19Rückforderung von Familienzeitbonus bei Behördenfehler
Rückforderung von Familienzeitbonus bei Behördenfehler
Die Formulierung in § 7 Abs 1 FamZeitbG ist so zu verstehen, dass diese Bestimmung keine konkreten Rückforderungstatbestände enthält, sondern die Rückforderung bei jedem unrechtmäßigen Leistungsbezug vorsieht.
Bezieher*innen von Familienzeitbonus können daher auch dann zum Rückersatz verpflichtet werden, wenn die Auszahlung der Leistung irrtümlich aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht von Mitarbeitenden des zuständigen Krankenversicherungsträgers erfolgte.
Gegen die objektiven Rückforderungsregelungen des § 7 Abs 1 FamZeitbG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
[1] Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage, ob der Kl als Bezieher einer Leistung nach dem Familienzeitbonusgesetz (FamZeitbG) zu deren Rückersatz auch dann verpflichtet werden kann, wenn die Auszahlung der Leistung irrtümlich aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht eines Mitarbeiters der bekl Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) erfolgte, ohne dass dem Kl die Unrechtmäßigkeit des Bezugs erkennbar sein musste.
[2] Das frühere Dienstverhältnis des Kl endete am 2.8.2018. Von 3.8.2018 bis 12.8.2018 war er arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosengeld. Am 13.8.2018 begann sein neues Dienstverhältnis zu einem anderen DG.
[3] Nach der Geburt seines Sohnes am 29.1.2019 begab sich der Kl in eine Außenstelle der ÖGK, um den Familienzeitbonus zu beantragen. Er beabsichtigte, den Familienzeitbonus ab 2.2.2019 in Anspruch zu nehmen. Auf seinen ausdrücklichen Hinweis hin, dass er im Zeitraum von 3.8.2018 bis 12.8.2018 arbeitslos gewesen sei, erteilte ihm ein Mitarbeiter der Bekl die Auskunft, dass „14 Tage Arbeitslosigkeit irrelevant seien“ und dem Bezug des Familienzeitbonus nicht entgegenstünden. Aufgrund dieser Auskunft nahm der Kl den Familienzeitbonus im Zeitraum von 2.2. bis 2.3.2019 in Anspruch.
[4] Mit Bescheid vom 4.7.2019 widerrief die Bekl den aus Anlass der Geburt des Sohnes des Kl zuerkannten Familienzeitbonus für den Zeitraum von 2.2.2019 bis 2.3.2019 und verpflichtete den Kl zum Rückersatz von 678 €.
[5] Der Kl begehrt die Feststellung, dass der Widerruf des Bezugs des Familienzeitbonus zu Unrecht erfolgt sei, er den Familienzeitbonus im Zeitraum von 2.2.2019 bis 2.3.2019 zu Recht bezogen habe und er nicht zum Rückersatz von 678 € an die Bekl verpflichtet sei. [...]
[6] Die Bekl beantragte die Klageabweisung. [...]
[7] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. [...]
[8] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl Folge und änderte das Ersturteil in ein klagestattgebendes ab. [...]
[9] Das Berufungsgericht ließ die Revision mit der Begründung zu, dass bisher keine höchstgerichtliche Rsp zu § 7 Abs 1 FamZeitbG bestehe.
[10] Die Revision der Bekl ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist iSd Wiederherstellung des Ersturteils auch berechtigt.
[11] 1. Zum Anspruch des Kl auf Familienzeitbonus
[12] 1.1 Gem § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG, BGBl I 2016/53, hat ein Vater (Adoptivvater, Dauerpflegevater) Anspruch auf den Familienzeitbonus für sein Kind (Adoptivkind, Dauerpflegekind), sofern er in den letzten 182 Tagen unmittelbar vor Bezugsbeginn durchgehend eine in Österreich kranken- und pensionsversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der AlV erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Tagen nicht anspruchsschädigend auswirken.
[13] 1.2 Nach der Rsp zur gleichlautenden Regelung des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG ist der 182-tägige Beobachtungszeitraum für das Erwerbstätigkeitserfordernis auch für die negative Anspruchsvoraussetzung des Nichtbezugs von Leistungen aus der AlV heranzuziehen (RS0129814). Dem Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld steht selbst ein kurzzeitiger (weniger als 14-tägiger) Bezug von Leistungen aus der AlV entgegen (10 ObS 107/20p = RS0129814 [T3]).
[14] 1.3 Die zu § 24 KBGG ergangene Rsp kann auch zur Auslegung von § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG herangezogen werden (10 ObS 38/19i SSV-NF 33/43;32310 ObS 99/20m; Burger-Ehrnhofer, KBGG und FamZeitbG3 § 2 FamZeitbG Rz 21; Holzmann-Windhofer in Holzmann/Windhofer/Weißenböck, FamZeitbG § 2 Anm 3.5 [283]).
[15] 1.4 Im vorliegenden Fall hat der Kl zum (unstrittigen) Zeitpunkt des Beginns des 182-tägigen Beobachtungszeitraum am 4.8.2018 keine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt, sondern Arbeitslosengeld bezogen. Auch wenn der Bezug dieser Leistung nur für zehn Tage während des Beobachtungszeitraums erfolgte, steht dies dem Anspruch auf Familienzeitbonus entgegen (RS0129814 [T3]). Die Voraussetzungen für die Gewährung des Familienzeitbonus liegen daher nicht vor.
1.5 Dass die dem Kl von einem Mitarbeiter der Bekl erteilte Rechtsauskunft unrichtig war, der Kl aber die Unrechtmäßigkeit der Leistung nicht hätte erkennen müssen, wird im Revisionsverfahren nicht in Frage gestellt. Auch davon, dass unrichtig erteilte Rechtsauskünfte nicht zu einer sozialversicherungsrechtlichen Leistungspflicht führen, sondern allenfalls Amtshaftungsansprüche begründen können, gehen beide Parteien aus (RS0111538).
[16] 2. Zur Rückforderbarkeit des Familienzeitbonus
[17] 2.1 Die historische Entwicklung der Regelungen des KBGG und des FamZeitbG über die Rückforderung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
[18] 2.2 Das FamZeitbG wurde mit dem Bundesgesetz BGBl I 2016/53 eingeführt, das zugleich eine umfangreiche Novelle des Kinderbetreuungsgeldgesetzes (KBGG) enthält.
[19] Vor der Novelle BGBl I 2016/53 enthielt § 31 KBGG vier subjektive Rückforderungstatbestände für unberechtigt empfangenes Kinderbetreuungsgeld (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen, Erkennenmüssen der Unrechtmäßigkeit des Bezugs [Abs 1], Verletzung der Mitwirkungspflicht bei der Einkunftsermittlung [§ 31 Abs 2 Fall 2]) sowie zwei objektive Rückforderungstatbestände (rückwirkende Feststellung anspruchsausschließender Tatsachen [Abs 2 Fall 1] und Überschreitung der Zuverdienstgrenze [Abs 2 Fall 3]). Waren dem Krankenversicherungsträger bei der Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes bereits alle für die Gewährung maßgebenden Umstände bekannt und bemerkte er die Unrichtigkeit der Gewährung erst im Nachhinein, war nach der Fassung des § 31 Abs 2 KBGG vor der Novelle BGBl I 2016/53 keine Möglichkeit der Rückforderung vorgesehen. Als Voraussetzung für eine Rückforderung musste sich der Widerrufsgrund erst nachträglich herausgestellt haben. Hatte der Krankenversicherungsträger das Kinderbetreuungsgeld demnach aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht oder einer unrichtigen Berechnung ausgezahlt, war die Rückforderung ausgeschlossen (RS0126122; 10 ObS 106/13f SSV-NF 27/63).
2.3 Die Novelle BGBl I 2016/53 änderte § 31 Abs 2 KBGG dahin ab, dass auch die irrtümliche Auszahlung der Leistung zur Rückforderung berechtigt. In den Gesetzesmaterialien ist dazu festgehalten, dass die Rückforderungsbestimmungen optimiert werden, indem sie adaptiert bzw weiterentwickelt, geändert und ergänzt werden. Dies betreffe einerseits die Rückforderung von den beziehenden Elternteilen, aber auch die Rückforderung von zu Unrecht bezogenen Leistungen bei den Partnern dieser Elternteile sowie bei anderen (dritten) Personen. Es soll verhindert werden, dass auch in Zukunft einige Eltern durch Behördenfehler bessergestellt werden als andere Eltern. Die zu Unrecht bezogenen Leistungen sollen von den Eltern auch dann zurückgefordert werden können, wenn dem Krankenversicherungsträger bei der Gewährung von Leistungen zwar alle maßgebenden Umstände bekannt waren, er aber irrtümlich – etwa aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht oder einer unrichtigen Berechnung – das Kinderbetreuungsgeld ausgezahlt hat (ErlRV 1110 BlgNR 25. GP 12).
[20] 2.4 Im FamZeitbG ist die Rückforderung in § 7 geregelt. § 7 Abs 1 FamZeitbG verpflichtet den Krankenversicherungsträger, einen unrechtmäßig bezogenen Familienzeitbonus vom Leistungsbezieher zurückzufordern; der Leistungsbezieher hat einen unrechtmäßig bezogenen Familienzeitbonus an den Krankenversicherungsträger zurückzuzahlen. Anders als § 31 Abs 1 und 2 KBGG enthält § 7 Abs 1 FamZeitbG keine konkreten Rückforderungstatbestände, sondern sieht seinem eindeutigen Wortlaut nach die Rückforderung bei jedem unrechtmäßigen Leistungsbezug vor. Differenzierende Regelungen wie in § 31 KBGG idF BGBl I 2016/53 sind in § 7 Abs 1 FamZeitbG nicht enthalten. Insb fehlt auch eine explizite Regelung, wonach auch eine irrtümliche Auszahlung zum Rückersatz verpflichtet.
[21] 2.5 In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Erlassung des FamZeitbG wird zur Rückforderung darauf verwiesen, dass der gesamte Bonus vom Krankenversicherungsträger bescheidmäßig zurückzufordern ist, sofern dessen Bezug nicht bzw nur teilweise rechtmäßig erfolgt (ErlRV 110 BlgNR 25. GP 2). Auch in den Materialien wird für den Bereich des FamZeitbG die Frage der Rückforderung von Leistungen, die aufgrund eines Behördenfehlers ausgezahlt werden, obwohl sie materiell nicht gebühren, nicht angesprochen.
[22] 3. Zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen teleologischen Reduktion des § 7 Abs 1 FamZeitbG
[23] 3.1 Die teleologische Reduktion ist vom Fehlen einer nach dem Zweck des Gesetzes notwendigen Ausnahme geprägt. Der Wortlaut des Gesetzes ist im Vergleich zu dessen erkennbarem Zweck überschießend (RS0008979). In diesem Sinn erfordert die teleologische Reduktion einer gesetzlichen Regelung den klaren Nachweis des Gesetzeszwecks, an dem sich die (letztlich den Gesetzeswortlaut korrigierende) Auslegung orientieren soll (RS0106113 [T3]).
[24] 3.2 Der Annahme eines ungewollten Übersehens des erforderlichen Ausnahmetatbestands steht im vorliegenden Fall vor allem die sich aus den Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum FamZeitbG ergebende Absicht des Gesetzgebers entgegen, die dahin geht, dass im Fall der Auszahlung des nicht bzw nur teilweise zustehenden Bonus der gesamte Bonus vom Krankenversi- 324 cherungsträger zurückzufordern ist. Anhaltspunkte dafür, dass im Fall eines Behördenfehlers anderes gelten soll und eine Rückforderung nicht stattfindet bzw nur dann stattfindet, wenn dem Empfänger die Unrechtmäßigkeit der Leistung auffallen musste, sind aus den Gesetzesmaterialien zum FamZeitbG nicht abzuleiten. Vor allem steht der Annahme eines ungewollten Übersehens eines entsprechenden Ausnahmetatbestands entgegen, dass mit dem BGBl I 2016/53zugleich die Rückforderungsbestimmung des KBGG (§ 31 KBGG) novelliert wurde, mit der – offenbar als Reaktion auf die seinerzeitige Rsp zum KBGG – für den Bereich des KBGG explizit ein neuer Rückforderungstatbestand für den Fall der irrtümlichen Auszahlung geschaffen wurde. Dass der Gesetzgeber für den Bereich des FamZeitbG hingegen von einer Rückforderung bei irrtümlicher Auszahlung absehen wollte, die Schaffung einer Ausnahmeregelung aber übersehen hätte, liegt bei dieser Sachlage nicht nahe.
[25] 3.3 Ist der Wille des Gesetzgebers nicht mit Sicherheit nachweisbar, ist ein Schluss auf das Fehlen einer notwendigen Ausnahme nicht zulässig (Posch in Schwimann/Kodek5 § 7 ABGB Rz 20; Kodek in Rummel/Lukas4 § 7 ABGB Rz 63).
[26] 4. Ausgehend von diesem Verständnis der Regelung des § 7 FamZeitbG ist auf die vom Kl geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 7 Abs 1 FamZeitbG einzugehen:
[27] 4.1. Im Schrifttum wird auf verfassungsrechtliche Aspekte der Rückforderung von Familienzeitbonus infolge eines Behördenfehlers weder von Burger-Ehrnhofer (in Burger-Ehrnhofer, Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienbonuszeitgesetz § 7 Rz 1 ff) noch von Weißenböck (in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, Kinderbetreuungsgeldgesetz § 7 FamZeitbG [302 ff]) Bezug genommen. Auch Reissner (Der „Papamonat“ aus sozialrechtlicher Sicht, ASoK 2019, 402 ff) geht nicht auf verfassungsrechtliche Fragen der Rückforderung ein.
[28] Sonntag (in Sonntag, KBGG3 § 7 FamZeitbG Rz 2 und § 31 KBGG Rz 10b-10d; vgl auch Sonntag, Unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme bei der KBGG-Novelle 2016, ASoK 2017, 2 [7 f]) vertritt die Ansicht, dass § 7 FamZeitbG verfassungskonform zu reduzieren sei, soweit er seinem Wortlaut nach eine Rückforderung auch bei Vorliegen eines Behördenfehlers ohne Erkennenmüssen der Unrichtigkeit des Bezugs durch den Leistungsempfänger vorsehe. Das ASVG kenne eine Rückforderung nur bei Verwirklichung subjektiver Tatbestände; beim einzigen objektiven Rückforderungstatbestand des § 107 Abs 1 ASVG müssten sich relevante Tatsachen nachträglich herausgestellt haben. Auch das AlVG kenne keine Rückforderungstatbestände aufgrund eines Behördenfehlers ohne Erkennenmüssen der Unrechtmäßigkeit durch den Leistungsempfänger (§ 25 Abs 1 AlVG). Die Zusammenschau dieser (und weiterer Bestimmungen wie etwa § 101 ASVG und § 69 AVG) zeige die verfassungsrechtlichen Grenzen von Rückersatzpflichten im Fall eines Irrtums der Behörde, ohne dass sich ein Sachverhaltselement nachträglich herausgestellt hätte bzw ohne dass sich der Sachverhalt geändert hätte. Musste der Leistungsbezieher den unberechtigten Bezug erkennen, bestehe ohnedies ein Rückforderungstatbestand. Ohne Vorwerfbarkeit sei eine gänzliche Rückersatzpflicht aber verfassungsrechtlich zumindest bedenklich, weil der Leistungsempfänger davon ausgehen durfte, dass ihm das Geld zur Betreuung des Kindes zur Verfügung stehe. Dass ein Leistungsempfänger trotz fehlender Erkennbarkeit des Behördenfehlers dieses Risiko zur Gänze trage, sei wohl kaum sachlich gerechtfertigt.
[29] 4.2 Diese Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des § 7 FamZeitbG werden vom OGH nicht geteilt.
[30] Das FamZeitbG enthält (ebenso wie das KBGG) mit § 7 eine eigene Rückforderungsbestimmung (Fellinger in SV-Komm [132. Lfg], § 107 ASVG Rz 3). Nach Rsp und Lehre zur Rechtslage vor der Novellierung des § 31 KBGG durch das Bundesgesetz BGBl I 2016/53 ist § 31 im Verhältnis zur Rückforderungsbestimmung des § 107 ASVG (aus Sicht der Gesetzwerdung) nicht nur lex posterior, sondern auch lex specialis, die – im Vergleich zu entsprechenden Normen im Sozialversicherungsrecht – von einer Erleichterung der Rückforderung zu Gunsten des Krankenversicherungsträgers geprägt ist (RS0125687; Atria in Sonntag [Hrsg], ASVG12 [2021] § 107 Rz 1a). Dies trifft in gleicher Weise auf § 7 FamZeitbG zu.
[31] 4.3 Wie sich aus dem Erkenntnis des VfGH vom 26.2.2009, G 128/08, VfSlg 18.705, ergibt, ist eine Erweiterung der Rückforderungsmöglichkeit nicht von vornherein unsachlich. Der VfGH sah Rückforderungsvorschriften, die lediglich auf den objektiven Umstand des Nichtvorliegens der Anspruchsvoraussetzungen abstellen, als in der österreichischen Rechtsordnung nicht ungewöhnlich an (siehe etwa § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967) und führte aus, dass gegen derartige Vorschriften im Allgemeinen verfassungsrechtliche Bedenken nicht entstanden seien und auch nur bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt wären.
[32] 4.4 Derartige Umstände hat der VfGH etwa angenommen, wenn eine Vorschrift des AlVG eine Verpflichtung zur (gänzlichen) Rückzahlung von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe bereits dann vorsah, wenn der Bezieher in der Folge ein Einkommen (als selbständig Erwerbstätiger) erzielte, das über die Geringfügigkeitsgrenze des ASVG hinausging und die Ungebührlichkeit der Leistung nicht vorhersehbar war. Als ausschlaggebend wurde gewertet, dass der Arbeitslose davon ausgehen darf, dass ihm das Geld zur Bestreitung seines Unterhalts zur Verfügung steht und die Regelung eine volle, den Betrag der eigenen Einkünfte (unter Umständen weit) übersteigende Rückzahlungsverpflichtung beinhaltete (VfSlg 14.095/1995).
[33] 4.5 Vergleichbar schwerwiegende Umstände sind bei der (objektiven) Rückzahlungsregelung des § 7 Abs 1 FamZeitbG nicht erkennbar:
[34] Der Zweck des Familienzeitbonus beschränkt sich darauf, Vätern, die sich direkt nach der Geburt ihres Kindes der Familie intensiv und ausschließlich widmen, eine finanzielle Unterstützung zu gewähren, deren Höhe (pauschal) 22,60 € täglich 325 für die (maximale) Dauer von 28, 29, 30 oder 31 aufeinanderfolgenden Tagen beträgt (§ 3 Abs 1 und Abs 2 FamZeitbG; ErlRV 1110 BlgNR 25. GP 1). Dass diese Unterstützung bei Nichtvorliegen der (objektiven) Anspruchsvoraussetzungen zurückzuzahlen ist, erscheint nicht von vornherein unsachlich. Zu bedenken ist, dass beim Familienzeitbonus – ebenso wie beim Kinderbetreuungsgeld – der Zusammenhang zwischen Beiträgen und Leistungen weitgehend aufgelöst ist und die Leistungen (überwiegend) als Sozialleistungen ohne Versicherungscharakter konzipiert sind (10 ObS 25/10i SSV-NF 24/14).
[35] 4.6 Für den Fall der Rückforderung von rechtsirrtümlich erbrachten Leistungen nach dem KBGG wird in den Gesetzesmaterialien die sachliche Rechtfertigung für das Fehlen einer Ausnahmeregelung ausdrücklich darin gesehen, dass eine auf Behördenfehler zurückgehende Besserstellung bestimmter Eltern gegenüber anderen Eltern vermieden werden soll. Diese Begründung lässt sich ohne Weiteres auch auf die hier zu beurteilenden rechtsirrtümlich erbrachten Leistungen nach dem FamZeitbG übertragen.
[36] 4.7 Nach stRsp des VfGH ist der Gesetzgeber bei der Verfolgung familienpolitischer Ziele weitgehend frei (VfSlg 16.542/2002 mwN; 10 ObS 281/03a). Der ihm zustehende Gestaltungsspielraum wird durch das Gleichheitsgebot nur insofern beschränkt, als es ihm verwehrt ist, Regelungen zu treffen, für die eine sachliche Rechtfertigung nicht besteht (VfSlg 19.950/2015 zum ÖffnungszeitenG). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber aber nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob die mit § 7 FamZeitbG getroffene Erweiterung der Rückforderungsmöglichkeit zweckmäßig ist und das Ergebnis als befriedigend empfunden wird, kann aber nicht am Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (vgl VfSlg 19.950/2015 mwN).
[37] 5. Ergebnis: Die Rückforderung des Familienzeitbonus (§ 7 Abs 1 FamZeitbG) ist auch bei einem infolge eines Behördenfehlers unrechtmäßigen Leistungsbezug zulässig, auch wenn die Unrechtsmäßigkeit dem Leistungsbezieher nicht erkennbar war.
[38] Verfassungsmäßige Bedenken gegen die Anwendung der Rückforderungsregelung des § 7 Abs 1 FamZeitbG bestehen nicht.
[39] 6. In Stattgebung der Revision der Bekl ist daher die Entscheidung des Berufungsgerichts dahin abzuändern, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Demnach hat der Kl den unrechtsmäßig empfangenen Familienzeitbonus zurückzuzahlen.
[...]
„ungerecht“. Wieso soll sich eine Rechtsauskunft suchende Person nicht auf Aussagen jener Stelle berufen können, die auch die Entscheidungshoheit über den in Frage gestellten Anspruch hat?
Auf den zweiten Blick ist der Eindruck schon etwas differenzierter und zumindest de lege lata nach dem Wortlaut der einschlägigen Rückforderungstatbestände nachvollziehbar. Da aber dennoch ein unbefriedigendes Ergebnis vorliegt, sollte es de lege ferenda zu Änderungen im System Familienzeitbonus kommen.
Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen, falschen Auskunftserteilung durch einen Mitarbeiter der ÖGK war die Frage, ob maximal 14 Tage eines Arbeitslosengeldbezugs während des für den Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld (und damit auch für den Anspruch auf Familienzeitbonus – siehe dazu gleich) relevanten 182-tägigen Beobachtungszeitraums schädlich ist oder nicht, strittig und gerade gerichtsanhängig. Erst im Oktober 2020 wurde höchstgerichtlich festgestellt, dass sich die Wortfolge „Unterbrechungen von 14 Tagen schaden nicht“ gerade nicht auf die negativ formulierte Anspruchsvoraussetzung des Nichtbezugs von Leistungen aus der AlV bezieht. Für diese negative Anspruchsvoraussetzung ist die Bezugsdauer also irrelevant, dh dass schon ein einziger Tag des Bezugs von Leistungen aus der AlV während der letzten 182 Tage vor Bezugsbeginn dazu führt, dass kein einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld gebührt (vgl OGH10 ObS 107/20pDRdA-infas 2021/76, 124). Da die dem einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld nachgebildeten Anspruchsvoraussetzungen für den Familienzeitbonus im selben Sinn auszulegen sind (vgl OGH10 ObS 38/19iDRdAinfas 2019/203, 349 unter Hinweis auf die einhellige Lehre), hat der Berater der ÖGK jedenfalls nicht mutwillig falsch informiert, sondern konnte selbst nicht genau wissen, wie kurzzeitige Arbeitslosengeldbezüge während des maßgeblichen Beobachtungszeitraums für den Anspruch auf Familienzeitbonus zu behandeln sind. Im Rahmen einer korrekten Beratung hätte allerdings auf diese Rechtsunsicherheit hingewiesen werden müssen. Alleine diese Auskunft hätte es dem Anspruchswerber ermöglicht, eine „sicherere“ Gestaltung seines Antrags auf Bezug von Familienzeitbonus zu wählen, steht doch für den Bezug von Familienzeitbonus ein Zeitraum von 91 Tagen ab der Geburt des anspruchsbegründenden Kindes zur Verfügung (vgl § 3 Abs 2 FamZeitbG). Damit kann also durchaus ein gewisses Verschulden auf Seiten der ÖGK gesehen werden.
Dass selbst in jenen Fällen, in denen die anspruchsgewährende Partei ein Verschulden daran trägt, dass von einer schlussendlich nichtberechtigten Person, 326 die die Unrechtmäßigkeit ihres Leistungsbezugs aber nicht erkennen musste, ein Anspruch geltend gemacht wird, eine Rückzahlungsverpflichtung des Anspruchswerbers besteht, ist jedenfalls unbefriedigend. Dass mit der KBGG-Novelle, mit der auch gleichzeitig das FamZeitbG erlassen wurde (BGBl I 2016/53), Rückzahlungstatbestände in das jeweilige Gesetz aufgenommen wurden, die so etwas ermöglichen, verwundern in der Lehre schon von Beginn an (vgl Sonntag, Unions-, verfassungs- und verfahrensrechtliche Probleme der KBGG-Novelle 2016 und des Familienzeitbonusgesetzes, ASoK 2017, 2 [8]; Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG3 § 7 FamZeitbG Rz 2, § 31 KBGG Rz 10b ff; Burger-Ehrnhofer, KBGG und FamZeitbG3 § 31 KBGG Rz 22). Dies vor allem auch, weil es sich beim Kinderbetreuungsgeld und dem Familienzeitbonus um Leistungen handelt, die nur in ganz speziellen Lebensumständen und nur während ganz konkreter (und recht kurzer) Zeiträume beantragt und bezogen werden können. Der in den Materialien (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 12) angesprochene Zweck dieser objektiven Rückforderungstatbestände, die Vermeidung von Missbrauchsfällen, wird mE in einem überschießenden Maß befürchtet. Und auch die andernfalls angeblich unvermeidbare Bevorzugung einiger Eltern, die nur aufgrund eines Behördenfehlers Familienzeitbonus bzw Kinderbetreuungsgeld erhalten, sollte nicht auf dem Wege einer Rückzahlungsverpflichtung der gutgläubigen Leistungsbeziehenden gelöst werden, sondern vielmehr durch eine entsprechende interne Reaktion auf Beratungs- bzw Berechnungsfehler, indem in die ordentliche Schulung der beratenden bzw berechnenden Mitarbeitenden der ÖGK investiert wird.
Wie Sonntag mE überzeugend ausführt, stellen die objektiven Rückforderungsgründe in § 31 Abs 2 KBGG bzw § 7 FamZeitbG Unikate im Rahmen der sonstigen sozialversicherungsrechtlichen Leistungen dar und zwar vom Krankengeld bis zum Arbeitslosengeld (Sonntag in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG3 § 7 FamZeitbG Rz 2, § 31 KBGG Rz 10b ff). Allerdings stellt der Familienzeitbonus – wie auch das Kinderbetreuungsgeld – keine beitragsfinanzierte Leistung dar. Es ist daher tatsächlich ein Blick auf jene Regelungen bei anderen, ebenfalls nicht beitragsfinanzierten Leistungen, wie etwa die Familienbeihilfe oder die derzeit aktuellen Corona-Hilfen, erlaubt. So bestimmt § 26 Abs 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG), dass zu Unrecht bezogene Familienbeihilfe zurückzuzahlen ist, von dieser Rückzahlungsverpflichtung gem Abs 4 leg cit aber abgesehen werden kann, wenn die Rückforderung unbillig ist. Die im Rahmen des Corona-Härtefallfondsgesetzes an selbständige Unternehmer*innen ausbezahlten Leistungen sind wiederum nur dann zurückzuzahlen, wenn die antragstellende Person unvollständige oder unrichtige Angaben gemacht hat, Kontrollmaßnahmen be- bzw verhindert hat oder die Berechtigung für die Förderung im vorgesehenen Aufbewahrungszeitraum nicht nachweisen kann bzw sonstige Voraussetzungen für die Förderung (vor allem jene, die den Zweck der Förderung sicherstellen sollen) nicht einhält (vgl Hartl in Resch, Corona-HB1.06 Kap 2 Rz 21). Diese beiden Beispiele zeigen, dass einerseits objektive Rückforderungstatbestände selbst bei nicht beitragsfinanzierten Leistungen nicht jedenfalls vorgesehen sind bzw andererseits, dass der Gesetzgeber gerade bei objektiven Rückforderungsgründen, die ein Verschulden der leistungsempfangenden Person ausblenden, die Möglichkeit gibt, von der Rückforderung abzusehen. Das tut er übrigens auch in § 7 Abs 3 Satz 4 FamZeitbG bzw § 31 Abs 4 KBGG, sofern die Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse der leistungsempfangenden Person dies zulassen. Dass hier nicht so wie auch in § 26 Abs 4 FLAG auf grundsätzliche Unbilligkeit der Rückforderung abgestellt wird, führt im gegenständlichen Fall zu dem nicht wirklich befriedigenden Ergebnis, dass selbst bei Nicht-Erkennen-Können der fehlenden Anspruchsberechtigung bereits bezogener Familienzeitbonus zur Gänze zurückgezahlt werden muss.
ME drängen sich daher gerade im sensiblen Bereich der Familienleistungen ob solcher strengen Rückforderungstatbestände verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine Regelung auf, die im Fall eines von der leistungsbeziehenden Person nicht herbeigeführten oder sonst wie veranlassten oder erkennbaren Behördenfehlers eine Rückzahlungsverpflichtung gesetzlich vorgesehen ist. Denn selbst wenn man sich durch zum Teil wenig verständliche gesetzliche Bestimmungen arbeitet, Unklarheiten aufdeckt und bei der zuständigen Stelle um eine konkrete Rechtsauskunft ersucht, ist man dennoch nicht auf der sicheren Seite. Nach den Materialien (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 12) werden Behördenfehler bei der Prüfung des Anspruchs auf Familienzeitbonus offensichtlich als erwartbar eingestuft. Andernfalls wäre ein solcher objektiver Rückforderungstatbestand gar nicht erforderlich. Seitens des Gesetzgebers auf im Zusammenhang mit Leistungsbegehren offensichtlich unvermeidbare Behördenfehler mit einem objektiven Rückforderungstatbestand zu reagieren und nicht eher Regelungen zu formulieren, die die Wahrscheinlichkeit von Behördenfehlern möglichst minimieren und damit einen klareren Vollzug ermöglichen, ist doch ein wenig befremdlich. Im Ergebnis wird hier das Vorliegen einer zu komplizierten Rechtslage als sachliche Rechtfertigung für eine zumindest verfassungsrechtlich bedenkliche Rückzahlungsregelung herangezogen.
Und damit ist das eigentliche zentrale Problem dieser E angesprochen. Aus Angst vor Missbrauch sind die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienzeitbonus sehr kleinteilig und unflexibel ausgestaltet. Dass Arbeitslosengeldbezieher*innen keinen Anspruch auf diese Art Einkommensersatzleistung haben sollen – wobei es gerade beim Familienzeitbonus überaus fraglich ist, darin eine wirkliche Einkommensersatzleistung zu sehen, ist doch die Höhe von € 22,60 pro Tag (vgl § 3 Abs 1 327 FamZeitbG) in den meisten Fällen weit weniger als über eine Erwerbstätigkeit pro Tag verdient werden kann –, ist grundsätzlich nachvollziehbar. Warum allerdings für den Bezug einer maximal für 31 Tage zu beziehenden Leistung (vgl § 3 Abs 2 FamZeitbG) auf einen Beurteilungszeitraum von 182 Tagen, also 6 Monaten, abgestellt wird (vgl § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG), ist weniger nachvollziehbar. Offensichtlich hat sich der Gesetzgeber der Einfachheit halber an den schon bekannten Anspruchsvoraussetzungen für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld orientiert. Diese Leistung kann allerdings gem § 24b KBGG bis zum 12., bei einem Bezug durch beide Elternteile sogar bis zum 14. Lebensmonat des Kindes bezogen werden, eine Differenzierung bei den Beurteilungszeiträumen scheint daher fast zwingend. Umgekehrt bleibt unverständlich, warum bei den gesetzlich determinierten Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG bzw § 24 Abs 1 Z 2 KBGG zwar eine maximal 14-tägige Unterbrechung der Erwerbstätigkeit dem Leistungsbezug nicht schaden soll – und das in wohl analoger Anwendung der Rsp zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld – auch unabhängig davon, ob die 14 Tage des Nichterwerbs am Beginn, am Ende oder während des 182-tägigen Beurteilungszeitraums liegen (OGH10 ObS 137/19y ARD 6688/14/2020) – ein auch nur bloß eintägiger Bezug von Arbeitslosengeld innerhalb der letzten 182 Tage vor dem Leistungsbezug beim Familienzeitbonus dazu führt, dass die Leistung zur Gänze nicht zusteht. Da bei dieser Leistung – anders als beim einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld, bei dem ersatzweise das pauschale Kinderbetreuungsgeld beantragt werden kann (vgl § 26a KBGG; wobei für einen Wechsel der einmal beantragten Kinderbetreuungsgeldvariante nur der sehr kurze Zeitraum von 14 Tagen ab erstmaliger Antragstellung zur Verfügung steht) bzw eine Sonderleistung gem § 24d Abs 2 KBGG beantragt werden kann, falls die Voraussetzung der Erwerbstätigkeit nicht erfüllt ist (vgl dazu Näheres in Burger-Ehrnhofer, KBGG und FamZeitbG3 § 24d KBGG Rz 2 ff ) – auch kein Ausweichen auf eine andere Leistungsvariante möglich ist, stellen die mE schon fast als überschießend zu beurteilenden Leistungsvoraussetzungen für den Bezug von Familienzeitbonus das eigentliche Problem dar. Dass damit auch nicht der ursprünglich vorgegebene Zweck des Familienzeitbonus, die Erhöhung der Väterbeteiligung an der Kinderbetreuung (vgl ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 1), erreicht werden kann, liegt auf der Hand. UU ist auch diese Tatsache der Grund dafür, dass sich sogar die Gerichte bemühen, die gesetzlichen Normen des FamZeitbG mithilfe weiter Interpretation so auszulegen, dass zweckentsprechende Erkenntnisse zustande kommen.
Auch wenn daher dem OGH zuzustimmen ist, dass der Gesetzeswortlaut in § 7 FamZeitbG keine Annahme einer außerplanmäßigen Lücke zulässt, die iSd Berufungsgerichts insofern geschlossen werden muss, als Behördenfehler, die dem Leistungsbezieher nicht hatten auffallen müssen, nicht zur Rückzahlung verpflichten, so ist dem OGH nicht zu folgen, dass in den Rückzahlungsbestimmungen des § 7 FamzeitbG – vor allem in Kombination mit den sonstigen Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Familienzeitbonus – jedenfalls keine Verfassungswidrigkeit gesehen werden kann.
ME sind die rigorosen Rückzahlungsverpflichtungen sowohl im KBGG als auch im FamZeitbG zu überdenken. Ergänzend bzw auch alternativ dazu sollten die Anspruchsvoraussetzungen für den Familienzeitbonus überarbeitet werden. Sinnvoll wäre es, die Dauer des Beurteilungszeitraums sowohl für den nicht bestehenden Arbeitslosengeldbezug als auch für die erforderliche Erwerbstätigkeit zu verkürzen. Kurzfristige Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit sollten denselben Einfluss auf den Bestand des Leistungsrechts haben wie ein kurzfristiger Bezug von Leistungen aus der AlV. Ein weiterer Vorschlag für eine Verbesserung im Rahmen des Familienzeitbonus: Wird ein Zuviel an Familienzeitbonus bezogen, muss nicht der gesamte Familienzeitbonus zurückgezahlt werden, sondern nur jener Teil, der zu viel bezogen wurde. Diese Änderung würde zwar im gegenständlichen Fall keinen Unterschied machen, wäre aber eine praktikable Lösung für einen anderen Aspekt des Familienzeitbonus, der die Gerichte seit seiner Einführung immer wieder beschäftigt, wenn sich nämlich die beantragte Bezugsdauer nicht exakt mit der Unterbrechung der Erwerbstätigkeit zur Kinderbetreuung deckt (vgl dazu RIS-Justiz RS0132377 und RS0133088). 328