Der Kl war bei der Bekl von 18.7.2016 bis 11.9.2018 als Mietwagenfahrer Vollzeit beschäftigt. Die vom Kl unterfertigte Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses beinhaltete ua die Regelung, dass der Betrag von € 128,-, der vom AG auch bei einer Auflösung im Einvernehmen für die Auflösungsabgabe bezahlt werden muss, vom Kl ersetzt und bei der Endabrechnung einbehalten wird.

Mit der gegen die Bekl eingebrachten Klage begehrte der Kl die Zahlung von € 128,- und begründete dies damit, dass die in der Auflösungsvereinbarung enthaltene Erklärung eine bloße Wissenserklärung sei, und die Überwälzung der vom AG zu tragenden Auflösungsabgabe grundsätzlich unzulässig sei, weil sie aus wirtschaftlicher Sicht den Verzicht des AN auf ihm zwingend zustehende Ansprüche bedeute.

Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht gaben dem Klagebegehren statt, wobei das Berufungsgericht seine Entscheidung damit begründete, dass die Pflicht zur Zahlung der Auflösungsabgabe den AG allein treffe, und eine vertragliche Überwälzung der Auflösungsabgabe auf den AN grundsätzlich nicht zulässig sei. Die Ausnahmefälle würden sich daran orientieren, dass die Auflösungserklärung der Sphäre des AN zuzuordnen sei. Andererseits stelle der Gesetzgeber bei den Ausnahmefällen, in denen die Beendigungsentscheidung nicht allein der Sphäre des AN zugeordnet werden könne, darauf ab, dass es nicht zur Arbeitslosigkeit und somit auch nicht zur Belastung des Arbeitsmarktbudgets komme. Insofern sei die Regelung sachlich gerechtfertigt, weil es der AG in der Hand habe, ob das Arbeitsverhältnis durch Lösung im Einvernehmen ende.

Das Berufsgericht ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, dass zur Frage der Zulässigkeit der Überwälzung der Auflösungsabgabe auf den AN noch keine höchstgerichtliche Entscheidung vorliege.

Der OGH sah die gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts gerichtete Revision der Bekl aus dem vom Berufsgericht genannten Grund als zulässig, aber nicht als berechtigt an. Der OGH hielt in seiner Entscheidungsbegründung ua fest, dass die Parteien nicht in Zweifel ziehen, dass nach dem Gesetz die Bekl die Auflösungsabgabe für die Beendigung im Einvernehmen des Arbeitsverhältnisses zu tragen hat, weil kein Ausnahmetatbestand vorliegt. In weiterer Folge war die Frage zu klären, ob die Abgabe im Rahmen einer Vereinbarung vom AG auf den AN übertragen werden kann.

Hierzu vertrat der OGH die Ansicht, dass der Text einer im Zuge einer einvernehmlichen Lösung erstellten Urkunde, wonach der Betrag für die Auflösungsabgabe bei der Endabrechnung vom DG einbehalten wird, als bloße Wissenserklärung zu werten ist. Auch im gegenständlichen Fall hat sich der Kl auf das Bestehen einer reinen Wissenserklärung berufen. Nach der Lehre, der sich auch der OGH anschloss, steht eine Überwälzung der Auflösungsabgabe vom AG an den AN (oder freien DN) – beispielsweise durch Abzug der Auflösungsabgabe von den DN-Bezügen in der Endabrechnung – im Zusammenhang mit dem Regelungszweck im Widerspruch und ist somit rechtswidrig. Derartige Vereinbarungen wären nichtig. Selbst wenn der AG dem Wunsch des AN nach einer einvernehmlichen Lösung des Beschäftigungsverhältnisses folgt, ist die Auflösungsabgabe zu entrichten, und die Überwälzung derselben auf den AN auch in diesem Fall unzulässig. Der OGH gab der Revision der Bekl daher nicht Folge.4