Der Kl ist im Klinikum Klagenfurt in der (geschlossenen) Abteilung für Psychiatrie und Psychotherapie als Pflegeassistent tätig. Er betreut großteils PatientInnen, die unter schwersten psychischen Problemen leiden, darunter zwei Drittel an Demenz. Er verrichtet die Zubereitung von Mahlzeiten, die Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten, die Reinigung der Wohnräume und der persönlichen Sachen der PatientInnen, die Verabreichung von Essen, bei Bedarf die Körperpflege der PatientInnen. Er begleitet sie zu Terminen wie Therapien und Besuchergesprächen. Dabei führt er körperlich schwere Arbeit durch. Zumindest fünf der untergebrachten PatientInnen haben einen Pflegeaufwand, der mindestens die Stufe 5 nach dem Bundespflegegeldgesetz erreicht. Einen Arbeitsenergieumsatz von zumindest 8.374 Arbeitskilojoule (2.000 Arbeitskilokalorien) überschreitet der Kl bei einem Acht-Stunden-Arbeitstag sowohl im Tag- als auch im Nachtdienst.

Im Dienstplan werden die Tagdienste, Nachtdienste und die dazwischenliegenden freien Tage eingeteilt. Der Tagdienst dauert zwölf Stunden, beginnt um 6:30 Uhr und endet um 18:30 Uhr. Der Nachtdienst beginnt um 18:15 Uhr abends und dauert bis zum nächsten Tag um 6:45 Uhr. Der Kl verrichtet zwei Tage nacheinander Tagdienst und anschließend einen Nachtdienst. Auf diese drei Diensttage folgen drei freie Tage. Für jede geleistete Nachtschicht erhält der Kl einen Anspruch auf ein Zeitguthaben von zwei Stunden. Pro sechs Nachtdiensten erhält er einen sogenannten (freien) NSG-Tag. Für die Verrichtung von Diensten an Feiertagen erhält der Kl eine Zeitgutschrift, sogenannte F-Tage.

Im Revisionsverfahren war strittig, ob dieser Zeitausgleich (NSG- und F-Tage) nach dem im Urlaubsrecht geltenden fiktiven Ausfallprinzip bei der Feststellung von Schwerarbeitsmonaten zu berücksichtigen ist (so der Kl) oder nicht (so die bekl Pensionsversicherungsanstalt).

Es ist richtig, das Zeiten des Urlaubsverbrauchs nach der Rsp Schwerarbeitszeiten begründen können, wenn während des Urlaubs fiktiv gearbeitet und dabei Schwerarbeit geleistet worden wäre. Der AN hat nach dem im Urlaubsrecht geltenden „fikitiven Ausfallsprinzip“ grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er verdient hätte, wenn er in der Urlaubszeit gearbeitet hätte.

Rsp und Schrifttum gehen jedoch bei der Feststellung von Schwerarbeitszeiten nach der SchwerarbeitsV vom Prinzip aus, dass nur tatsächlich geleistete Schwerarbeit und tatsächliche Beanspruchung durch Schwerarbeit im konkreten Kalender-(Versicherungs-)monat einen Schwerarbeitsmonat begründen.

Im vorliegenden Fall verrichtet der Kl nach dem fixen Dienstplan zwei zwölfstündige Tagdienste, und unmittelbar anschließend an den zweiten Tagdienst einen Nachtdienst von 18:15 Uhr bis 6:45 Uhr. Dann folgen drei freie Tage, die der Erholung und dem Ausgleich der an den Vortagen geleisteten Schwerarbeit dienen. Diese regelmäßige dreitägige Erholungsphase reduziert bereits die aus der Schwerarbeit resultierende Belastung.

Jene freie Tage, die als Zeitausgleich für geleistete Nachtdienste konsumiert werden, bei der Feststellung von Schwerarbeitszeit nach der SchwerarbeitsV zusätzlich einzubeziehen, widerspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers, nur die tatsächliche Belastung mit Schwerarbeit durch einen Pensionsantritt vor Erreichen des Regelpensionsalters, und zwar mit einer günstigeren Abschlagsregelung zu belohnen. Eine Doppelberücksichtigung von Nachtdiensten als Schwerarbeit nach den Tatbeständen der SchwerarbeitsV und zusätzlich nach anderen gesetzlichen Regelungen, die ganz allgemein die Belastung durch einen Nachtdienst in Form eines Zeitausgleichs abgelten, war offenbar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Die als Zeitausgleich für Nachtdienste gewährten „NSG-Tage“ sind aus diesen Erwägungen bei der Ermittlung von Schwerarbeitsmonaten nicht zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für den Zeitausgleich, den der Kl für die Erbringung der Arbeitsleistung an einem Feiertag erhält. 50