Diskriminierungsverbote sind als Kernbestandteile des einheitlichen Binnenmarktes ausdrücklich in allen Grundfreiheiten angelegt, um zu garantieren, dass jede Benachteiligung wegen der Staatsangehörigkeit bei der Ausübung dieser Freiheiten untersagt wird. Nicht nur Unternehmen sollen die Vorteile eines gemeinsamen Binnenmarktes nutzen können, sondern auch AN sollen in anderen464Mitgliedstaaten ihre Leistung zu ebenso günstigen Bedingungen wie die Einheimischen anbieten können.* Eine Regelung, die Vor- oder Nachteile beim Zugang zum Arbeitsmarkt oder den Arbeitsbedingungen direkt von der Staatsangehörigkeit abhängig macht, wäre damit ein nicht zu rechtfertigender Verstoß gegen die Freizügigkeit. Derartiges geschieht in Klauseln zur Vordienstzeitenanrechnung allerdings nicht, auf die Staatsangehörigkeit der Beteiligten stellen sie nicht ab; eine unmittelbare Diskriminierung liegt daher nicht vor.

Denkbar ist allerdings eine mittelbare Benachteiligung wegen der Staatsangehörigkeit, da Anrechnungsklauseln, abhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung, durchaus benachteiligend für grenzüberschreitend tätige, sogenannte „Wander-AN“ wirken können. Eine mittelbare Diskriminierung ist jedenfalls anzunehmen, sobald eine Klausel, ohne die Staatsangehörigkeit als Differenzierungskriterium einzusetzen, tatsächlich stärkere Auswirkungen auf grenzüberschreitend tätige als auf standorttreue AN entfaltet.* Bei diesem Maßstab wird eine mittelbare Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit allerdings nach denselben Grundsätzen bestimmt,* die ursprünglich zur mittelbaren Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts, Art 157 AEUV, entwickelt worden waren. Dafür verlangte der EuGH ursprünglich eine signifikant unterschiedliche Betroffenheit der geschützten Gruppe im Verhältnis zur nicht betroffenen Vergleichsgruppe. Bei Übernahme dieses Maßstabs würden Wander-AN von Vordienstzeitklauseln mittelbar diskriminiert, wenn sie wesentlich* häufiger nachteilig davon betroffen würden als Inländer. Damit ist allerdings kaum zu rechnen, da sich Klauseln zur Vordienstzeitenanrechnung auf alle Arbeitsplatzwechsler auswirken, die eine Tätigkeit bei einem inländischen AG aufnehmen. Da auch Inländer häufig den Arbeitsplatz wechseln, werden sie von der Anrechnungsklausel eines inländischen AG tatsächlich häufiger, statt signifikant seltener, als Wander-AN betroffen sein. Bei Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes ist es praktisch auszuschließen, dass eine Anrechnungsklausel eine mittelbare Diskriminierung iSd Art 45 Abs 2 AEUV darstellt.

Dieser Maßstab ist allerdings für das Freizügigkeitsrecht nicht einschlägig.* Stattdessen hat der EuGH stets darauf abgestellt, ob eine Bestimmung jedenfalls dazu geeignet ist, Wander-AN zu benachteiligen,* und damit den Anwendungsbereich der mittelbaren Diskriminierung im Freizügigkeitsrecht bewusst weit gefasst. Weder muss eine Maßnahme alle Inländer begünstigen noch vorwiegend fremde Staatsangehörige benachteiligen, um als mittelbare Diskriminierung zu gelten.* Diese umfassende Betrachtungsweise wird mit der besonderen Bedeutung gerechtfertigt, die den Grundfreiheiten für die Verwirklichung des Binnenmarktes zukomme.* Das trifft zwar unbestritten zu, erklärt allerdings keinen anderen Prüfungsmaßstab im Anwendungsbereich von Art 157 AEUV, dem als besonders wichtigem Grundsatz des Unionsrechts ebenfalls hohe Bedeutung zukommt. Tatsächlich sind die Prüfungsmaßstäbe aber mittlerweile auch weitgehend vereinheitlicht, und zwar auf dem Niveau des zu Art 45 AEUV entwickelten Ansatzes. Art 157 AEUV wird bereits seit längerem durch die arbeitsrechtlichen Diskriminierungsrichtlinien der EU konkretisiert, die ihrerseits das Erfordernis einer statistisch signifikant unterschiedlichen Betroffenheit der Vergleichsgruppen als Voraussetzung einer mittelbaren Diskriminierung nicht aufstellen.* Vielmehr liegt eine mittelbare Diskriminierung nach den Richtlinien auch dann vor, wenn eine Person schlechter behandelt wird als eine Vergleichsperson „behandelt würde“. Damit genügt die bloße Diskriminierungseignung der überprüften Maßnahme im Anwendungsbereich einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts ebenso wie für Art 45 Abs 2 AEUV. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine statistisch unbedeutende Beeinträchtigung der Freizügigkeit eine mittelbare Diskriminierung darstellen kann.* Das wurde etwa für eine Vordienstzeitenregelung bejaht, die einer Teilgruppe von Wander-AN, die zuvor länger als eine bestimmte Anzahl von Jahren im Ausland beschäftigt war, schlechtere Anrechnungsmöglichkeiten zuerkennt als den im Inland Beschäftigten.*

Dies ist abzugrenzen gegen Entscheidungen aus jüngerer Zeit, in denen Anrechnungsklauseln als nicht mittelbar diskriminierend eingestuft worden sind,* weil gar keine unterschiedliche Betroffenheit von in- und ausländischen AN festgestellt worden ist:* Wenn eine Vordienstzeitenanrechnung für Tätigkeiten bei einem anderen AG generell auf einen Höchstumfang begrenzt wird, trifft der dadurch ausgelöste Nachteil alle Arbeitsplatzwechsler, die längere als die anrechenbaren Vordienstzeiten bei einem anderen AG aufweisen, unabhängig davon, ob sie grenzüberschreitend oder nur im Inland gewechselt sind.* In diesem Falle fehlt es nicht nur an einer unterschiedlich starken Betroffenheit der Vergleichsgruppen, die der EuGH für eine mittelbare Diskriminierung iSd Art 45 Abs 2 AEUV gerade nicht gefordert hatte, sondern bereits465an der unterschiedlichen Behandlung als solcher. Eine Anrechnungsklausel, die beide Gruppen in gleicher Weise betrifft, kann keine Benachteiligung darstellen. Durch eine derartige Maßnahme werden zwar möglicherweise beide Vergleichsgruppen schlecht behandelt, aber keine wird der anderen gegenüber dadurch diskriminiert.

Der EuGH interpretiert die Freizügigkeitsgarantie, trotz ihrer sprachlich abweichenden Formulierung,* parallel zu den anderen Grundfreiheiten* dahingehend, dass sie nicht nur Diskriminierungsverbote normieren, sondern auch ein Beschränkungsverbot;* dieses wird aus der generellen Gewährleistung in Abs 1 hergeleitet.* Nur die Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit zu verbieten, sichere das Freizügigkeitsrecht nur unzureichend, denn auch Regelungen, die sowohl In- wie Ausländer belasten, könnten faktisch den Arbeitsmarkt gegen EU-Bürger aus anderen Staaten abschotten.* Eine Maßnahme gilt danach bereits dann als freizügigkeitsbeschränkend, wenn sie geeignet ist, die Ausübung der Freizügigkeit weniger attraktiv zu machen.* Mit dieser Definition wird der Geltungsbereichs des Verbots deutlich erweitert, denn grundsätzlich könnte jede weniger günstige Arbeitsbedingung im Aufnahmestaat eine Betätigung in diesem Staat weniger attraktiv erscheinen lassen und dadurch von der Annahme eines Arbeitsplatzes im Ausland abschrecken.* Das kann sich sowohl auf ausländische Beschäftigte beziehen, die grenzüberschreitend im Inland tätig werden könnten, wie auf Inländer, die nach Beendigung einer Auslandstätigkeit ins Inland zurückzukehren planen. Beide Gruppen könnten auch durch eine Vordienstzeitenklausel, die geleistete Arbeit gar nicht oder nur teilweise anzurechnen erlaubt, von einer grenzüberschreitenden Arbeitsaufnahme abgeschreckt werden: Für Ausländer wäre die Arbeitsaufnahme im Inland unattraktiver, wenn die bisherige Berufserfahrung nicht mitzählt, für rückkehrwillige Inländer könnte die Arbeitsaufnahme im Ausland generell, oder (bei Teilanrechnung) für einen längeren als den anerkannten Zeitraum entsprechend unattraktiver werden.

Um eine Freizügigkeitsbeschränkung anzunehmen, kommt es nicht darauf an, dass Personen oder Gruppen von der überprüften Regelung unterschiedlich stark betroffen werden. Es ist daher kein Argument gegen die beschränkende Wirkung einer Regelung, dass sie sich auf Beschäftigte genauso nachteilig auswirkt, die ausschließlich im Inland den Arbeitsplatz wechseln,* und zwar auch dann nicht, wenn solche Wechsel im Inland deutlich zahlreicher sind als grenzüberschreitende Wechsel. Eine Regelung kann auch dann geeignet sein, die Ausübung von Freizügigkeit weniger attraktiv zu machen, wenn sie zugleich die inländische Arbeitskräftemobilität beeinträchtigt. Genügt bereits die bloße „Eignung“ zur Attraktivitätsminderung, um eine Freizügigkeitsbeschränkung anzunehmen, könnten alle denkbaren Nachteile einer grenzüberschreitenden Betätigung eine Freizügigkeitsbeeinträchtigung darstellen.* Damit würde das Unionsrecht jedoch einen von der Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten nicht gedeckten Druck zur Angleichung von Arbeitsbedingungen aufbauen:* Sicher ausschließen lässt sich eine Minderung der Attraktivität grenzüberschreitender Betätigung letztlich nur dadurch, dass unionsweit dieselben Bedingungen gelten.*

So weit wollte der EuGH mit dem Verbot der Beschränkung allerdings nicht gehen, sondern bemüht sich um eine praktikable Eingrenzung. Dafür ist in der Literatur vorgeschlagen worden,* die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelte Unterscheidung zwischen Marktzutrittsregeln und bloßen Begleitumständen* für die Freizügigkeit zu übernehmen. Dafür müsste zwischen Bedingungen unterschieden werden, die als Zugangsbedingungen die Freizügigkeit verletzen, und anderen Bedingungen, die als bloße Ausübungsmodalität das „Wie“ der grenzüberschreitenden Berufstätigkeit regeln und daher dem Beschränkungsverbot nicht unterliegen. Diesen Ansatz hat die Rsp jedoch nicht aufgegriffen. Arbeitsbedingungen sind überwiegend gerade nicht als Marktzutrittsregelungen gefasst, können die Aufnahme einer grenzüberschreitenden Berufstätigkeit aber dennoch weniger attraktiv machen.* Sollten solche Umstände künftig das Vorliegen einer Beschränkung nicht mehr begründen können, müsste die bisherige Rsp weitgehend aufgegeben werden. Darauf hat sich der EuGH jedoch nicht eingelassen,* sondern sogar466lediglich „unbedeutende“ Beeinträchtigungen der Freizügigkeit genügen lassen.

Stattdessen hat er darauf abgestellt, dass es das Unionsrecht einem AN nicht garantieren könne, dass ein Wechsel ins Ausland in Bezug auf seine sozialen Rechte neutral sei.* Deshalb kann ein Wander-AN aus dem Unionsrecht nicht herleiten, dass etwaige in seinem Herkunftsland geltenden günstigeren Arbeitsbedingungen auch im Aufnahmestaat angewendet werden müssten.* Rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen von Arbeitsverhältnissen können sich sogar auf verschiedenen Teilgebieten desselben Staates, jedenfalls aber innerhalb der EU, unterscheiden; wer von der grenzüberschreitenden Arbeitsaufnahme einen Vorteil erwartet, muss vor Benachteiligungen geschützt werden, aber nicht vor allen am Ort allgemein herrschenden Arbeitsbedingungen.* Entscheidend ist letztlich die Auswirkung einer Regelung auf die Entscheidung für oder gegen eine grenzüberschreitende Arbeitsaufnahme. Werden durch eine Regelung Arbeitsbedingungen so gestaltet, dass sie diese Entscheidung wahrscheinlich nachteilig beeinflussen, wirkt die Regelung beschränkend und ist, falls sie nicht gerechtfertigt werden kann,* mit Art 45 AEUV unvereinbar.

Dabei sollen lediglich ungewisse, in der Zukunft liegende und nur möglicherweise eintretende Umstände, die auf eine Entscheidung zur grenzüberschreitenden Arbeitsaufnahme allenfalls indirekt einwirken, keine Beschränkung begründen können.* Das wurde angenommen für eine zeitlich begrenzte Vordienstzeitenanrechnung als Voraussetzung für den Erwerb zusätzlicher Urlaubstage, weil es nicht hinreichend wahrscheinlich erscheint, eine im Übrigen als vorteilhaft eingeschätzte Berufstätigkeit im Ausland werde wegen gegebenenfalls später erreichbarer zusätzlicher Urlaubsansprüche nicht aufgenommen.* Maßgeblich ist, ob die Regelungen einen Entschluss, grenzüberschreitend tätig zu werden, typischerweise nicht negativ beeinflussen.* Das hängt wohl zum einen von der sofortigen – oder gegebenenfalls erst später eintretenden – Spürbarkeit des Nachteils ab, zum anderen von dessen Erheblichkeit: Eine Nichtanrechnung von Vordienstzeiten bei der Festsetzung der Entgelteinstufung enthält damit eine Beschränkung,* weil sie sich unmittelbar bei Arbeitsaufnahme bereits nachteilig auf das Entgelt auswirkt und diese Wirkung solange beibehält, bis die höchstmögliche Gehaltseinstufung erreicht ist. Etwas anderes gilt für Regelungen, die nur solche Vorbeschäftigungen von der Anrechnung ausnimmt, deren Einbeziehung nicht erwartet werden konnte, denn in diesem Fall wirkt sich die Nichtanrechnung auf eine Entscheidung zur grenzüberschreitenden Betätigung typischerweise nicht aus. Der EuGH unterscheidet dafür zwischen der Nichtanrechnung von gleichwertigen und von lediglich für den Nachfolge-AG nützlichen Tätigkeiten,* weil Wander-AN eine Anrechnung bloß nützlicher Tätigkeiten nicht erwarten könnten. Zur besseren Arbeitsleistung befähigt nur eine einschlägige Berufserfahrung, nicht allein der Umstand, dass jemand vorher überhaupt einmal berufstätig gewesen ist. Hat die frühere Betätigung aber keinen relevanten Einfluss auf die Arbeitsqualität im nachfolgenden Arbeitsverhältnis, darf ein AN ihre Berücksichtigung auch bei einem grenzüberschreitenden AG-Wechsel nicht erwarten. Unter dem Aspekt der Eignung zur Verringerung der Attraktivität scheint das zunächst wenig folgerichtig. Dass eine Anrechnung attraktiver wäre als die Nichtanrechnung, ist hoch wahrscheinlich. Andererseits muss die grenzüberschreitende Tätigkeit vom Aufnahmestaat aber auch nicht günstiger ausgestaltet werden als eine Fortsetzung der Beschäftigung im Herkunftsland, in dem eine Anrechnung mangels Erwerb verwertbarer Kenntnisse ebenfalls unwahrscheinlich wäre; das Beschränkungsverbot enthält kein Förderungsgebot.

Werden Regelungen zur Vordienstzeitenanrechnung am Unionsrecht überprüft, verlangt die Rechtfertigung dieser Klausel sowohl ein legitimes Regelungsziel wie auch den Einsatz geeigneter, erforderlicher und angemessener Mittel zu seiner Verwirklichung. Unabhängig davon, ob eine Regelung zur Vordienstzeitenanrechnung als mittelbar diskriminierend* oder als freizügigkeitsbeschränkend eingestuft wird, kann ihre Verwendung unter denselben Voraussetzungen gerechtfertigt werden. * Zunächst muss die Differenzierung einem Ziel dienen, das als zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt ist* und zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemessen sein.* Das Regelungsziel muss danach einiges Gewicht besitzen, mit dem Unionsrecht vereinbar sein und im Allgemeininteresse liegen; lediglich wirtschaftliche Motive, Haushaltserwägungen oder die Vermeidung administrativer Schwierigkeiten genügen dafür nicht.* Ein Allgemeininteresse wird nur verfolgt, wenn die Ziele nicht wirtschaftlicher Art sind und keinen protektionistischen Zweck verfolgen, sondern anderen Rechtsgütern dienen.*

Die Regelungsziele müssen von den eingesetzten Mitteln in geeigneter und erforderlicher Weise467verfolgt werden. Geeignet zur Zweckerreichung sind Maßnahmen, wenn sie ihr Ziel kohärent und systematisch verwirklichen;* an mangelnder Geeignetheit scheitern Rechtfertigungsbemühungen vielfach. Das liegt auch daran, dass die Rsp die Legitimität des Regelungsziels dahinstehen lässt, sobald ein Mangel der Geeignetheit oder Kohärenz der Regelungsmittel erkennbar wird. Für die Überprüfung der Anrechnungsklausel bedeutet dies zunächst, dass es unschädlich ist, wenn die damit verfolgten Regelungsziele nicht ausdrücklich formuliert worden sind; sie können ohne Nachteil erst im Überprüfungsprozess dargelegt werden.* Welche Ziele tatsächlich verfolgt worden sind, muss sich allerdings aus den für die Umsetzung verwendeten Mitteln ableiten, sie müssen also für die Zweckerreichung spezifisch passen. Lassen sich die behaupteten Ziele mit den eingesetzten Mitteln nicht verwirklichen, begründet dies alternativ das Fehlen eines legitimen Zwecks oder die mangelnde Eignung des dafür eingesetzten Mittels. Damit ist die Ausgestaltung der Anrechnungsklausel doppelrelevant, die Rsp konzentriert sich jeweils auf das leichter nachweisbare Element.

Wenn die zur Überprüfung anstehende Vordienstzeitenanrechnung nicht gesetzlich, sondern per Tarifvertrag geregelt wurde, müsste allerdings das Recht der Tarifpartner zur kollektivvertraglichen Gestaltung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder, Art 28 GRC, in die Abwägung mit einbezogen werden.* Eine Abwägung zwischen Grundfreiheit und Grundrechten nimmt der EuGH allerdings nicht vor, wenn eine tariflich ausgestaltete Anrechnungsklausel zu beurteilen ist. Das deutet darauf hin, dass er die Tarifparteien bei ihrer Grundrechtsausübung an die Grundfreiheiten gebunden sieht, ihre Regelungen also nach denselben Maßstäben beurteilt wie die staatliche Gesetzgebung.

Für die primärrechtlichen Diskriminierungsverbote entspricht das der stRsp,* auch wenn dies teils kritisiert wurde.* Auch Tarifparteien besitzen keinen so weitgehenden Gestaltungsspielraum, dass sie zur Förderung der Interessen ihrer Mitglieder diskriminierende Mittel einsetzen dürfen.* Der Umstand allein, dass eine diskriminierend wirkende Regelung von Tarifparteien getroffen worden ist, ist daher nicht selbst bereits ein Rechtfertigungsgrund. * Kaum überzeugend* ist diese Argumentation allerdings für die Beurteilung von Bestimmungen, die ohne eine diskriminierende Unterscheidung zu treffen, lediglich dazu geeignet sind, die Attraktivität grenzüberschreitender Betätigung zu verringern. Die tatbestandliche Weite des Beschränkungsverbots gerät mit dem Gestaltungsspielraum der Tarifparteien bei der Regelung von Arbeitsbedingungen noch viel grundsätzlicher in Konflikt als mit dem des Gesetzgebers.* Der Staat als Gesetzgeber handelt lediglich als Grundrechtsverpflichteter, Kollektivvertragsparteien setzen dagegen Regelungen in Ausübung ihrer eigenen Grundrechte. Dürfen Kollektivverträge die Interessen der Mitglieder der Tarifparteien fördern, müssen die Akteure dafür einen relevanten Spielraum behalten; die unionsrechtliche Kontrolle kann nicht so weit reichen, dass die Tarifparteien rechtmäßige Zwecke nicht verfolgen dürfen oder zu ihrer Verwirklichung auf eine konkrete (die „bestmögliche“)470Gestaltungsoption festgelegt werden. Die Schaffung kollektiver Regelungen ist selbst Grundrechtsbetätigung, die auch gegenüber den Grundfreiheiten angemessen berücksichtigt werden muss.*