Der Bekl war bei der Kl als Kunden- und Personaldienstleister beschäftigt. Sechs Wochen nachdem das Arbeitsverhältnis mittels einvernehmlicher Lösung auf Initiative des Bekl beendet wurde, nahm der Bekl eine Tätigkeit als Kunden- und Personalbetreuer im gleichen Segment und am identen Beschäftigungs- bzw Dienstort wie die Kl auf. Darüber hinaus versuchte er, einen Mitarbeiter der Kl für seinen neuen AG abzuwerben.

Mit ihrer Klage begehrte die Kl die Bezahlung einer Konventionalstrafe in Höhe von acht Bruttomonatsgehältern – fünf wegen Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel und drei wegen Verstoßes gegen die Mitarbeiterschutzklausel.

Das Erstgericht verpflichtete den Bekl zur Bezahlung einer Konventionalstrafe in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern.

Das Berufungsgericht erachtete die Höhe der Konventionalstrafe – zweieinhalb Monatsgehälter für den Verstoß gegen die Konkurrenzklausel und ein halbes Monatsgehalt für den Verstoß gegen die Mitarbeiterschutzklausel – unter Berücksichtigung, dass dem Kl durch den Verstoß kein konkreter Schaden entstanden ist, als angemessen.

Der OGH wies die außerordentliche Revision mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurück. Mit Verweis auf bisher ergangene Rsp führte er aus, dass die Höhe des tatsächlichen Schadens zwar das primäre Mäßigungskriterium darstellt (OGH 28.10.2015, 9 ObA 105/15d), die Bezahlung der Konventionalstrafe aber vom Eintritt oder dem Nachweis eines Schadens nicht abhängig ist, soll doch die Konventionalstrafe ua auch ideelle Nachteile abdecken und auf den Verpflichteten einen zusätzlichen Erfüllungsdruck ausüben (OGH 27.6.2019, 8 ObA 34/19m).

Weiters erläuterte der OGH, dass durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe grundsätzlich eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des Schuldners eintritt. Ihn trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört.

Unter Verweis auf die Ausführungen des Berufungsgerichts ist die Höhe der Konventionalstrafe jedenfalls noch vertretbar, steht doch fest, dass in der schriftlichen Auflösungsvereinbarung ausdrücklich festgehalten wurde, dass die vereinbarte Konkurrenzklausel unverändert aufrecht bleibt, und war dem Bekl klar, dass selbiges auch für die Mitarbeiterschutzklausel gilt. Trotzdem verhielt er sich nur kurz später vertragswidrig, ohne dass er im Verfahren auch nur behauptet hätte, ihm wäre ein (vorläufiges) Auspendeln in ein anderes Bundesland nicht möglich bzw zumutbar gewesen. Schon der damit verbundene Schuldvorwurf steht einer Mäßigung der Konventionalstrafe auf Null – wie sie dem Revisionswerber vorschwebt – entgegen. 9