Aufgrund der Geburt seiner Tochter am 1.5.2019 beantragte der Kl den Familienzeitbonus für die Zeit von 20.5. bis 16.6.2019. Für den Bezugszeitraum wurde dem Kl nach § 47b des OÖ Landes-Vertragsbedienstetengesetzes eine Vaterschaftsfrühkarenz gewährt. In den letzten 182 Tagen vor Beginn des Bezugszeitraums erhielt der Kl von seinem DG zwei Tage Sonderurlaub von 2.5. bis 3.5.2019 und weitere 80 Stunden Sonderurlaub von 6.5. bis 19.5.2019. Während dieser Sonderurlaube war das Arbeitsverhältnis des Kl weiter aufrecht, er bezog sein Gehalt und war weiterhin sozialversichert. Der DG führte die Sozialversicherungsbeiträge unverändert ab.

Mit Bescheid lehnte die Bekl die Gewährung des Familienzeitbonus mit der Begründung ab, dass der Kl aufgrund der Gewährung der Sonderurlaube von mehr als 14 Tagen die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG nicht erfülle.

In seiner Klage begehrte der Kl die Zuerkennung des Familienzeitbonus, da seine Erwerbstätigkeit durch die Inanspruchnahme von Sonderurlaub nicht unterbrochen worden sei. 120

Das Erstgericht gab der Klage statt. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Begründung, dass für die Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG das Bestehen eines aufrechten Dienstverhältnisses und das Bestehen einer Versicherungspflicht in der KV und PV genüge und beide Voraussetzungen während der Sonderurlaube des Kl erfüllt gewesen seien.

Dagegen richtete sich die außerordentliche Revision der Bekl. In dieser führte sie aus, dass nicht das Bestehen einer Sozialversicherungspflicht allein genüge, sondern vielmehr eine tatsächliche Erwerbstätigkeit vorliegen müsse. Weiters würden privilegierte Gruppen, die Anspruch auf Sonderurlaub hätten, gegenüber „gewöhnlichen“ DN in unsachlicher, den Gleichheitssatz verletzender Weise bessergestellt werden.

Der OGH ließ die Revision mangels Vorliegens von Judikatur zur Frage, ob die Konsumation eines bezahlten und sozialversicherungspflichtigen Sonderurlaubs als „tatsächliche Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit“ iSd § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG anzusehen sei, zu, erachtete diese aber als nicht berechtigt.

„[…] [13] Zur Anspruchsberechtigung des Klägers nach dem FamZeitbG:

[…] [15] […] Anspruchsberechtigt sind nur Väter, die sich in Familienzeit befinden und die alle anderen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, zu denen auch die Erfüllung des Erwerbstätigkeitserfordernisses vor Bezugsbeginn gemäß § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG gehört. […]

[16] Zum Erwerbstätigkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG führten die Gesetzesmaterialien aus (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 2):

‚Das Erwerbstätigkeitserfordernis entspricht im Grunde jenem nach § 24 Abs. 1 Z 2 Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG) iVm § 24 Abs. 2 erster Satz KBGG. Diese Erwerbstätigkeit muss im relevanten 182-Tage-Zeitraum – wie auch jene nach dem KBGG – tatsächlich (also Tag für Tag) und durchgehend ausgeübt werden, der Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (zB Arbeitslosengeld, Notstandshilfe, Weiterbildungsgeld, Bildungsteilzeitgeld etc) vernichtet den Anspruch. Ausnahme: Unterbrechung der Erwerbstätigkeit innerhalb der 182 Tage für maximal 14 Tage.‘

[17] Zum Erwerbstätigkeitserfordernis nach § 24 Abs 1 Z 2 iVm § 24 Abs 2 erster Satz KBGG:

[18] Das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens wurde mit der Novelle zum KBGG BGBl I 2009/116BGBl I 2009/116 geschaffen. […]

[19] In den Gesetzesmaterialien wurde zum Erwerbstätigkeitserfordernis ausgeführt (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16):

‚Zusätzlich steht das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld nur vor der Geburt tatsächlich erwerbstätigen Eltern offen. Dabei muss es sich um eine in Österreich sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit handeln, eine Selbstversicherung, freiwillige Weiterversicherung, Mitversicherung etc. reicht nicht aus. Irrelevant ist, ob die Erwerbstätigkeit in Österreich ausgeübt wird, sofern die Sozialversicherungspflicht in Österreich bestehen bleibt (Entsendung) und alle anderen Anspruchsvoraussetzungen (zB Lebensmittelpunkt in Österreich) erfüllt sind.‘

[…] [21] Mit dem FamZeitbG BGBl I 2016/53BGBl I 2016/53 wurde der Zeitraum von sechs Monaten in § 24 Abs 1 Z 2 und Abs 2 KBGG in einen Zeitraum von 182 Tagen verändert. In § 24 Abs 2 Satz 1 KBGG wurde nach dem Wort ‚sozialversicherungspflichtigen‘ der in Klammern gesetzte Ausdruck ‚(kranken und pensionsversicherungspflichtigen)‘ eingefügt. In den Gesetzesmaterialien findet sich folgender Passus zu diesen Bestimmungen (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 10):

‚Es wird eine Legaldefinition für den Begriff ‚Sozialversicherungspflicht‘ im Sinne dieses Gesetzes festgelegt. Das Erwerbstätigkeitserfordernis ist somit unter anderem nur dann erfüllt, wenn eine gesetzliche Pflichtversicherung in der Kranken und Pensionsversicherung vorlag. Es reicht daher eine geringfügige Beschäftigung mit Unfallversicherungspflicht nicht aus, um diese Anspruchsvoraussetzung zu erfüllen. Unverändert bleibt der Ausschluss bei Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. … Die bisherige 6-Monatsfrist für die Erfüllung der Zusatzvoraussetzung (das ist das Erwerbstätigkeitserfordernis und der Nichtbezug von Arbeitslosenversicherungsleistungen) wird auf Tage umgestellt. … In diesem Zeitraum von 182 Tagen muss tatsächlich (also eine faktisch an den Tag gelegte) Arbeits- bzw Erwerbstätigkeit ausgeübt worden sein oder eine dieser Tätigkeit gleichgestellte Zeit vorliegen. ...‘

[…] [27] Rechtsprechung zum Begriff der tatsächlichen Ausübung einer Erwerbstätigkeit:

[28] Die zu § 24 KBGG ergangene Rechtsprechung kann auch zur Auslegung von § 2 Abs 1 Z 5 Fam- ZeitbG herangezogen werden (10 ObS 38/19i SSVNF 33/43).

[29] § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG erfordert – ebenso wie § 24 Abs 2 KBGG – die tatsächliche Ausübung einer in Österreich kranken und pensionsversicherungspflichtigen Tätigkeit (RS0128183). Abzustellen ist darauf, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde, die der Sozialversicherungspflicht unterlag, sodass aufgrund dieser Tätigkeit Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden mussten. Diese Voraussetzung ist etwa während der Ableistung des Präsenzdienstes nicht erfüllt (10 ObS 57/12y SSV-NF 26/59, zu § 24 Abs 2 KBGG; 10 ObS 38/19i SSV-NF 33/43 zu § 2 Abs 1 Z 5 Fam-ZeitbG).

[…] [34] Zur Auslegung des § 2 Abs 1 Z 5 Fam-ZeitbG:121

[35] Schon nach dem – für die Gesetzesauslegung primär maßgeblichen (§ 6 ABGB; 10 ObS 26/16w SSV-NF 30/35 mwH) – Wortlaut des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG muss der Anspruchswerber im Beobachtungszeitraum eine – selbständige oder unselbständige – Erwerbstätigkeit ausgeübt haben, die die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung begründet.

[36] Daher ist der Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 5 Fam-ZeitbG nicht erfüllt, wenn

• keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (weil zB ein Dienstverhältnis schon beendet ist);

• wenn eine solche Erwerbstätigkeit zwar ausgeübt wird, durch sie aber keine Pflichtversicherung in der Kranken und Pensionsversicherung ausgelöst wird (etwa bei einer bloß geringfügigen Beschäftigung mit Unfallversicherungspflicht: ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 10);

• oder wenn zwar eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, aber der Entgeltanspruch – und damit gemäß § 11 Abs 1 Satz 2 ASVG die Pflichtversicherung – geendet hat (etwa infolge einer Dienstverhinderung durch Krankheit, wenn kein Entgeltfortzahlungsanspruch [mehr] besteht, § 8 AngG, § 1154b ABGB, weitere Fälle nennt Julcher in SV-Komm [178. Lfg] § 11 ASVG Rz 15; zu dieser Fallgruppe gehört auch der von Holzmann-Windhofer, KBGG, 142 genannte Fall des Sonderurlaubs gegen Entfall der Bezüge und Sozialversicherungspflicht).

[37] Der Begriff ‚tatsächlich‘ kann mehrere Bedeutungen haben, weil eine Tatsache zB einen wirklichen, einen nachweisbaren, einen bestehenden, einen wahren oder einen anerkannten Sachverhalt beschreiben kann. Es liegt daher ein unbestimmter und damit auslegungsbedürftiger Gesetzesbegriff vor (10 ObS 17/19a SSV-NF 33/17; 10 ObS 50/19d SSV-NF 33/68). […]

[38] Dass der Begriff ‚tatsächlich‘ in § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG nicht im Sinn einer konkreten Ausübung einer Arbeitsleistung innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit und am vereinbarten Arbeitsort meint, ergibt sich, worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat, schon aus dem Umstand, dass Zeiten des Erholungsurlaubs und der Krankheit – unter der Voraussetzung, dass die Kranken und Pensionsversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibt – nach dem Willen des Gesetzgebers keine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit im Beobachtungszeitraum darstellen (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16 zu § 24 Abs 2 KBGG).

[39] Weiters stellt das Familienzeitbonusgesetz nicht auf eine bestimmte Erwerbstätigkeit ab, sondern primär darauf, dass sich die anspruchsberechtigten Väter unmittelbar vor der Inanspruchnahme von Familienzeit (§§ 1, 2 Abs 1 Z 3 und Abs 4 Fam-ZeitbG) im Erwerbsleben befanden und für die von ihnen ausgeübte Erwerbstätigkeit Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten waren.

Damit unterscheidet sich das Familienzeitbonusgesetz entscheidend etwa von der Schwerarbeit, bei der es nach der Absicht von Gesetz und Verordnungsgeber sehr entscheidend auf die ‚tatsächliche‘ (physische) Ausübung einer Arbeitstätigkeit ankommt, soll diese Schwerarbeit sein (ausführlich zum Fall einer vom Dienst freigestellten Betriebsrätin 10 ObS 117/16b SSV-NF 30/82).

[40] Die vom Gesetzgeber verfolgte Absicht wird in der Änderung des § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG durch das BGBl I 2011/139BGBl I 2011/139 eutlich: Mit der Betonung, dass eine Erwerbstätigkeit im Beobachtungszeitraum ‚tatsächlich‘ ausgeübt werden soll, wollte der Gesetzgeber vor allem zum Ausdruck bringen, Missbrauch durch die Ausübung einer bloßen Scheinerwerbstätigkeit in Österreich zu verhindern, wie dies in den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zu dieser Änderung ausdrücklich festgehalten wird (ErläutRV 1522 BlgNR 24. GP 4). […]

[41] Ergebnis: Für die Verwirklichung des Tatbestands des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG ist es – neben den weiteren in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen – erforderlich, dass im Beobachtungszeitraum der letzten 182 Tage unmittelbar vor Bezugsbeginn erstens eine – selbständige oder unselbständige – Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, und dass zweitens durch diese Erwerbstätigkeit die Pflichtversicherung in der Kranken und Pensionsversicherung begründet wird.

[42] Anwendung auf den konkreten Fall:

[43] Zu Recht bejahten die Vorinstanzen den Anspruch des Klägers auf Familienzeitbonus, weil dieser im Beobachtungszeitraum durchgehend – auch während der Tage des ihm bewilligten Sonderurlaubs – als Vertragsbediensteter sozialversicherungspflichtig unselbständig erwerbstätig war.

[44] Dem Vertragsbediensteten kann gemäß § 47 Abs 1 oö LVBG auf sein Ansuchen aus wichtigen persönlichen oder familiären Gründen oder aus einem sonstigen besonderen Anlass ein Sonderurlaub gewährt werden. Für die Zeit des Sonderurlaubs behält der Vertragsbedienstete gemäß § 47 Abs 2 oö LVBG den Anspruch auf die vollen Bezüge. Eine, wie die Beklagte geltend macht, gleichheitswidrige ‚Privilegierung‘ des Klägers durch diese Bestimmung liegt nicht vor: Abgesehen davon, dass es wie ausgeführt für die Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG nicht auf eine ‚physische‘ Ausübung der Erwerbstätigkeit ankommt, normiert § 47 oö LVBG nicht einen ‚Anspruch‘ des Vertragsbediensteten, sondern regelt nur das Recht des Dienstgebers, dem Vertragsbediensteten über dessen Ersuchen einen bezahlten Sonderurlaub zu gewähren (arg: ‚kann‘). Das Recht, einen Dienstnehmer über das Ausmaß des gesetzlichen Erholungsurlaubs gegen Fortzahlung des Entgelts vom Dienst freizustellen, steht auch anderen Dienstgebern offen.“

Eine der Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug des Familienzeitbonus nach § 2 Abs 1 122 Z 5 FamZeitbG ist das Vorliegen einer tatsächlich ausgeübten kranken- und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit und zwar unmittelbar 182 Tage vor Bezugsbeginn. Eine Definition, wann eine solche tatsächliche Erwerbstätigkeit vorliegt, findet sich in den gesetzlichen Bestimmungen des FamZeitbG nicht. Die Gesetzesmaterialien des § 2 Abs 1 Z 5 Fam- ZeitbG (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 2) verweisen hinsichtlich des Erwerbstätigkeitskriteriums auf das KBGG, welches in § 24 Abs 2 den Begriff der Erwerbstätigkeit definiert. Die Rsp zu § 24 KBGG kann sohin auch für die Auslegung des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG herangezogen werden.

Im Schrifttum wird der Begriff der tatsächlichen Erwerbstätigkeit unterschiedlich interpretiert. So führt Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG³ § 24 Rz 10 ff aus, dass es für die tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit darauf ankomme, ob diese der Sozialversicherungspflicht unterlag, ob also aufgrund dieser Tätigkeit vom Versicherten bzw dem DG Sozialversicherungsbeiträge geleistet wurden. Ebenso ist nach Burger-Ehrnhofer (Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz³ § 24 KBGG Rz 3 ff) eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit gegeben, wenn eine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung vorliegt – das Ausmaß der Beschäftigung ist hingegen unerheblich. Im Gegensatz dazu muss nach Holzmann-Windhofer (in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG § 2 Fam-ZeitbG 283) die Erwerbstätigkeit tatsächlich, also Tag für Tag, entsprechend der geltenden Wochenarbeitszeit und der Festlegung im Arbeitsvertrag, ausgeübt werden.

Mit der vorliegenden E hat der OGH klargestellt, dass das Kriterium einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG in den letzten 182 Tagen unmittelbar vor Bezugsbeginn erfüllt ist, wenn eine Erwerbstätigkeit – sei sie selbständig oder unselbständig – und das damit verbundene Bestehen einer Pflichtversicherung in der KV und PV gegeben ist. Die Inanspruchnahme eines Sonderurlaubs erfüllt diese Voraussetzungen, weshalb der Familienzeitbonus zu Recht zustand.