für private Zwecke benützt werden darf. Es konnte allerdings nicht festgestellt werden, ob dieser Dienstzettel dem Bekl zur Kenntnis gelangte, weil B* keine Dienstzettel an die Geschäftsführung zurückschickte.
Im Juni 2013 übermittelte die Kl dem Bekl einen Dienstzettel mit einem aktualisierten Bruttomonatsgehalt. In diesem Dienstzettel hieß es hinsichtlich des Dienstfahrzeugs: „Dem Dienstnehmer wird für die Dauer seiner Tätigkeit ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt. Der Dienstwagen darf ausschließlich für betriebliche Zwecke genutzt werden.
“ Seitens der Geschäftsführung der Kl war man im guten Glauben, dass dies den dienstvertraglichen Vereinbarungen mit dem Bekl entsprach. Der Bekl erinnerte sich allerdings an die mündlichen Vereinbarungen mit B* und hielt wegen dieser Formulierung mit B* Rücksprache, weil er bis jetzt den Dienstwagen auch für Privatfahrten genutzt hatte. B* verweigerte das Ansinnen des Bekl, die gesetzwidrige Vereinbarung und Praxis mit der Geschäftsführung der Kl zu besprechen, sagte aber dem Bekl zu, dass er auch weiterhin den Dienstwagen privat nutzen dürfe, allerdings dürfe dies zur Vermeidung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen weder im Dienstzettel noch im Fahrtenbuch aufscheinen. Der Bekl verlangte von B*, dies in einem Sideletter zum Dienstzettel festzuhalten. Das lehnte B* ab. Der Bekl verstand, dass die Abrede mit B*, die vom schriftlichen Dienstzettel abwich, nicht vom Wissen und Willen des Geschäftsführers gedeckt war, und vertraute auch nicht darauf, dass B* als Prokurist berechtigt war, derartige Vereinbarungen abzuschließen. Er unterschrieb in diesem Bewusstsein den Dienstzettel am 26.6.2013, der daraufhin an die Geschäftsführung der Kl übermittelt wurde. Sowohl B* als auch dem Bekl war bewusst, dass die falsche Verzeichnung der privaten Fahrten als dienstliche zu einer Abgabenhinterziehung diente und führte.
Aufgrund einer Steuerprüfung betreffend die Jahre 2012 bis 2014 kam es wegen der Privatnutzung des Dienstfahrzeugs zu einer Nachverrechnung. [...]
Hätte der Geschäftsführer der Kl davon gewusst, dass B* mit dem Bekl vereinbart hatte, dass er das Dienstfahrzeug auch für Privatfahrten verwenden dürfe, wäre er damit ohne eine entsprechende Vereinbarung, die die Offenlegung gegenüber dem Finanzamt beinhaltet hätte, nicht einverstanden gewesen.
Die Kl begehrte vom Bekl den Ersatz der nachverrechneten Beträge von insgesamt 12.495,20 € sA.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. [...]
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Bekl teilweise Folge [...].
Auch die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen sei auf die unrichtige Meldung der Kl zurückzuführen. § 60 ASVG stelle eine abschließende Regelung dar. Abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen bestehe keine Verpflichtung des DN zum Ersatz der auf ihn entfallenden Sozialversicherungsbeiträge, wenn ein Abzug nach dieser Bestimmung nicht mehr möglich sei.58
Aus § 1358 ABGB (Zahlung einer fremden Schuld) und § 1042 ABGB (Aufwandersatz) lasse sich kein Anspruch des AG ableiten. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.
Gegen den klageabweisenden Teil dieser E richtet sich die außerordentliche Revision der Kl. [...]
Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig und teilweise auch berechtigt.
1. [...] Das Berufungsgericht begründet die Klageabweisung in erster Linie unter Hinweis auf § 60 Abs 1 ASVG. Nach dieser Bestimmung ist der DG berechtigt, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt abzuziehen. [...]
2. Es trifft zu, dass zu 9 ObA 36/17k ausgesprochen wurde, dass § 60 Abs 1 ASVG eine abschließende Regelung darstellt und abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen dann, wenn ein Abzug nach dieser Bestimmung nicht mehr möglich ist, keine Verpflichtung des DN zum Ersatz von auf ihn entfallenden Sozialversicherungsbeiträgen besteht (RIS-Justiz RS0033990 [T1]).
Die Berufungsentscheidung lässt aber eine Differenzierung zwischen den DN-Anteilen zur SV (hier 1.792,70 €), für die § 60 Abs 1 ASVG gilt, und den DG-Anteilen zur SV (hier 2.170,87 €) vermissen. [...] Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich die von der Kl geltend gemachten Ansprüche auf einen Schadenersatzanspruch gegen den Bekl stützen lassen.
3.1 Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Bekl während seines Dienstverhältnisses zur Kl bzw zu deren Rechtsvorgängerin das Firmenauto zu privaten Zwecken nutzen durfte und auch genutzt hat.
[...]
3.3 Daraus folgt, dass die zwischen B* und dem Bekl vereinbarte Privatnutzung des Dienstfahrzeugs als Entgeltbestandteil (Sachbezug) nicht ungültig ist. In diesem Umfang ist die Vereinbarung nach § 3 Abs 1 AVRAG daher auch auf die Kl als Übernehmerin des Betriebsteils übergegangen. Insofern trifft die Beurteilung des Berufungsgerichts zu, dass der Bekl zu der Privatnutzung des Firmenwagens auch nach dem Betriebsteilübergang berechtigt war. Von der Nichtigkeitssanktion des § 879 Abs 1 ABGB ist jedoch der Teil umfasst, der das Verheimlichen der Vereinbarung gegenüber den Steuerbehörden zwecks Steuerhinterziehung betrifft. Dh, die Kl muss diesen Teil der Vereinbarung trotz § 3 Abs 1 AVRAG nicht gegen sich gelten lassen. Vielmehr hätte der Bekl die Kl aufgrund seiner Treuepflicht (vgl RS0021449) über die mit B* getroffene Nebenabrede zum Dienstvertrag aufklären müssen. Er musste – wie sich aus den Feststellungen ergibt – wissen, dass diese Vereinbarung nicht offiziell in den Unterlagen aufschien, und konnte nicht davon ausgehen, die Kl werde sich an der mit dem ehemaligen AG vereinbarten Steuerhinterziehung beteiligen. Im Wissen um die Privatnutzung des Dienstwagens wäre die Kl nach den Feststellungen nur mit einer Offenlegung gegenüber dem Finanzamt einverstanden gewesen, auch wenn sie die Privatnutzung des Dienstwagens weiterhin zu dulden gehabt hätte. Die Offenlegung entspricht auch der hypothetischen Absicht redlicher Vertragsparteien (vgl RS0087391). Damit hätte die Kl aber ihre Beitragspflicht (rechtzeitig) erfüllen können.
4.1 Der Bekl hat der Kl einen Schaden verursacht, weil er – wie sie auch vorgebracht hat – durch die rechtswidrige und schuldhafte Verschweigung der Privatnutzung des Dienstwagens verhindert hat, dass sie ihrer Beitragspflicht nachgekommen ist. Der Schaden der Kl liegt zum einen im Säumniszuschlag für das Finanzamt von 132,39 € und in den Verzugszinsen von 569,28 €. Das diesbezügliche Klagebegehren von 701,67 € ist daher berechtigt. Zum anderen hat das Verhalten des Bekl dazu geführt, dass die Kl ihr Abzugsrecht für die DN-Anteile zur SV verloren hat (siehe dazu Pkt 5.).
4.2 Dagegen ist der Kl weder in Bezug auf die DG-Anteile zur SV (2.170,87 €) noch in Bezug auf die DG-Abgaben und -zuschläge für die Lohnsteuer (750,69 €) und die Kommunalsteuer (459,59 €) ein Schaden entstanden. Da sich die Kl – wie bereits ausgeführt wurde – nicht darauf berufen kann, dass die Vereinbarung über die Privatnutzung des Dienstwagens nicht (gültig) geschlossen wurde, hätte sie diese Beiträge und Gebühren auch dann zu tragen gehabt, wenn der Bekl sie ordnungsgemäß über den Sachbezug informiert hätte und dieser in der Folge gegenüber den Behörden offengelegt worden wäre. Das Klagebegehren über einen Betrag von insgesamt 3.381,15 € ist aus diesem Grund abzuweisen.
5.1 Damit bleibt zu klären, ob die Bestimmung des § 60 Abs 1 ASVG (auch) einem Schadenersatzanspruch des DG hinsichtlich der DN-Beiträge zur SV (hier 1.792,70 €) entgegensteht. In der E 9 ObA 36/17kwurde nur ein Anspruch des DG nach § 1358 ABGB und § 1042 ABGB explizit abgelehnt; eine Stellungnahme zu einem allfälligen Schadenersatzanspruch war dort nicht erforderlich.
5.2 Resch (Schadenersatz und Mitverschulden des Dienstnehmers bei Nichtanmeldung zur Sozialversicherung, JBl 1995, 24 [31, 37]) bejaht in bestimmten Konstellationen einen Schadenersatzanspruch, und zwar mit dem Argument, dass dem Gesetz nicht unterstellt werden könne, DN, denen es gerade auf die Nichtanmeldung zur SV angekommen sei, von jeglicher Mitverantwortung auch im Schadenersatzrecht gegen den DG zu befreien. Insoweit sei eine teleologische Reduktion des Tatbestands des § 60 ASVG zu erwägen. Auch Kietaibl (Sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, ZAS 2006, 169 [172]) hält einen Schadenersatzanspruch für denkbar, wenn sich der DG (zwar fahrlässig) über das Vorliegen eines Dienstvertrags irrt, dem DN hingegen die Fehlbehandlung bewusst ist. In diesem Fall wäre der DN wohl kraft Treuepflicht verpflichtet, den DG über den Irrtum aufzuklären. Unterlassene Aufklärung veranlasse den Verlust des Abzugsrechts sowie den Übergang der Beitragslast. Der DG könnte diesen Schaden geltend machen.
5.3 Im Anlassfall ist schadenskausal, dass der Bekl der Kl durch die Nichtmeldung der Privatnutzung des Dienstwagens (im kollusiven Zusammenwirken mit B*) die Möglichkeit genommen hat, von ihrem Abzugsrecht nach § 60 Abs 1 ASVG Gebrauch zu59machen. Da die nicht fristgerechte Beitragszahlung ausschließlich dem Bekl zum Vorwurf zu machen ist, der treuwidrig eine Aufklärung der Kl unterlassen hat, und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Kl ihrerseits schuldhaft irgendwelche Pflichten vernachlässigt hat, hat der Bekl der Kl die auf den DN entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu ersetzen. Dem Normzweck des § 60 Abs 1 ASVG, der auf eine regelmäßige, nicht allzu plötzliche Belastung des AN abzielt (vgl RS0083996; 8 ObA 20/04f), kann nicht unterstellt werden, dass er in einer Konstellation wie der vorliegenden den Schutz des Schädigers bezweckt.
Zusammengefasst ergibt sich: Die Bestimmung des § 60 Abs 1 ASVG steht nicht der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs des AG entgegen, der in der treuwidrigen Vereitelung des Abzugsrechts durch den AN wurzelt. [...]
Gem § 58 ASVG ist Schuldner der ASVG-Beiträge der DG. Der DG hat also grundsätzlich sowohl für den DG-Anteil als auch für den DN-Anteil der ASVG-Beitragsschuld aufzukommen. Das ASVG gewährt dem DG durch § 60 ASVG das Recht, den vom DN zu tragenden Anteil an der Beitragsschuld dem DN von dessen Entgelt abzuziehen. Aus § 51 ASVG ergibt sich, dass die Beitragsschuld von DN und DG gemeinsam getragen wird. Dass der DG hingegen alleiniger (materieller) Schuldner der Beiträge ist, wird mit dem öffentlichen Interesse an der Verwaltungsvereinfachung begründet (Resch, Schadenersatz und Mitverschulden des Dienstnehmers bei Nichtmeldung zur Sozialversicherung, JBl 1994, 24 [29]).
In der Lehre umstritten war, ob der DG dabei eine materiell oder eine formal eigene Schuld begleicht. Ebenfalls umstritten war die Reichweite des Abzugsrechts gem § 60 ASVG. Es wurde nämlich in der Vergangenheit immer wieder ein zivilrechtliches Regressrecht des DG gegen den DN diskutiert. Dies vor allem iZm scheinselbständigen Beschäftigungen (diese Überlegungen sind zumindest in Bezug zur Scheinselbständigkeit durch das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz [SV-ZG] obsolet geworden). Als mögliche Anspruchsgrundlage für ein Regressrecht wurden die Normen des Bereicherungsrechts §§ 1042 und 1358 ABGB angeführt, aber auch ein Schadenersatzanspruch bei Treuepflichtverletzungen durch den DN wurde erwägt (Kietaibl, Sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, ZAS 2006, 169 [172]).
Gegen ein Regressrecht wurde vorgebracht, dass dessen Annahme das Abzugsrecht praktisch bedeutungslos machen würde. Ein zivilrechtliches Rückgriffsrecht bedürfe noch zusätzlicher Voraussetzungen, wobei eine Anspruchsgrundlage nicht aufzufinden sei (Schörghofer, Fehlbeurteilung der Beitragspflicht und ihre Konsequenzen, in Rebhahn [Hrsg], Probleme des Beitragsrechts [2015] 36 [48 f]).
Der OGH hat mit der E vom 28.11.2017, 9 ObA 36/17k, mittlerweile festgestellt, dass es sich bei der Beitragsschuld des DG um eine materiell eigene handelt und dass das Abzugsrecht gem § 60 ASVG eine abschließende Regelung darstellt. Demnach kommt dem DG ein (bereicherungsrechtliches) Regressrecht nicht zu.
Umso mehr erstaunt es, dass in der hier zu besprechenden E zwar kein Regressrecht im eigentlichen Sinn, aber – der abschließenden Wirkung von § 60 ASVG zum Trotz – ein schadenersatzrechtlicher Anspruch iH der nachentrichteten DN-Anteile gewährt wird.
Es ist stRsp, dass Bereicherungsansprüche gegenüber Schadenersatzansprüchen nicht im Verhältnis der Subsidiarität stehen, sondern vielmehr miteinander konkurrieren (vgl RS0022770; zuletzt OGH 13.9.2018, 10 Ob 56/18k).
Sind sowohl die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruches als auch eines Schadenersatzanspruches erfüllt, so können diese Ansprüche parallel nebeneinander bestehen.
Das Bereicherungsrecht kommt zur Anwendung, wenn jemanden ein Vorteil bzw Nutzen (Bereicherung) entstanden ist. Im Gegensatz dazu knüpft ein Anspruch auf Schadenersatz am Eintritt eines Nachteils bzw Schadens an (vgl Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II14 [2015]).
Unstrittig haben Bereicherungsansprüche und Schadenersatzansprüche unterschiedliche Entstehungsvoraussetzungen (vgl nur Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1041 ABGB Rz 2; Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 § 1041 Rz 3). So hängen Bereicherungsansprüche im Gegensatz zu Schadenersatzansprüchen nicht von einem Verschulden bzw einer Pflichtwidrigkeit ab. Insofern erfordert das Schadenersatzrecht höhere Voraussetzungen als das Bereicherungsrecht (vgl Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts [2010] Rz 2/27).
Dennoch verschwimmen die Grenzen zwischen Bereicherungs- und Schadenersatzrecht. So findet das Verschulden im Wege der Verschärfung der bereicherungsrechtlichen Haftung bei Unredlichkeit des Bereicherten Eingang in das Bereicherungsrecht (vgl im Detail Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts Rz 2/28 ff).
Dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch von § 60 ASVG ausgeschlossen ist (das gilt jedoch nicht unbedingt [vgl OGH 22.1.2020, 9 ObA 90/19d; OGH 21.12.2011, 9 ObA 119/11g, Vergleich zwischen DN und DG], ein schadenersatzrechtlicher hingegen nicht, liegt wohl am subjektiven Element des Verschuldens auf Seiten des DN. Bedenkt man jedoch, dass auch im Bereicherungsrecht subjektive Merkmale eine Rolle spielen (können), ist diese Differenzierung im Anwendungsbereich des Abzugsrechts gem § 60 ASVG nicht nachvollziehbar.
In der vorliegenden E begründete der OGH seine Sichtweise mit der Schadenskausalität des Verhal-60tens des Bekl (DN). Die unterlassene treuwidrige Aufklärung über die Privatnutzung des PKWs, habe die Kl um die Möglichkeit der Ausübung ihres Abzugsrechts gem § 60 ASVG gebracht. Es entspreche nicht dem Normzweck, dass der Schädiger geschützt werde.
Diese Argumentation langt mE nicht aus, um die Durchbrechung der abschließenden Wirkung von § 60 ASVG zu begründen, weil das Abstellen auf die Treuwidrigkeit ohne ein besonderes Verschulden nicht ausreicht, um dieses differenzierte Vorgehen im Verhältnis zu einer unredlichen Bereicherung zu rechtfertigen.
Auf den ersten Blick ist die E aufgrund moralischer Gesichtspunkte wohl zu befürworten. Jemand, der einen anderen schädigt, soll nicht geschützt werden. § 60 ASVG knüpft das Abzugsrecht jedoch nicht an ein Verschulden des DN, sondern an jenes des DG. Trifft diesen nämlich kein Verschulden an der nachträglichen Entrichtung der Beiträge, so kann er dem Versicherten nicht mehr Beiträge nachträglich abziehen, als auf zwei Lohnzahlungszeiträume fallen.
Eine andere Möglichkeit, um auf den DN zurückgreifen zu können, gewährt das ASVG nicht. Von der Grundintention des ASVG soll der DG grundsätzlich nur über den Weg des Abzugsrechts auf das Entgelt des DN zugreifen können.
Kietaibl (ZAS 2006, 169 [172]) vertritt einen Schadenersatzanspruch des DG gegen den DN, wenn der DN gegen seine Treupflicht verstoßen hat, etwa weil er den DG über (beitrags-)relevante Tatsachen nicht aufgeklärt hat. Der OGH begründet den Schadenersatzanspruch ebenfalls mit dem treuwidrigen Verhalten des DN und, dass keine Anhaltspunkte bestehen, die auf eine schuldhafte Vernachlässigung der Pflichten durch die Kl hinweisen. Dh, liegt ein treuwidriges Verhalten vor und ist ein Verschulden des DG nicht feststellbar, so soll die abschließende Wirkung des § 60 ASVG einem Schadenersatzanspruch des DG nicht im Wege stehen.
Die Treuepflicht des DN ist ein vom Gesetz nicht definierter Begriff. Sie wird jedoch ua von den §§ 13 und 27 Z 1 AngG konkretisiert (Krejci, Privatrechtliche Aspekte des Schmiergeldphänomens, in Brünner, Korruption und Kontrolle [1981] 529 [547]). So fallen unter den Entlassungstatbestand der Untreue bzw Vertrauensunwürdigkeit gem § 27 Z 1 AngG ua Handlungen, mit denen sich der AN unberechtigte Vorteile verschaffen will (vgl Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 27 AngG Rz 13) und daher eine Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheint.
Das Unterlassen der Aufklärung durch den Bekl ist grundsätzlich geeignet, den Tatbestand des § 27 Z 1 AngG zu erfüllen. Der Vorsatz war nicht nur auf die private Benützung des Dienstfahrzeuges, sondern auch auf die Verletzung dienstlicher Interessen gerichtet. Dass dem DN die Pflichtwidrigkeit bewusst war, ergibt sich aus dem Sachverhalt, wobei diese mE nicht eindeutig ist. Schließlich kam die Vereinbarung auch der Kl zugute. Des Weiteren wusste der ehemalige Geschäftsführer der g*-GmbH und nunmehrige Prokurist der DG von der gesetzwidrigen Nutzung des PKWs. Eine Aufklärung infolge der Treuepflicht hätte vorrangig der Prokurist wahrnehmen müssen. Immerhin hatte er diese Vereinbarung selbst mit dem DN getroffen. Die Kenntnis des Prokuristen von der Vereinbarung ist der DG zuzurechnen, sodass von Vertrauensunwürdigkeit des Bekl keine Rede sein kann (RS0029321). Die Abrede hatte schließlich auch Vorteile für die (vor allem für die damalige) DG. Ein treuwidriges Verhalten iSd § 27 Z 1 AngG liegt daher nicht vor. Eine Entlassung wäre daher nicht zulässig gewesen.
Es stellt sich jedoch die grundsätzliche Frage, ob die Treuwidrigkeit eines Verhaltens (iSv § 27 Z 1 AngG) überhaupt ausreicht, um das Durchbrechen der abschließenden Wirkung des § 60 ASVG zu rechtfertigen.
ME ist das nicht der Fall. Der Normzweck von § 60 ASVG ist ua auf eine vereinfachte administrative Abwicklung der Beitragsabfuhr gerichtet. Die Regelung bezweckt jedoch hauptsächlich den Schutz des DN vor betragsmäßig hohen Beitragsnachzahlungen. Das zeigt sich auch durch die fehlende Verknüpfung einer subjektiven Komponente auf Seiten des DN. Selbst wenn den DN ein (Mit-)Verschulden an der Meldepflichtverletzung trifft, berührt dies das Abzugsrecht grundsätzlich nicht. § 60 ASVG stellt nämlich lediglich auf Vorwerfbarkeit gegenüber dem DG ab. Der DG soll pünktlich Beiträge leisten (so schon Resch, JBl 1995, 24 [30]).
Es bedarf daher besonderer Gründe, um einen Schadenersatzanspruch des DG trotz der abschließenden Wirkung des § 60 ASVG zuzulassen.
Das deutsche Recht spricht dem DG gegen den DN einen Schadenersatzanspruch gem § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Bezug auf den Beitragsrückstand zu, wenn der DN den DG mit seinem Verhalten vorsätzlich schädigt (Resch in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 60 ASVG Rz 11; BAG 2 AZR 469/56 NJW 1958, 1319).
In Österreich gibt es zwar keine mit § 826 BGB vergleichbare Norm, jedoch ist es anerkannt, dass jedem Recht eine Missbrauchsschranke inhärent ist. Das lässt sich aus § 1295 Abs 2 ABGB ableiten (Wagner in Schwimann/Kodek, ABGB4 VI § 1295 Rz 144; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1295 ABGB Rz 61 ff; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGBON1.03 § 1295 Rz 85). Auch Resch vertritt die Ansicht, dass dem DG im Falle der sittenwidrigen Schädigung durch den DN, der DG den DN-Anteil aufgrund eines Schadenersatzanspruches vom DN fordern könnte (Resch in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm § 60 ASVG Rz 12). Dem ist auch zuzustimmen.
Daraus ergibt sich, dass die Rechtsordnung in besonderen Fällen auch ein nicht eigens für einen bestimmten Anwendungsfall konzipiertes (Ausgleichs-) Recht kennt. Dieses ist jedoch an die Sittenwidrigkeit bzw an den Rechtsmissbrauch gebunden.
Eine Treuwidrigkeit alleine – selbst wenn sie eine Entlassung gem § 27 Z 1 AngG rechtfertigen würde – kann das mE nicht begründen. Selbst die61Kombination mit dem fehlenden Verschulden des DG genügt hierbei nicht. Hierzu bedarf es zusätzlicher subjektiver Voraussetzungen, wie etwa das Überwiegen unlauterer Motive (Rechtsmissbrauch) oder ein personeller Handlungsunwert iVm einer zielgerichteten Schädigung (Sittenwidrigkeit) (vgl hierzu Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1295 Rz 79 ff). Dies muss auch iSd Rechtssicherheit gelten. Würde ein treuwidriges Verhalten die abschließende Wirkung von § 60 ASVG durchbrechen, ist mangels einer möglichen Abgrenzung der Treuwidrigkeit völlig offen, unter welchen Voraussetzungen nunmehr Schadenersatz im Rahmen der Beitragsleistung möglich ist oder nicht. Außerdem ist nicht ersichtlich, warum ein Bereicherungsanspruch nicht möglich sein soll. Gerade in Konstellationen eines unredlichen DN, die eine Nähe zum Schadenersatzrecht aufweisen, ist diese Unterscheidung schwer nachvollziehbar.
Im vorliegenden Fall ist noch die Frage offen, ob hier ein sittenwidriges Verhalten vorliegt. Die falsche Verzeichnung der privaten Fahrten als dienstliche war klar vom Bewusstsein der Abgabenhinterziehung getragen. Das wäre mE grundsätzlich als zielgerichtete Schädigung und somit als sittenwidrig iSv § 1295 Abs 2 ABGB zu qualifizieren.
Ursprünglich war der Zweck dieser Abrede die Privatnutzung des PKWs und die Ersparnis von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen. Zwar hätte die Geschäftsführung der Kl diese (rechtswidrige) Praxis nicht durchgeführt bzw aufrechterhalten, jedoch ist ihr das Verhalten ihres Prokuristen zurechenbar. Der Prokurist hat von dem Verhalten des Bekl gewusst und es ihm weder untersagt noch der Geschäftsführung gemeldet. Dadurch verliert dieses – wenn auch schädliche und verpönte – Verhalten den Charakter der Sittenwidrigkeit. Durch die Zurechnung des Verhaltens des Prokuristen verschuldet die Kl den Verlust des Abzugsrechts selbst. Den DN trifft wohl ein Mitverschulden am Verlust, dieses hat aber nicht die Qualität iSe Sittenwidrigkeit. Das fügt sich auch in den Regelungszweck des § 60 ASVG, der auf ein Verschulden des DN nicht abstellt. Die Annahme einer einseitigen zielgerichteten und damit sittenwidrigen Schädigung durch den Bekl ist insofern nicht möglich.
Im Ergebnis könnte nur ein Schadenersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung die abschließende Wirkung des § 60 ASVG durchbrechen. Ein Schadenersatz aufgrund treuwidrigen Verhaltens ist hierzu nicht in der Lage. Aus rechtsdogmatischer Sicht sollte die vorliegende E keine Vorbildfunktion für künftige Judikate entfalten.