Ein „‚Jurist‘ im Sinne Kelsens“ ist „ein spindeldürres, bis auf den letzten Blutstropfen ausgepreßtes Männchen, das den Doktorhut tief ins pergamentene Antlitz drückt, auf daß die Welt der Tatsachen es nicht störe in der Versunkenheit in ideelle Normen. Man gebe ihm den Laufpaß! Wir brauchen keine ‚juristische Erkenntnis‘, die sich auf die Frage, was denn das Recht sei auf ihre ‚Reinheit‘ ausredet.“*

Mit drastischen Worten drückte der Wiener Universitätsprofessor Alexander Hold-Ferneck im Jahre 1926 aus, was sich viele seiner Zeitgenossen über Hans Kelsen und seine „Reine Rechtslehre“ dachten: eine nutzlose, formalistische Betrachtung des Rechts, die den sozialen, wirtschaftlichen, politischen Inhalt dieser Normen gänzlich außer Acht lasse und geradezu mit Absicht die Augen vor dem „wirklichen Leben“ verschließe. Dass es sich bei Hold-Ferneck um einen politisch sehr weit rechts stehenden Professor handelte,* der Kelsen auch persönlich feindlich gesonnen war, mag hier als Einwand gelten. Aber ein knappes halbes Jahrhundert später betitelte auch der marxistischleninistische Hermann Klenner seine „Verurteilung der Reinen Rechtslehre“ mit dem griffigen Titel „Rechtsleere“ und warf Kelsen gleichfalls vor, dass er die Rechtsinhalte von seiner Betrachtung ausklammere und damit „ein korrektes Korsett für eine hörige Justiz, ohne Rücksicht und Humanitätsduselei“ liefere.*

Tatsächlich hatte Kelsen mit der von ihm begründeten Reinen Rechtslehre den Versuch unternommen, „die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen [zu] befreien“, und insb psychologische, biologische, ethische oder theologische Betrachtungen des Rechts von der juristischen Analyse desselben zu trennen. Die Reine Rechtslehre „versucht, die Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht werden soll“.*

Eine methodische Trennung von Form und Inhalt bedeutet aber keineswegs, dass das eine wichtiger als das andere wäre. Zwar hat Kelsen in seinen rechtstheoretischen Schriften niemals rechtsinhaltliche Betrachtungen angestellt, aber Kelsen hat weit mehr als nur zur Rechtstheorie geschrieben. In seinem Gesamtwerk befinden sich Arbeiten zum positiven Verfassungsrecht und Völkerrecht sowie auch politologische und soziologische Arbeiten. Und hier zeigt sich regelmäßig ein ganz anderer Kelsen: ein Jurist, der Normtexte messerscharf analysiert und auch Vorschläge de lege ferenda macht. Ein Demokratietheoretiker, der die Mängel der Demokratie unumwunden zugibt und sie gleichwohl gegen Kritiker von extrem linker und extrem rechter Seite verteidigt. Und ein Soziologe, der die Frage nach den Ursprüngen des Rechts, nach seiner Verbindung mit Religion und Ethik stellt und letztlich immer wieder zu jener Grundeinsicht zurückkehrt, die auch am Beginn der Reinen Rechtslehre steht: dass es unmöglich sei, „auf rationalem Wege eine absolut gültige Norm gerechten Verhaltens zu finden“.* Denn was gerecht sei, darauf hat jeder Einzelne seine ganz persönliche Antwort, aber noch nie in der Menschheitsgeschichte hat es dafür eine allgemein anerkannte, sinnvolle Regel gegeben.

Hans Kelsen, am 11.10.1881 in Prag geboren, aber in Wien aufgewachsen, wo er auch Schule und Universität besuchte und 1918 zum Universitätsprofessor ernannt wurde, ist in Österreich vor allem aufgrund seiner Mitwirkung an der Entstehung des Bundes-Verfassungsgesetzes 1920 bekannt.* Weltweit wurde diese Verfassung bestaunt, insb wegen des durch sie geschaffenen VfGH, der in seiner Art einzigartig war und nach dem Zweiten Weltkrieg zum Vorbild für ähnliche Gerichte in vielen anderen Staaten wurde.* Kelsen gehörte diesem Gerichtshof auch selbst als Richter an und war an der Schöpfung vieler politisch heikler Erkenntnisse beteiligt; gerade diese Tätigkeit aber war es, die ihm viel Kritik von christlichsozialer Seite einbrachte und dazu führte, dass er 1930 sein Amt am VfGH verlor und eine Professur an der Universität Köln annahm. Die Machtübernahme der Nationalsozialisten führte zu einer zehnjährigen Odyssee quer durch Europa und Amerika mit Zwischenstationen in Genf, Prag und Harvard, bis er in Berkeley in Kalifornien eine neue Bleibe fand, wo er bis 1952 lehrte und am 19.4.1973 in Orinda, einer Kleinstadt in der Nähe Berkeleys, starb. Seine Abschiedsvorlesung, die er am 27.5.1952 an der University of California hielt, widmete Kelsen der 527Frage, was Gerechtigkeit sei. Und auch wenn er zum Schluss kam, dass die absolute Gerechtigkeit ein „schöner Traum der Menschheit“ sei und nicht mehr, so verheimlichte er doch nicht, was Gerechtigkeit für ihn selbst bedeute: „Es ist die Gerechtigkeit der Freiheit, die Gerechtigkeit des Friedens, die Gerechtigkeit der Demokratie, die Gerechtigkeit der Toleranz.“*

Hans Kelsen war niemals Mitglied einer politischen Partei, sympathisierte aber stets mit den Anliegen der Sozialdemokratischen Arbeiterpartei und besaß hier eine Reihe von Freunden. Wenige Tage vor der Nationalrats- und Wiener Landtagswahl 1927 unterzeichnete er gemeinsam mit 38 anderen Wissenschaftlern, KünstlerInnen und LiteratInnen eine am 20. April in der „Arbeiter-Zeitung“ veröffentlichte „Kundgebung des geistigen Wien“, in der die großen Leistungen der sozialdemokratischen Wiener Stadtverwaltung gelobt wurden.

Und im Oktober 1928 stand der Name Hans Kelsen auf dem Titelblatt der damals neu gegründeten „Zeitschrift für soziales Recht“. Sie wurde von der – zu jener Zeit von Franz Domes* geleiteten – Kammer für Arbeiter und Angestellte in Wien herausgegeben, und zwar „unter Mitwirkung“ von sechs renommierten Wissenschaftlern: des ehemaligen Präsidenten des Internationalen Arbeitsamts in Basel, Stefan Bauer, des ehemaligen OLG-Senatspräsidenten und Professors an der Hochschule für Welthandel in Wien, Siegmund Grünberg, des Wiener Universitätsprofessors Hans Kelsen, der beiden in Frankfurt tätigen Professoren Karl Pribram (Nationalökonomie) und Hugo Sinzheimer (Arbeitsrecht) sowie des Heidelberger Rechtsphilosophen und ehemaligen Reichsjustizministers Gustav Radbruch.* Die Redaktion oblag Hermann Heindl, einem juristischen Mitarbeiter der Arbeiterkammer.*

Es fällt auf, dass sich unter diesen sechs Persönlichkeiten gleich drei Nationalökonomen, aber nur ein Arbeitsrechtler befanden. Bemerkenswert ist aber auch, dass Kelsen zunächst der einzige Professor der Universität Wien im Kreis der Sechs war; erst 1930 kam mit dem Arbeitsrechtler Arthur Lenhoff ein weiterer Professor der Alma Mater Rudolphina hinzu. Diese Entwicklung war sicherlich dem Umstand geschuldet, dass das Arbeitsrecht immer stärker im Mittelpunkt der in der Zeitschrift veröffentlichten wissenschaftlichen Beiträge, Judikatur- und Literaturbesprechungen stand. Schon das Editorial zur ersten Nummer hatte das Arbeitsrecht als „das sozialste aller bestehenden Rechte“ bezeichnet, das „naturgemäß einen besonders breiten Raum einnehmen“ werde.*

Doch lag es in der Intention der Zeitschriftengründer, „zu den sozialen Problemen aller Fächer Stellung [zu] nehmen“; sie sollte also ausgesprochen interdisziplinär sein. Dieses weitgesteckte Ziel erklärt auch die Einbeziehung von Hans Kelsen und Gustav Radbruch, zwei der bedeutendsten Rechtsphilosophen jener Zeit, die auch beide für das zweite, im Jänner 1929 erschienene Heft der Zeitschrift, je einen Aufsatz beisteuerten. Radbruch widmete seinen Aufsatz dem Verhältnis von „Klassenrecht und Rechtsidee“, in dem er der marxistischen These vom „Absterben“ des Rechts im Kommunismus entgegentrat.*

Hans Kelsen dagegen verfasste seinen Aufsatz zu dem Verhältnis von „Justiz und Verwaltung“,* einem Thema, das auf den ersten Blick kaum in das Profil der Zeitschrift passte. Tatsächlich dürften die Motive für die Themenwahl vor allem in Kelsens Biographie selbst gelegen sein: Wenige Monate zuvor hatte er als Verfassungsrichter eine Richtungsänderung in der Judikatur des VfGH bewirkt, wonach Gerichte nicht befugt seien, über die Gültigkeit von Verwaltungsakten, mit denen Ehedispense erteilt wurden, zu entscheiden. Politischer Hintergrund war, dass sich der Gesetzgeber nicht zur Einführung der Ehescheidung durchringen konnte, weshalb einige Verwaltungsbehörden in gewagter Interpretation des ABGB die Möglichkeit eröffneten, mittels Dispens eine zweite Ehe einzugehen, was von den Gerichten nicht anerkannt wurde.*Kelsen ging es aber – seinen eigenen Äußerungen zufolge – gar nicht um die Eherechtsfrage, sondern um das prinzipielle Problem, dass „derselbe Staat, der durch seine Verwaltungsbehoerde die Schliessung einer Ehe ausdruecklich erlaubte, ... durch seine Gerichte eben diese Ehe fuer ungueltig [erklärte]. Die Autoritaet des Staates konnte kaum in aergerer Weise erschuettert werden.“* Den eigentlichen Grund für diesen Zustand aber erblickte Kelsen in der „Vorstellung von der Höherwertigkeit von Zivilrecht und Zivilprozeßrecht gegenüber Verwaltungsrecht“ sowie in der Vorstellung, dass die Verwaltungstätigkeit keine rechtsprechende Tätigkeit, „sondern eigentlich etwas vom Recht Verschiedenes sei“.*

Dieser verbreiteten Ansicht trat Kelsen in seinem Aufsatz „Justiz und Verwaltung“ entgegen und betonte energisch, dass es sich bei der Verwaltung, ebenso wie bei der Justiz, um eine juristische Funktion handle, und zwar um eine besondere Form der Gesetzesvollziehung. Er stellte damit Justiz und Verwaltung auf dieselbe Stufe innerhalb des „Stufenbaues der Rechtsordnung“ und bemühte sich zu zeigen, dass diese beiden Funktionen 528 keineswegs wesensverschieden seien, ihr Unterschied liege einfach darin, dass Richter unabhängig seien, Verwaltungsbeamte nicht. „Dieses Moment der Unabhängigkeit der rechtssetzenden Organe ist jedoch in keiner Weise geeignet, einen so prinzipiellen, die ganze staatliche Organisation und die rechtswissenschaftliche Systematik bestimmenden Unterschied zu begründen.“* Damit trat Kelsen energisch der tradierten Lehre von den drei Gewalten entgegen.*

Ihre Wurzel habe die These von der Wesensverschiedenheit von Justiz und Verwaltung darin, dass die Verwaltung als eine Funktion des Staates, die Justiz als eine Funktion des Rechts aufgefasst werde. Da jedoch die Reine Rechtslehre erklärte, dass Staat und Recht miteinander identisch seien,* fiel diese Lehre in sich zusammen. Ebenso unhaltbar sei aber auch die Gegenüberstellung, dass die Justiz dem „Rechtszweck“ und die Verwaltung dem „Machtzweck“ diene. Es könne „der Staat keinen Zweck anders als in der Form des Rechtes verfolgen“ und das Recht überhaupt niemals Zweck, sondern nur Mittel sein.*

Macht hingegen könne sehr wohl ein Zweck sein. Und diesem könne unter Umständen nicht nur die Verwaltung, sondern auch die Justiz dienen. „Vom ethisch-politischen Standpunkt der Besitzlosen erscheint auch das Leben und Besitz einer bevorzugten Klasse schützende Zivil- und Strafrecht ganz besonders als das Mittel zur Niederhaltung der ausgebeuteten Klasse.“*Mit fortschreitender Entwicklung des Staates vermehren sich auch die Zwecke, die derselbe verfolge: Er beschränke sich nicht mehr darauf, Verbrecher zu bestrafen und Exekutionen gegen säumige Schuldner zu betreiben, sondern verfolge auch – von Kelsen so bezeichnete – „Kulturzwecke“. Er reguliere die wirtschaftliche Tätigkeit seiner Bürger, ihre Ausbildung, ihre Gesundheit. All dies sei der Gegenstand des Verwaltungsrechts. Dabei können jedoch zwei verschiedene Arten von Verwaltung unterschieden werden: Bei der einen Art handle die Verwaltung wie die Justiz: Sie erlasse hoheitliche Akte, erteile Berechtigungen und stelle Verbote auf. Auf diese Weise werde das Verhalten der Bürger reguliert; nur mittelbar – über das Verhalten der Bürger – verfolge der Staat seine Zwecke. Die andere Art der Verwaltung bestehe darin, dass der Staat selbst handle, indem er zB Straßen, Krankenhäuser oder Schulen baue. Seine Tätigkeit unterscheide sich in diesem Falle nicht von „Privaten“, die ebenfalls Derartiges bauen können, sei aber rechtstechnisch wesentlich verschieden von einer Verwaltungstätigkeit, die sich darauf beschränkt, das Handeln von Privaten zu regulieren.*

Damit aber zeichne sich die „Grundlage einer neuen Rechtssystematik“ ab, in der nicht mehr zwischen „Verwaltung“ einerseits, „Justiz“ andererseits unterschieden werde, sondern zwischen justizieller Rsp und verwaltungsrechtlicher Rsp einerseits, schlichtem Verwaltungshandeln andererseits.*

Direkte Bezüge auf das Arbeitsrecht oder das Sozialrecht fehlen im Aufsatz Kelsens; die soziale Dimension seiner Betrachtungen kommt aber unmissverständlich zutage. Deutlich wird dies in der Passage, die den Klassencharakter des Privatrechts betont. Er widerspricht damit nicht Radbruch, zumal er nur die Möglichkeit nennt, das Recht als Mittel zur Ausbeutung der besitzlosen Klassen zu benutzen; der ausbeuterische Charakter gehört nicht notwendig zum Wesen des Rechts.

Geradezu zum Rechtshistoriker wird Kelsen, wenn er über die Gründe räsonniert, weshalb sich im Bereich des Zivil- und Strafrechts die richterliche Unabhängigkeit durchsetzen konnte, in den übrigen Bereichen jedoch nicht. Ohne konkrete, rechtshistorische Quellen vorweisen zu können, treffen seine Überlegungen doch im Großen und Ganzen zu, dass im Bereich des Verwaltungsrechts das Interesse des Fürsten ungleich größer war als im Bereich des Zivilrechts, wo das Interesse der Untertanen überwog.* Und ebenso zutreffend sind im Wesentlichen seine Überlegungen von der fortschreitenden Entwicklung des Staates, zumal für die europäische Rechtsgeschichte, wo sich die Rsp bis in die ältesten Kulturen zurückverfolgen lässt, während das Verwaltungsrecht seinen Ursprung (erst) in der frühneuzeitlichen „Policey“ hat. Kelsen wird diesen Gedanken später noch vertiefen und eine förmliche „Evolutionslehre“ entwickeln, die er dann auch in das Völkerrecht überträgt.*

Deutlich aber wird im gesamten Aufsatz, dass Kelsen eminent nicht nur an der Form, sondern auch am Inhalt des Rechts interessiert ist, dass von einer „Rechtsleere“ iS Klenners bei Kelsen kaum gesprochen werden kann.

Leider handelt es sich bei dem soeben referierten Aufsatz Kelsens um den einzigen, der in der Zeitschrift für soziales Recht erschien. Dies wird wohl kaum auf inhaltliche Differenzen, als vielmehr auf den weiteren Lebensweg Kelsens zurückzuführen sein: 1930 verließ Kelsen, wie bereits erwähnt, Wien, was Heindl, den Redakteur der Zeitschrift, zu einer kurzen Notiz veranlasste, in der er von einem „schweren Verlust“ für die Universität Wien sprach, deren Ruf sich ansonsten „auf berühmte Namen von Toten“ stütze. Er tröstete die LeserInnen damit, „daß die Wissenschaft international ist und daß all die Umstände, die Kelsen aus Wien vertrieben haben, den Wert seiner wissenschaftlichen Leistung in Gegenwart und Zukunft nicht zu beeinträchtigen vermögen“.* Aber auch aus Köln, wo Kelsen nunmehr weilte, kamen keine weiteren Aufsätze in die Redaktion.

Von Kelsens Schülern publizierte nur Rudolf A. Métall mehrmals in der Zeitschrift für soziales 529 Recht.*Gisela Rohatyn, eine der wenigen weiblichen Schüler Kelsens, verfasste für die Zeitschrift eine ausführliche Rezension von Kelsens Buch „Vom Wesen und Wert der Demokratie“.* Dies korrespondiert mit dem allgemeinen Befund, dass die Reine Rechtslehre im Privatrecht (und so auch im Unternehmens- und im Arbeitsrecht) niemals recht Fuß fassen konnte.*

Das Märzheft 1933 wurde mit einem – wie die Redaktion vermerkte: bereits 1932 verfassten! – Aufsatz des ehemaligen Staatskanzlers Karl Renner über „Das Notrecht der Staatsgewalt und die Diktatur“ begonnen, ansonsten zeigte der Staatsstreich, der sich eben in jenen Wochen vollzog, vorerst noch keine Wirkungen auf die Zeitschrift. Erst im Juli 1934 erhielt diese ein neues Gewand: Der republikanische Adler mit Hammer, Sichel und Mauerkrone wich dem nimbierten Doppeladler des „Ständestaates“, und der Hinweis auf die „Mitwirkung“ von St. Bauer, Grünberg, Kelsen, Lenhoff, Pribram, Radbruch und Sinzheimer wurde von der Titelei entfernt. Verantwortlicher Redakteur war nicht mehr Hermann Heindl (der im Gefolge der Februarkämpfe kurzzeitig verhaftet wurde), sondern Karl Wenzel. Mit dem Dezemberheft 1934 stellte die Zeitschrift ihr Erscheinen ein; die Gründe dafür sind im Zusammenhang mit den politischen Umbrüchen jener Zeit zu suchen.*

Der 140. Geburtstag eines ihrer prominentesten Väter im Herbst 2021 sei Anlass, dieses bemerkenswerten Mediums, des direkten Vorgängers der „DRdA“, zu gedenken!