Die Kl war vom 16.9.2002 bis 14.12.2018 als Angestellte beim späteren Schuldner beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangte der KollV der Architekten und Ingenieurskonsulenten zur Anwendung. Im Betrieb bestand eine Gleitzeitvereinbarung, die zusätzlich zu den einzelnen Dienstverträgen mit den AN schriftlich vereinbart worden war. Darin war eine Kernzeit, aber kein Durchrechnungszeitraum festgelegt worden. Die Kl hatte weiters mit ihrem AG vereinbart, dass Überstunden in Form von Zeitausgleich abzugelten sind. Eine Auszahlung der offenen Überstunden bzw Zeitausgleichsstunden erfolgte nur bei der Beendigung von Dienstverhältnissen. Zeitausgleich wurde immer nur im Verhältnis 1:1 gewährt.

Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 25.2.2019 wurde über das Vermögen des AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kl beantragte Insolvenzentgelt in der Höhe von € 18.490,- netto für die nicht durch Zeitausgleich abgegoltenen Überstundenzuschläge. Da der Zeitausgleich nicht zur Gänze verbraucht worden sei, sei dieser – als Entgeltanspruch – erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden. Die Bekl lehnte das von der Kl beantragte Insolvenzentgelt ab und wandte insb den Verfall der Ansprüche ein. Zudem seien längst zurückliegende Ansprüche, die mit der Sicherung des laufenden Lebensunterhalts in keinerlei Zusammenhang gebracht werden können, nicht dem Schutzzweck des IESG zu unterstellen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das Zeitguthaben bleibe als solches grundsätzlich bis zu dem Zeitpunkt, in dem feststehe, dass eine Konsumation nicht mehr möglich sei – im Regelfall somit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses – bestehen. Mit der Beendigung des Dienstverhältnisses293 werde die Konsumation des Zeitausgleichs unmöglich, sodass an seine Stelle die ursprüngliche Überstundenentgeltforderung trete.

Das Berufungsgericht gab der dagegen gerichteten Berufung der Bekl nicht Folge.

Der OGH gab der außerordentlichen Revision der Bekl statt.

[…]

1.2 Nach § 4b Abs 2 AZG muss in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, die Gleitzeit durch schriftliche Vereinbarung geregelt werden. Das Schriftformgebot ist konstitutiv (Pfeil in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG⁴ § 4b Rz 13). Zu den Mindestinhalten einer Gleitzeitvereinbarung gehört nach § 4b Abs 3 AZG ua die Festlegung der Dauer der Gleitzeitperiode (Z 1).

1.3 Fehlt ein Element des Mindestinhalts, so ist die Gleitzeitvereinbarung unwirksam und es gelten die Normalarbeitszeitgrenzen gemäß § 3 Abs 1 AZG. Insoweit sind Überschreitungen der Arbeitszeit wieder als zuschlagspflichtige Überstunden zu werten (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 4c AZG Rz 46 f; Marhold-Weinmeier, Die Gleitzeitvereinbarung [§ 4b AZG], ASoK 1998, 218). Gerade der Durchrechnungszeitraum muss festgelegt werden. Eine rechtlich korrekte Gleitzeitregelung ist mit „offenem Durchrechnungszeitraum“ nicht möglich (so Klein in Gasteiger/Heilegger/Klein, AZG⁵ [2019] §§ 3 bis 4c Rz 60).

1.4 Da hier kein Durchrechnungszeitraum vereinbart wurde, ist das Berufungsgericht daher zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Erstgericht festgestellte Gleitzeitvereinbarung unwirksam ist. Dem setzt die Beklagte auch nichts Stichhältiges entgegen, weil nicht einmal sie einen Durchrechnungszeitraum anzugeben vermag.

1.5 Damit ist dem Berufungsgericht dahin zu folgen, dass hier die herkömmlichen Regelungen des AZG zur Normalarbeitszeit zur Anwendung gelangen, dies unter Bedachtnahme auf den anwendbaren Kollektivvertrag und die zwischen den Parteien geschlossene Zeitausgleichsvereinbarung.

2.1 Nach § 10 Abs 1 AZG gebührt für Überstunden (Z 1) ein Zuschlag von 50 % oder (Z 2) eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Überstundenzuschlag ist bei der Bemessung des Zeitausgleichs zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen.

Entsprechend dem Kollektivvertrag für Architekten und Ingenieurbüros (§ 7 Abs 3 lit b) beträgt der Zuschlag – in Abänderung des § 10 Abs 1 Z 1 AZG – für Werktage in der Zeit von 6:00–20:00 Uhr 50 % des Grundstundengehalts, an Werktagen in der Zeit von 20:00–6:00 Uhr und an Sonn- und Feiertagen 100 %. Entgegen der Meinung der Beklagten sind § 6 Abs 4 und 5 des Kollektivvertrags, die einen Zuschlag von maximal 50 % vorsehen, nicht einschlägig, weil sie eine schriftliche Vereinbarung über den Durchrechnungszeitraum voraussetzen, an der es hier gerade fehlt.

2.2 Dem Arbeitnehmer kommt gemäß § 19f Abs 3 AZG idF BGBl I 2007/61 ein Wahlrecht zu, ob er die Überstunden in Entgelt oder in Zeitausgleich abgegolten haben möchte (9 ObA 44/14g; Schrank, Arbeitszeit⁵ § 19f Rz 22). An seine Auswahl ist der Arbeitnehmer gebunden (RIS-Justiz RS0051642). Trifft der Arbeitnehmer keine Auswahl, bleibt das – unstrittige – Zeitguthaben als solches grundsätzlich unverändert bestehen, bis feststeht, dass der Naturalausgleich nicht mehr möglich ist, im Regelfall also bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (9 ObA 44/14g; 9 ObA 89/12x; Heilegger in Gasteiger/Heilegger/Klein, AZG⁵ [2019] §§ 19e und 19f Rz 50). Zu einer automatischen Umwandlung des Zuschlags in Geld soll es nach den Gesetzesmaterialien (ErlRV 141 23. GP 7) nicht mehr kommen.

2.3 Bedeutend ist dies vor allem für den Verfall und die Verjährung: Der Oberste Gerichtshof hat bereits festgehalten, dass seit der Novelle BGBl I 2007/61BGBl I 2007/61 die Fälligkeit des Geldanspruchs mangels Ausübung des Wahlrechts gemäß § 19f Abs 3 AZG nicht vor der endgültigen Unmöglichkeit des Naturalausgleichs durch Beendigung des Dienstverhältnisses eintritt (RS0118916 [T8]).

Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob sich die kollektivvertraglichen Verfallsfristen auch auf die Geltendmachung des Anspruchs auf das Wahlrecht, also die Feststellung der Mehr- bzw Überstunden, beziehen. In den herangezogenen Entscheidungen (9 ObA 44/14g, 9 ObA 89/12x, 8 ObA 53/12w) waren diese regelmäßig unstrittig. Zum wesentlichen Zweck der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen hat der Oberste Gerichtshof wiederholt festgehalten, dass dieser in der Klarstellung der offenen Ansprüche der Arbeitnehmer besteht (vgl ausführlich zur Bedeutung für die Einschätzung der Kostenstruktur einerseits 9 ObA 1/14h und zur Erwirkung als Anerkenntnis andererseits 8 ObA 34/07v). Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass auch der Anspruch auf das Wahlrecht – Überstundenentgelt oder Zeitausgleich – von den kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen erfasst ist, mag dieses auch viel später ausgeübt werden.

3.1 Entscheidend ist hier aber schon, dass die Klägerin Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 konsumiert hat und gegenüber der Beklagten kein Grundstundengehalt, sondern ausdrücklich nur mehr die offenen Überstundenzuschläge geltend macht.

Die Klägerin hat daher ihr Wahlrecht insofern ohnehin schon ausgeübt, als sie die Überstunden – ausgenommen die Zuschläge – durch Zeitausgleich abgebaut hat, wie sie selbst in ihrer Revisionsbeantwortung betont. § 10 Abs 1 Z 2 AZG bestimmt nun, dass die Zuschläge bei der Bemessung des Zeitausgleichs zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen sind. Da die Zuschläge bei der erfolgten Konsumation des Zeitausgleichs für die Grundstunde nicht berücksichtigt wurden294, waren sie auszuzahlen. Ein Horten der bloßen Überstundenzuschläge, und zwar losgelöst von bereits ausgeglichenen Grundstunden, steht dem Gesetz nicht vor Augen. Im Übrigen steht damit auch in Einklang, dass die Gesetzesmaterialien zu § 3a Abs 1 IESG ein Interesse sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer an mehrjährigem Aufbau von – unstrittigen –Zeitguthaben anerkennen, etwa um im Falle betrieblicher Unterauslastung, Kündigungen vermeiden zu können oder um Zeitguthaben für Sabbaticals und ähnliche längere Perioden der Freizeit oder Weiterbildung erwerben zu können (AB 1691 25. GP 2). Ein derartiges Interesse an der Ansammlung allein der Zuschläge besteht aber nicht. Das bedeutet, dass der Anspruch auf geldwerte Vergütung der Überstundenzuschläge von 50 % bzw 100 % hier keineswegs erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden ist.

3.2 Die Beklagte beruft sich auf die Bestimmung des § 7 Abs 6 des Kollektivvertrags, wonach Ansprüche auf Überstundenvergütung spätestens am Ende der ihrer Leistung folgenden Gehaltsperiode schriftlich beim Arbeitgeber geltend gemacht werden müssen, widrigenfalls die Ansprüche verfallen.

Diese Kollektivvertragsbestimmung ist zwar nicht auf unstrittige Zeitguthaben, die ein entsprechendes Wahlrecht vermitteln, zugeschnitten, sehr wohl ist sie aber auf Auszahlungsansprüche anwendbar, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht. Die Vereinbarung von Zeitausgleich schließt die Möglichkeit einer Überstundenvergütung in Geld nicht aus. Mit der Konsumation des der Grundstunde entsprechenden Zeitguthabens ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des dazugehörigen Überstundenzuschlags entstanden. Auf diesen kommt – wie die Beklagte im Ergebnis zu Recht releviert – die kollektivvertragliche Verfallsbestimmung zur Anwendung.

4.1 Gemäß § 1 Abs 2 IESG sind nur Arbeitnehmeransprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt bzw verfallen und nicht ausgeschlossen sind. Es handelt sich dabei nach ständiger Rechtsprechung um von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzungen, deren Fehlen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen ist (RS0076711).

Die Klägerin hat die Abgeltung ihrer gehorteten Ansprüche in Bezug auf die Überstundenzuschläge erstmals mehrere Monate nach der einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses in der Insolvenz des Arbeitgebers verlangt. Damit sind diese Auszahlungsansprüche nach § 7 Abs 6 des anwendbaren Kollektivvertrags verfallen. Die dreijährige Verjährungsfrist für Ansprüche auf Überstundenentgelt einschließlich von Überstundenzuschlägen gilt nur für fristgerecht geltend gemachte Ansprüche (§ 7 Abs 6 zweiter Satz des Kollektivvertrags).

4.2 Auf den Einwand der Beklagten, mit dem Zweck des IESG sei nicht vereinbar, längst zurückliegende (weil lange stehen gelassene) Ansprüche, die – wie hier – mit der Sicherung des laufenden Lebensunterhalts in keinerlei Zusammenhang mehr gebracht werden können, dem Schutzzweck des IESG zu unterstellen (vgl RS0076409 [T14]), kommt es nicht mehr an. […]

Lage und Ausmaß der Arbeitszeit sind im Arbeitsvertrag zu vereinbaren. Gleitende Arbeitszeit liegt dann vor, wenn der AN innerhalb eines vereinbarten zeitlichen Rahmens Beginn und Ende seiner täglichen Normalarbeitszeit selbst bestimmen kann. Die gleitende Arbeitszeit muss durch BV oder in Betrieben, in denen kein BR eingerichtet ist, durch schriftliche Vereinbarung geregelt werden. Die Gleitzeitvereinbarung hat die Dauer der Gleitzeitperiode, den Gleitzeitrahmen, das Höchstausmaß allfälliger Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben und Zeitschulden in die nächste Gleitzeitperiode sowie die Dauer und Lage der fiktiven Normalarbeitszeit zu enthalten. Fehlt ein Element des Mindestinhalts, ist die Gleitzeitvereinbarung unwirksam. Es gelten dann die Grenzen der Normalarbeitszeit gem § 3 Abs 1 AZG. Überschreitungen der Arbeitszeit sind folglich als zuschlagspflichtige Überstunden zu werten. Das Gebot der Schriftform wirkt konstitutiv.

Die Festlegung der Dauer der Gleitzeitperiode gehört zum Mindestinhalt einer Gleitzeitvereinbarung. Es ist somit ein Durchrechnungszeitraum zu definieren. Eine rechtlich korrekte Gleitzeitregelung mit „offenem Durchrechnungszeitraum“ ist daher nicht möglich. Da im vorliegenden Fall kein Durchrechnungszeitraum vereinbart wurde, war die Gleitzeitvereinbarung unwirksam. Es kommen somit die herkömmlichen Regelungen des AZG zur Normalarbeitszeit – unter Bedachtnahme auf den anwendbaren KollV – zur Anwendung.

Nach § 10 Abs 1 AZG gebührt für Überstunden entweder ein Zuschlag von 50 % oder eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Überstundenzuschlag ist bei der Bemessung des Zeitausgleichs zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen. Kollektivverträge können davon abweichende günstigere Regelungen vorsehen.

Gem § 19f Abs 3 AZG idF BGBl I 2007/61 kommt dem AN ein Wahlrecht, ob er die Überstunden in Entgelt oder in Zeitausgleich abgegolten haben möchte, zu. Trifft der AN keine Auswahl, bleibt das Zeitguthaben unverändert bestehen, bis feststeht, dass der Naturalausgleich nicht mehr möglich ist, im Regelfall also bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Eine automatische Umwandlung in einen Geldanspruch ist – anders als nach der vorher geltenden Rechtslage – nicht mehr vorgesehen. Das bedeutet nach der Rsp des OGH insb auch, dass seit der Novelle BGBl I 2007/61BGBl I 2007/61 die295 Fälligkeit des Geldanspruchs mangels Ausübung des Wahlrechts gem § 19f Abs 3 AZG nicht vor der endgültigen Unmöglichkeit des Naturalausgleichs durch Beendigung des Dienstverhältnisses eintreten kann.

Zu klären war nun im vorliegenden Fall zunächst, ob sich die kollektivvertraglichen Verfallsfristen auch auf die Geltendmachung des Anspruchs auf das Wahlrecht beziehen, also auf die Klärung der Frage, ob überhaupt Mehr- bzw Überstunden vorliegen. Laut OGH besteht der Zweck der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen im Wesentlichen in einer Klarstellung der offenen Ansprüche der AN. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass auch der Anspruch auf das Wahlrecht – Überstundenentgelt oder Zeitausgleich – von den kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen erfasst ist, auch wenn dieses erst viel später ausgeübt wird.

Davon abzugrenzen ist die Frage, wann im konkreten Fall von der den Lauf der Verfallsfristen auslösenden Fälligkeit der nicht ausbezahlten Überstundenzuschläge auszugehen war. Im vorliegenden Sachverhalt kommt dem OGH zufolge der zwischen den Parteien geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung zentrale Bedeutung zu.

Im Anlassfall hat die Kl nach Ansicht des OGH ihr Wahlrecht gem § 19f AZG dahingehend ausgeübt, dass sie die Überstunden durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 (also ohne die Zuschläge) abgebaut hat. Da die Zuschläge bei der Konsumation nicht berücksichtigt wurden, waren sie auszubezahlen.

Nach Ansicht des OGH sieht das AZG kein Horten der bloßen Überstundenzuschläge – losgelöst von den bereits ausgeglichenen Grundstunden – vor. Daraus leitet der OGH ab, dass der Anspruch auf geldwerte Vergütung der Überstundenzuschläge nicht erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig geworden ist. Die Vereinbarung von Zeitausgleich schließt die Möglichkeit einer Überstundenvergütung in Geld nicht aus. Mit der Konsumation des der Grundstunde entsprechenden Zeitguthabens ist der Anspruch der Kl auf Zahlung des dazugehörigen Überstundenzuschlags entstanden. Auf diesen Auszahlungsanspruch kommt daher die im Anlassfall bestehende kollektivvertragliche Verfallsbestimmung zur Anwendung.

Gem § 1 Abs 2 IESG sind nur AN-Ansprüche gesichert, die aufrecht, nicht verjährt bzw verfallen und nicht ausgeschlossen sind. Die Kl hat die Abgeltung ihrer Ansprüche in Bezug auf die Überstundenzuschläge erst mehrere Monate nach der Beendigung des Dienstverhältnisses erstmalig in der Insolvenz des AG verlangt. Damit sind diese Auszahlungsansprüche nach den Bestimmungen des anwendbaren KollV verfallen.