Der Kl war ab 1.5.2014 bei mehreren Unternehmen zunächst als Zusteller und dann als Telefonist im selben Betrieb bzw Betriebsteil beschäftigt. Der Betrieb bzw der Betriebsteil ging jeweils gem § 3 Abs 1 AVRAG über. Insb kam es zu Betriebsübergängen von der P* GmbH auf die C* GmbH, von dieser auf H*, danach auf die G* GmbH und schließlich auf die S* GmbH, zu der das Dienstverhältnis letztendlich mit 19.6.2017 einvernehmlich beendet wurde. Über das Vermögen der S* GmbH wurde am 17.8.2017 das Insolvenzverfahren eröffnet. Während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit war immer dieselbe Person, die Vertreter der „verschiedenen Betriebsvorgänger und -nachfolger“ war, Ansprechpartner und Chef des Kl. Dass sich die AG änderten, sah der Kl immer erst im Nachhinein auf den Lohnzetteln, die er über Verlangen erhielt. Der Kl erhielt von H* im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang auf die G* GmbH ein Schreiben, in dem ein „Aufhebungsvertrag“ oder eine „einvernehmliche Auflösung“ zum 16.8.2016 enthalten war. Gleichzeitig verwies H* darauf, dass es nächste Woche weitergehen werde. Der Kl unterfertigte dieses Schreiben. Er ging davon aus, dass es sich um keine echte Auflösung handelte.

Mit Mahnklage vom 18.8.2016 begehrte er von der P* GmbH die Zahlung von € 3.025,90 brutto – darin180 enthalten auch die Urlaubsentschädigung für 44,63 Werktage – mit der Begründung, dass er bis 31.5.2016 als Pizzazusteller beschäftigt gewesen und das Arbeitsverhältnis fristwidrig aufgekündigt worden sei. Mit Mahnklage vom 19.10.2016 begehrte er von H* die Zahlung von € 3.578,63 brutto sA, darin Urlaubsentschädigung für 42,47 Arbeitstage, mit der Begründung, dass er vom 1.5.2014 bis 16.8.2016 als Zusteller mit 20 Stunden pro Woche beschäftigt gewesen und das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst worden sei. Die über diese Mahnklagen erlassenen Zahlungsbefehle erwuchsen in Rechtskraft. Ein Insolvenzantrag gegen H* wurde mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen.

Mit Bescheid vom 16.7.2018 lehnte die Bekl die Anträge des Kl auf Insolvenzentgelt aufgrund der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels hinreichenden Vermögens von H* mit der Begründung ab, dass sie es als erwiesen annehme, dass das Arbeitsverhältnis zu H* gem § 3 Abs 1 AVRAG auf andere AG, zuletzt auf die S* GmbH, übergegangen sei. Mit Bescheid vom 9.7.2018 lehnte die Bekl den Antrag des Kl auf Zuerkennung von Insolvenzentgelt auf Grund der Insolvenz der S* GmbH in Höhe von € 1.935 ab, weil der Kl das Dienstverhältnis zu H* einvernehmlich am 16.8.2016 beendet und in der Folge mit der Schuldnerin ein völlig neues Dienstverhältnis begründet habe. Der Kl begehrte von der Bekl die Zahlung von € 1.345,- netto an Insolvenzentgelt (Urlaubsersatzleistung für die Zeit vor dem Betriebsübergang sowie akzessorische Kosten für das unterbrochene Mahnverfahren gegen die S* GmbH). Wegen offensichtlicher Verschleierung der Betriebsübergänge und Verletzung der Informationspflichten gem § 3a AVRAG könne von einer schlüssigen Ausübung eines Wahlrechts iS eines Verzichts auf die Rechte aus dem AVRAG durch den Kl keine Rede sein. Die Bekl wendete ein, dass dem Kl aufgrund konkludenter Ausübung seines Wahlrechts anlässlich des Betriebsübergangs von H* (auf die G* GmbH) keine Urlaubsansprüche aus der Zeit vor dem Betriebsübergang zustünden. Der Kl brachte dagegen Klage ein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. § 3a AVRAG normiere Aufklärungspflichten der Veräußerer oder der Erwerber gegenüber den vom Betriebsübergang betroffenen AN. Da eine Aufklärung unterblieben sei, sei die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zu H* mit einer vorsorglichen Kündigung zur Umgehung des § 3 Abs 1 AVRAG vergleichbar und jedenfalls nichtig. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kl sein Wahlrecht ausgeübt habe, weil durch seine Ansprechperson eine unsichere Situation geschaffen worden sei, in der er die Günstigkeit oder Ungünstigkeit der einvernehmlichen Auflösung nicht habe beurteilen können.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl nicht Folge.

Der OGH bestätigte die Entscheidung des Berufungsgerichts und wies die Revision der Bekl zurück.

„[…] 2. Entgegen der Meinung der Revisionswerberin ist der Entscheidung 8 ObA 10/16b nicht zu entnehmen, dass das Einbringen einer ua Beendigungsansprüche beinhaltenden Forderungsanmeldung beim Insolvenzgericht durch einen Arbeitnehmer in jedem Fall als konkludente Ausübung seines Wahlrechts im Sinn des § 3 AVRAG (vgl RS0122357) dahin anzusehen wäre, dass er die Beendigung des Dienstverhältnisses akzeptiert, statt auf dessen Fortsetzung zu bestehen. Vielmehr stellte der Oberste Gerichtshof – wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat – auch in der zitierten – in der Literatur teilweise heftig kritisierten (s etwa Reissner, Anmerkung zu 8 ObA 10/16b, DRdA 2017, 481 [482 f]; A. Obereder, Forderungsanmeldung als Ausübung des Wahlrechts bei unwirksamer Kündigung, DRdA-infas 2018, 50 ff; M. Mader, Betriebsübergang und Insolvenz: Forderungsanmeldung als Akzeptanz der Kündigung, FS 20 Jahre ISA, 39 ff) – Entscheidung ausdrücklich auf die besonderen Umstände des Einzelfalls ab. Von diesen ausgehend erwies sich die Ansicht der zweiten Instanz als nicht korrekturbedürftig, die dortige Klägerin habe mit der Geltendmachung von Beendigungsansprüchen im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer der Vorpächterinnen des Betriebs zum Ausdruck gebracht, die ansonsten unwirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lassen.

3.1 Damit ist der Anlassfall freilich nicht vergleichbar: Nach den Feststellungen erfuhr der Kläger erst im Nachhinein aus den Lohnzetteln, wer tatsächlich sein ‚Chef‘ war. Entgegen der seinem Schutz dienenden Bestimmung des § 3a AVRAG (vgl 9 ObA 19/12b; 9 ObA 51/13k) wurde er über die zahlreichen Betriebsübergänge nicht informiert. Dahinter stand für ihn immer ein- und dieselbe Person, die auch sein einziger Ansprechpartner war. Die Situation war so unübersichtlich, dass das Vorliegen von Betriebs-(teil-)übergängen rechtskräftig in gerichtlichen Verfahren geklärt werden musste. Die – für sämtliche Beteiligten bestehende – Unklarheit kommt ja nicht zuletzt anschaulich in den beiden innerhalb einer Woche im Juli 2018 ergangenen widersprüchlichen Bescheiden der Beklagten zum Ausdruck, in denen einerseits von einem Betriebsübergang, andererseits von einer einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers zu H* ausgegangen wurde.181

3.2 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die gerichtliche Geltendmachung von beendigungsabhängigen Ansprüchen gegenüber H* durch den Kläger sei hier eben nicht als Ausübung seines Wahlrechts anzusehen, weil ihm mangels ausreichender Information eine solche Ausübung gar nicht möglich gewesen sei, ist in Anbetracht der besonderen Umstände des Einzelfalls, die auf eine (bewusste) Verschleierung der Betriebsübergänge durch die Arbeitgeberseite bzw durch die (einzige) Ansprechperson des Klägers hinauslaufen, nicht zu beanstanden. […]“

Der Begriff des Betriebsübergangs bezeichnet einen Vorgang, bei dem eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit von einem Inhaber zu einem anderen Inhaber wechselt und dabei ihre Identität bewahrt. Dabei muss es sich um eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung handeln. Das Bestehen einer vertraglichen Beziehung zwischen den beiden Unternehmen ist nicht Voraussetzung.

Ob eine wirtschaftliche Einheit auf den neuen Inhaber übergegangen ist, ist im Zuge einer Gesamtbetrachtung nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist auf die Übernahme der materiellen und immateriellen Aktiva, des Großteils der Belegschaft sowie der Kunden, des Grades der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeit und der Dauer einer eventuellen Einstellung dieser Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Übergang abzustellen. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit – der vom EuGH geprägt wurde – ist sehr weit auszulegen. „Wirtschaftlich“ bedeutet, dass die betroffene Einheit eine, in gewisser Weise abgeschlossene, von anderen Tätigkeiten zu unterscheidende wirtschaftliche Aufgabe im Unternehmen erledigt und ist in erster Linie funktional zu verstehen. Eine „Einheit“ liegt dann vor, wenn eine gewisse, auf Dauer angelegte Organisation iS einer Zusammenfassung materieller und immaterieller Betriebsmittel vorliegt, der zumindest auch ein AN zuzuordnen ist. Durch den Betriebsübergang wird ein anderer Inhaber – dh eine andere natürliche oder juristische Person – in die Lage versetzt, in Bezug auf die wirtschaftliche Einheit Verfügungen zu treffen. Wie dieser Wechsel herbeigeführt wird, ist sekundär. Auch der rechtliche Status des neuen und des alten Inhabers ist hierbei nicht maßgeblich. Entscheidend ist die Bewahrung der Betriebsidentität. Es müssen nicht alle Elemente kumulativ gegeben sein, es wird vielmehr ein quantitatives Überwiegen der für einen Betriebsübergang sprechenden Aspekte als ausreichend angesehen. Ein Betriebsteil kann auch dann übergehen, wenn er beim Erwerber seine bisherige organisatorische Selbständigkeit verliert. Auch in diesem Fall kann die Betriebsidentität gewahrt bleiben.

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen neuen Inhaber über, tritt dieser gem § 3 Abs 1 AVRAG als AG mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Diese Rechtsfolge entsteht unabhängig vom Willen der betroffenen AN und AG. Aufgrund dieser sogenannten Eintrittsautomatik kommt es zu einem vom Gesetzgeber angeordneten AG-Wechsel. Es kommt daher zu keiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Beim bisherigen AG zurückgelegte Dienstzeiten sind beim neuen AG anzurechnen.

Das AVRAG sieht kein ausdrückliches Verbot einer Kündigung in Verbindung mit einem Betriebsübergang vor. Dennoch ist die Annahme eines Kündigungsverbots zur Erreichung des Schutzzwecks der BetriebsübergangsRL geboten. Eine nur wegen des Betriebsübergangs erfolgte Kündigung des AG würde den Grundsatz des ex-lege-Übergangs des Arbeitsverhältnisses unterlaufen.

Eine aus Anlass des Betriebsübergangs ausgesprochene Kündigung ist daher rechtsunwirksam iSd § 879 ABGB, wenn sie zum Zweck der Umgehung und der Vereitelung des Betriebsübergangs erfolgt. Unerheblich ist dabei, ob die Kündigung vor oder nach dem Betriebsübergang ausgesprochen wurde. Sowohl die Kündigung durch den Veräußerer als auch jene durch den Erwerber ist unwirksam, wenn sie ohne sachliche Rechtfertigung allein auf Grund des Betriebsübergangs erfolgt.

Wird ein AN entgegen dem aus § 879 ABGB hervorgehenden Kündigungsverbot gekündigt, so steht ihm laut stRsp des OGH ein Wahlrecht zu. Er kann, statt auf der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Übernehmer des Betriebs zu bestehen, die Beendigung akzeptieren und im Falle einer frist- oder terminwidrigen Kündigung Kündigungsentschädigung begehren. Dem AN steht es somit frei, auf den durch die Eintrittsautomatik gewährleisteten Schutz zu verzichten und anstelle der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung die Ansprüche aus der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.

Auch wenn der AN im unmittelbaren Anschluss an das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer beim Erwerber des Betriebes weiterarbeitet, hindert dies die Geltendmachung der aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer abgeleiteten Ansprüche nicht, wenn dem AN die Kündigung samt Eingehen eines neuen Arbeitsverhältnisses beim Erwerber günstiger erscheint als eine gesetzliche Arbeitsvertragsübernahme. Die Annahme einer Akzeptanz der Kündigung wird folglich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der AN nahtlos beim Erwerber weiterarbeitet.182

Ob ein bestimmtes Verhalten oder eine bestimmte Erklärung als Ausübung des Wahlrechts anzusehen ist, ist nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Gem § 863 ABGB kann man seinen Willen nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen, sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, die mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übriglassen. Eine konkludente Erklärung liegt somit dann vor, wenn der Erklärungswert weniger aus bestimmten Worten oder einem bestimmten Verhalten, sondern eher aus den Begleitumständen erschlossen wird. Eine konkludente Erklärung darf nur dann angenommen werden, wenn eine bestimmte Handlung nach der Verkehrssitte, nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig nur in einer Richtung zu verstehen ist. Es darf somit kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewille in einer bestimmten Hinsicht vorliegt.

Nach dem Sachverhalt, der der OGH-E vom 25.11.2016, 8 ObA 10/16b, zugrunde liegt, wurde die dortige Kl von ihrer AG im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang auf die Nachpächterin gekündigt. Die AN machte im nachfolgenden Konkurs der AG neben Abfertigungsansprüchen auch eine Kündigungsentschädigung samt darauf entfallenden Sonderzahlungen geltend und erhielt auf diese Forderungen auch die entsprechende Konkursquote ausbezahlt. Parallel dazu wurden die Ansprüche auf laufendes Entgelt unter der Behauptung eines Betriebsüberganges auch gegen die Erwerberin bzw deren Nachfolgerin gerichtlich geltend gemacht. Nach Ansicht des OGH brachte die AN mit der Anmeldung von Beendigungsansprüchen im Insolvenzverfahren des Veräußerers zum Ausdruck, dass sie die an sich unwirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich wirken lassen möchte. Als Konsequenz dessen sei das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer als beendet anzusehen. Die bestehenden Anwartschaften – auch allfällige Abfertigungsanwartschaften – gehen daher selbst dann nicht auf den Erwerber über, wenn die AN unmittelbar anschließend beim Erwerber weiterarbeitet.

Die bekl IEF-Service GmbH vertrat im Anlassfall unter Berufung auf die oben zitierte E die Rechtsansicht, dass das Einbringen einer Forderungsanmeldung – die Beendigungsansprüche beinhaltet – beim Insolvenzgericht in jedem Fall als konkludente Ausübung eines Wahlrechts iSd § 3 AVRAG anzusehen sei und der AN dadurch die Akzeptanz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck bringe.

Nach Ansicht des OGH ist der Anlassfall jedoch nicht mit jenem der E 8 ObA 10/16b vergleichbar: Nach den Feststellungen erfuhr der Kl erst im Nachhinein aus den Lohnzetteln, wer tatsächlich sein AG war. Sein einziger Ansprechpartner blieb immer gleich. Auch die Informationspflichten des § 3a AVRAG wurden weder vom Veräußerer noch vom Erwerber eingehalten. Die Situation war so unübersichtlich, dass das Vorliegen von Betriebs-(teil-)übergängen in gerichtlichen Verfahren geklärt werden musste. Anders als die Kl im Verfahren 8 ObA 10/16b habe sich der Kl hier auf die ohne Zweifel vorliegende „unklare Situation“ ausdrücklich berufen. Im vorliegenden Fall seien im Zuge der Betriebsübergänge nicht nur die in § 3a AVRAG normierten Informationspflichten verletzt worden, sondern es sei vielmehr versucht worden, die Betriebsübergänge zu verschleiern. Dem Kl sei daher mangels ausreichender Information die Ausübung seines Wahlrechts gar nicht möglich gewesen.

Die Ansicht des Berufungsgerichts war daher nicht zu korrigieren.

Der OGH hat die in dieser E geäußerte Rechtsansicht mittlerweile auch in der E vom 28.1.2021, 8 ObS 11/20f, bestätigt.