23Ausgleichszulage für UnionsbürgerInnen: OGH schränkt anspruchsberechtigten Personenkreis weiter ein
Ausgleichszulage für UnionsbürgerInnen: OGH schränkt anspruchsberechtigten Personenkreis weiter ein
Der Kl kann sich als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszulage nur dann auf ein Aufenthaltsrecht iSd § 52 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) berufen, wenn ihm dieses aufgrund der Freizügigkeits-RL, also unionsrechtlich, zusteht.
Ein EWR-Bürger, der Angehöriger eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers (§§ 51, 53a NAG) ist, kann sich nicht auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als sonstiger Angehöriger iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG (Pflegebedürftigkeit) zur Begründung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage berufen.
[1] Gegenstand des Verfahrens ist der vom Kl behauptete Anspruch auf Ausgleichszulage ab 1.8.2014.
[2] Der 1955 geborene Kl ist polnischer Staatsangehöriger. Er reiste im April 2011 als Pensionist nach Österreich ein und lebt seither in Österreich. Der Kl war in Österreich nie erwerbstätig. Seit 2011 bezieht der Kl österreichisches Pflegegeld [...].
[3] An Einkünften bezieht der Kl eine polnische Pension (Dauerrente wegen Arbeitsunfähigkeit), deren Höhe ab 1.8.2014 monatlich umgerechnet ca 200 € bis 250 € betrug (brutto, 12 x jährlich). Zuzüglich erhält er ein polnisches „Pflegegeld“ in Höhe von monatlich umgerechnet ca 40 €. Seit einem nicht feststellbaren Zeitpunkt wird die polnische Pflegegeldleistung auf das österreichische Pflegegeld angerechnet. Sonst hat der Kl weder Einkommen noch Vermögen. An Ausgaben hat der Kl monatlich rund 650 € für die von ihm gemietete Wohnung zu zahlen, hinzu kommen monatlich 80 € für Strom, 100 € für Fernwärme, 20 € für Internetkosten und 10 € Fixkosten für ein Wertkartenhandy.
[4] In Polen leben der Vater des Kl und eine Schwester. In Österreich leben die Tochter und drei Söhne des Kl. Die Tochter [...] holte den Kl aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit und weil die in Polen lebenden Verwandten sich nicht um ihn kümmern konnten im Jahr 2011 nach Österreich. Die Tochter pflegte den Kl selbst. [...]
[5] Die Tochter des Kl und zwei seiner Söhne unterstützten den Kl finanziell [...]. Keines der Kinder des Kl leistete diesem jedoch Unterhalt. Das Geld reichte nicht aus, um die Fixkosten des Kl zu decken. [...] Demzufolge entstanden mehrfache, vom Erstgericht im Einzelnen festgestellte Mietzinsrückstände des Kl. Zur Abwendung der Räumung seiner Wohnung erhielt der Kl Hilfen in besonderen Lebenslagen gem § 39 Wiener Mindestsicherungsgesetz. Eine Rückzahlungsvereinbarung für die erste dieser Hilfen hielt der Kl nicht ein, eine Ratenvereinbarung erfüllte er nur teilweise.
[6] Mit Bescheid vom 12.12.2017 lehnte die bekl Pensionsversicherungsanstalt den Antrag des Kl vom 23.9.2014 auf Zuerkennung einer Ausgleichszulage ab, weil die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts erforderlichen Existenzmittel fehlten.
[7] Mit seiner Klage begehrt der Kl die Zuerkennung einer Ausgleichszulage in gesetzlicher Höhe. Er habe ein Aufenthaltsrecht gem § 52 Abs 1 Z 5 lit c des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl I 2005/100 (NAG). Er sei schwer krank und bettlägrig, wiege mehr als 100 kg und leide seit 30 Jahren an multipler Sklerose. Er sei auf die persönliche Pflege durch seine Kinder in Österreich angewiesen, in Polen habe er niemand körperlich dafür Geeigneten mehr. Es liege keine Armutszuwanderung vor. Seit April 2016 sei er auch zum Daueraufenthalt in Österreich berechtigt. [...]
[9] Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf Zuerkennung einer Ausgleichszulage ab 1.8.2014 ab. Der Kl habe mangels ausreichender Existenzmittel iSd § 51 Abs 1 Z 2 NAG seit dem Jahr 2011 keinen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich gehabt, sodass ihm kein Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG zukomme. Als Verwandter seiner nach Österreich gezogenen Kinder in gerader aufsteigender Linie unterfalle der Kl dem Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 3 NAG. Da ihm die Kinder jedoch tatsächlich keinen Unterhalt gewähren, sei dieser Tatbestand nicht erfüllt. Da der Kl dem Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 3 NAG unterfalle, könne er nicht sonstiger Angehöriger iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG sein.
[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass dem Kl mangels ausreichender Existenzmittel kein Daueraufenthaltsrecht zukomme. Da Anhaltspunkte für eine zwingende Notwendigkeit der Pflege des Kl durch seine Kinder fehlten, komme dem Kl auch kein Aufenthaltsrecht iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG zu. [...] 341
[11] Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Kl, mit der er die Stattgebung der Klage anstrebt. [...]
[13] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
[...]
[15] 2.1 Gem § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden (10 ObS 159/20k mwH).
[16] 2.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat ausgesprochen, dass die Einstufung einer Leistung (wie der österreichischen Ausgleichszulage) als „beitragsunabhängige Sonderleistung“ iSd Art 70 Abs 2 lit c der VO (EG) 883/2004 nicht ausschließt, dass die Leistung gleichzeitig auch unter den Begriff der Sozialhilfeleistungen iSd RL 2004/38/EG [...] fallen kann (EuGHC-140/12, Brey, Rn 33-36, 62; C-333/13, Dano, ECLI:EU:C:2014:2358, Rn 63; C-67/14, Alimanovic, ECLI:EU:C:2015:597, Rn 44-46; C-299/14, Garcia-Nieto, ECLI:EU:C:2016:114, Rn 37). Die RL 2004/38/EG erlaubt es dem Aufnahmemitgliedstaat, wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern Beschränkungen in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen aufzuerlegen, damit diese die Sozialhilfeleistungen dieses Staats nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Diese Möglichkeit zur Einschränkung gilt auch für die österreichische Ausgleichszulage (EuGHC-140/12, Brey, Rn 62).
[17] 2.3 Nach Art 7 Abs 1 RL 2004/38/EG steht das Recht auf Aufenthalt wirtschaftlich nicht aktiven Personen zu, die sich länger als drei Monate im Aufenthaltsmitgliedstaat aufhalten und die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b RL 2004/38/EG erfüllen, also über ausreichende Existenzmittel und einen Krankenversicherungsschutz verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen (RS0130764). Nur unter diesen Voraussetzungen steht einem Unionsbürger hinsichtlich des Zugangs zur Ausgleichszulage eine Gleichbehandlung mit Inländern zu.
[18] 2.4 § 292 Abs 1 ASVG verlangt seit dem BBG 2011 [Budgetbegleitgesetz], BGBl I 2010/111, als Voraussetzung für den Anspruch auf Ausgleichszulage das Vorliegen eines rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalts im Inland. Ebenfalls mit dem BBG 2011 wurde in § 51 Abs 1 Z 2 NAG die Wendung „keine Sozialhilfeleistungen“ durch die Wendung „weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage“ ersetzt. § 51 NAG regelt das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate. Gem § 51 Abs 1 Z 2 NAG sind EWR-Bürger aufgrund der RL 2004/38/EG zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie „für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen ...“
. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu (981 BlgNR 24. GP 160): „Mit dieser Bestimmung wird das Ziel des europäischen Aufenthaltsrechtes verfolgt, zu vermeiden, dass dieser Personenkreis übermäßig das Budget des jeweiligen Aufenthaltsstaates belastet, unabhängig von der nationalen Systematik sämtlicher sozialer Hilfeleistungen.“
[19] 2.5 Diese Grundsätze gelten nicht nur für Unionsbürger, die ein originäres unionsrechtliches Aufenthaltsrecht iSd § 51 NAG geltend machen, sondern auch für EWR-Bürger, die sich auf ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als Angehöriger von EWR-Bürgern iSd § 52 Abs 1 Z 3 NAG berufen. Diese Bestimmung macht das Aufenthaltsrecht bestimmter, näher genannter Angehöriger eines EWR-Bürgers davon abhängig, dass diesen tatsächlich familienintern Unterhalt gewährt wird, was wiederum staatliche Versorgungsleistungen entbehrlich macht. Dass die von den Unterhaltszuwendungen abgeleitete Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nach § 52 Abs 1 Z 3 NAG zu einem Ausgleichszulagenanspruch führt, wurde unter Hinweis darauf verneint, dass es ansonsten zu dem „Unionsbürgerschaft als Münchhausen-Effekt“ (Rebhahn, Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage [EuGH-Urteil Brey], wbl 2013, 605 [610]) käme: Die innerfamiliären Zuwendungen, die staatliche Unterstützung entbehrlich machen, machen den Aufenthalt rechtmäßig, woraus sich dann der Anspruch auf eben diese staatliche Unterstützungsleistung ergäbe. Daher führt der durch § 52 Abs 1 Z 3 NAG rechtmäßige Aufenthalt nicht zu einem Anspruch auf Ausgleichszulage, weil die Kosten des Aufenthalts in Österreich nicht durch die Ausgleichszulage, sondern über den familieninternen Unterhalt finanziert werden sollen (10 ObS 31/16f SSV-NF 30/45). [...]
[21] 2.7 Mit einem abgeleiteten Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern nach den Z 4 und 5 in § 52 Abs 1 NAG hatte sich der OGH bisher noch nicht abschließend auseinanderzusetzen, da die Tatbestände dieser Bestimmungen jeweils nicht erfüllt waren (vgl 10 ObS 107/18k SSV-NF 33/9; 10 ObS 73/19m
[22] 2.8 Zusammengefasst setzt der Anspruch auf Ausgleichszulage zwar gem § 292 Abs 1 ASVG einen rechtmäßigen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland voraus. Ein unions- oder völkervertragsrechtlich rechtmäßiger gewöhnlicher Aufenthalt im Inland vermittelt aber nach den in der dargestellten Rsp behandelten Fällen insb dann keinen Anspruch auf Ausgleichszulage, wenn ausreichende Existenzmittel fehlen.
[23] 3.1 Der Kl, selbst Unionsbürger, verfügt zwar über eine Anmeldebescheinigung nach § 51 Abs 1 Z 2 NAG vom 13.10.2015 (Blg ./E). Er beruft sich in der Revision jedoch nicht auf ein originäres Aufenthaltsrecht aufgrund der RL 2004/38/EG nach dieser Bestimmung. Ausreichende Existenzmittel iS dieser Bestimmung sind nach den den OGH bindenden Feststellungen nicht vorhanden.
[24] 3.2 Der Kl macht in seiner Revision vielmehr geltend, dass ihm zumindest ab 11.4.2016 – zu diesem Zeitpunkt sei er fünf Jahre in Österreich 342 aufhältig gewesen – ein Aufenthaltsrecht gem § 53a NAG zukomme. Nur in den ersten fünf Jahren des Aufenthalts komme es auf das Vorhandensein existenzsichernder Mittel an. [...]
[25] 3.3 Dem kommt schon nach dem Wortlaut des § 53a Abs 1 NAG keine Berechtigung zu: Nach dieser Bestimmung erwerben EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52 NAG), unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gem §§ 51 oder 52 NAG nach fünf Jahren rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalts im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, hat gem Art 16 Abs 1 RL 2004/38/EG das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. [...] Unter einem rechtmäßigen Aufenthalt iSd Art 16 Abs 1 RL 2004/38/EG ist daher ein Aufenthalt zu verstehen, der im Einklang mit den in dieser Richtlinie (RL) vorgesehenen Voraussetzungen, insb denjenigen, die in deren Art 7 Abs 1 RL 2004/38 angeführt sind (EuGHC-316/16, 424/16, B, ECLI:EU:C:2018:256, Rn 51, 53 und 59).
[26] 3.4 [...] Ein im Einklang mit dem Recht eines Mitgliedstaats stehender Aufenthalt, der jedoch nicht die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 RL 2004/38/EG erfüllt, kann nicht als „rechtmäßiger“ Aufenthalt iS von Art 16 Abs 1 dieser RL angesehen werden (VwGHRa 2020/22/0252 mwH) [...]. Dies gilt auch für den Erwerb des unionsrechtlichen Rechts auf einen Daueraufenthalt durch einen Familienangehörigen eines Unionsbürgers (VwGHRa 2020/22/0252 mH auf EuGHC-244/13, Ogieriakhi, ECLI:EU:C:2014:2068, Rn 31).
[27] 3.5 Dass der Kl diese Voraussetzungen nicht erfüllt, stellt er in der Revision nicht mehr in Frage. Der bloße Umstand, dass sich der Kl allein mehr als fünf Jahre in Österreich aufgehalten hat, hat nicht zur Folge, dass er ein (unionsrechtliches) Recht auf Daueraufenthalt iSd Art 16 Abs 1 RL 2004/38/EG erworben hat (EuGHC-331/16, 366/16, K., ECLI:EU:C:2018:296, Rn 74). [...]
[28] 4.1 Der Kl, dem kein originäres unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, macht weiters geltend, dass er seinen Kindern nach Österreich nachgezogen sei, weil nur diese ihn pflegen könnten, sodass er ein – vom Vorhandensein existenzsichernder Mittel bzw von Unterhaltsleistungen unabhängiges – Aufenthaltsrecht iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG erworben habe.
[29] 4.2 § 52 NAG regelt die Familienzusammenführung von EWR-Bürgern (Abermann in Abermann/Czech/Kind/Peyrl, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz2 § 52 Rz 1; vgl ErwGr 6 der RL 2004/38/EG). Nach § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG sind aufgrund der RL 2004/38/EG EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWRBürgern (§§ 51 und 53a NAG) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie sonstige Angehörige des EWR-Bürgers sind, bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege zwingend erforderlich machen.
[30] 4.3 [...] EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gem §§ 51, 52, 53 und 54 NAG zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind (§ 55 Abs 1 NAG). [...] In diesen Fällen ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht daher nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Die Bescheinigung hat bloß deklaratorische Wirkung; ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender Aufenthaltstitel liegt damit nicht vor (VwGHRo 2020/09/0011 mwN zur Aufenthaltskarte nach §§ 54, 9 Abs 1 Z 2 NAG; VwGH2020/22/0252).
[31] 4.4 Ein darüber hinausgehendes (innerstaatliches) Aufenthaltsrecht kann § 52 NAG schon nach seinem Wortlaut nicht vermitteln, weil diese Bestimmung – wie ausgeführt – nur unionsrechtliche Aufenthaltsrechte bestimmter, in Art 2 Z 2 RL 2004/38/EG genannter Familienangehöriger dokumentiert. Dies ergibt sich auch aus der historischen Entwicklung dieser Bestimmung. [...]
[34] 4.5 Zwischenergebnis: Der Kl kann sich als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Ausgleichszulage nur dann auf ein Aufenthaltsrecht iSd § 52 NAG berufen, wenn ihm dieses aufgrund der Freizügigkeits-RL, also unionsrechtlich, zusteht.
[35] 5.1 Nach der – für die Auslegung des Fremdenrechts maßgeblichen – Judikatur des VwGH sind die verschiedenen „Kategorien“ von Familienangehörigen – einerseits nach § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG und andererseits nach § 52 Abs 1 Z 4 und Z 5 NAG – zu unterscheiden (vgl VwGHRa 2015/22/0161 zu drittstaatsangehörigen Angehörigen von EWR-Bürgern, §§ 54, 56 NAG, mwH auf EuGHC-83/11, Rahman ua, ECLI:EU:C:2012:519, Rn 19 ff). Ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht räumt die RL 2004/38/EG gem ihrem Art 2 Z 2 nur den in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG genannten Familienangehörigen ein. Hingegen sind die in § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG genannten Angehörigen eines EWR-Bürgers „Berechtigte“ gem Art 3 Abs 2 RL 2004/38/EG. Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht dazu, den dort genannten Personen (Familienangehörigen iwS) ein Aufenthaltsrecht zuzuerkennen, sondern lediglich, Einreise und Aufenthalt zu erleichtern (EuGHC-83/11, Rn 23). Ob einem sonstigen, nicht eingetragenen Lebenspartner (Berechtigter iSd Art 3 Abs 2 lit b RL 2004/38/EG) ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht gem § 52 Abs 1 Z 4 NAG zukommen kann, musste der VwGH in der E Ra 2020/22/0252 nicht abschließend entscheiden, weil die Mitbeteiligte in jenem Verfahren nicht EWR-Bürgerin war. [...]
[37] 5.3 Dies schließt zwar nicht aus, dass sich der Kl dessen ungeachtet auf eine Angehörigeneigenschaft iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG berufen kann (vgl EuGHC-129/18, SM, ECLI:EU:C:2019:248, Rn 57, Kind nach der algerischen Regelung der „Kafala“). Dem Kl käme jedoch als Angehöriger nach dieser (deklaratorischen) Bestimmung, weil er danach (lediglich) als „Berechtigter“ iSd Art 3 Abs 2 lit a RL 2004/38/EG anzusehen wäre, kein im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht zu, auf das allein er sich nach § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG zur Begründung seines Anspruchs auf Ausgleichszulage berufen könnte. 343
[38] 5.4 Ergebnis: Ein EWR-Bürger, der Angehöriger eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers (§§ 51, 53a NAG) ist, kann sich nicht auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als sonstiger Angehöriger iSd § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG aufgrund der RL 2004/38/EG (Freizügigkeits-RL) zur Begründung eines Anspruchs auf Ausgleichszulage berufen.
[39] 6. Ein Anspruch auf Ausgleichszulage kann sich aus dem innerstaatlichen Recht ergeben (10 ObS 31/16f SSV-NF 30/45; 10 ObS 107/18k SSVNF 33/9). Einem aus dem innerstaatlichen Recht abgeleiteten Aufenthaltsrecht steht die RL 2004/38/ EG nicht entgegen (Art 37 RL 2004/38/EG). Auf ein innerstaatliches Aufenthaltsrecht, etwa beruhend auf einem der in § 8 NAG genannten Aufenthaltstitel, hat sich der Kl jedoch im Verfahren nicht berufen.
[40] Der Revision ist daher nicht Folge zu geben. [...]
Willkommen zum nächsten Teil der Fortsetzungsgeschichte zur Frage, unter welchen Voraussetzungen UnionsbürgerInnen, die ökonomisch nicht oder nicht mehr aktiv sind, in Österreich eine Ausgleichszulage beziehen können (letzte Folge: Peyrl, Zur Möglichkeit des Ausschlusses von aufenthaltsberechtigten UnionsbürgerInnen vom Bezug der Ausgleichszulage; zu OGH10 ObS 110/20dDRdA 2021, 496). Auffallend ist, dass der OGH zu diesem Thema sehr restriktiv judiziert; diese Linie setzt der Gerichtshof auch im vorliegenden Urteil weiter fort.
Strittig im Verfahren war zum einen, ob der Kl über ein Aufenthaltsrecht in Österreich verfügt und wenn ja, ob dieses Aufenthaltsrecht zum Bezug einer Ausgleichszulage berechtigt. Kern der neueren Rsp ist also nicht nur die Frage eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, sondern die Interpretation der Wortfolge „rechtmäßigen [...] Aufenthalt im Inland“. Der OGH verfestigt dabei seine Judikatur, dass entgegen dem Wortlaut von § 292 ASVG nicht jedes Aufenthaltsrecht auch zum Bezug einer Ausgleichszulage berechtigt. Der OGH schränkt daher das Wort „rechtmäßig“ in teleologischer Interpretation deutlich ein und schließt mehrere Gruppen von rechtmäßig aufhältigen Personen vom Bezug der Ausgleichszulage aus.
UnionsbürgerInnen benötigen für die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts zwar keinen Aufenthaltstitel, auch deren Aufenthaltsrecht sowie der Bezug von sozialen Leistungen ist aber nicht gänzlich schrankenfrei: Verwandte in aufsteigender Linie von rechtmäßig aufhältigen UnionsbürgerInnen (dh insb Eltern) haben gem § 52 Abs 1 Z 3 NAG, mit dem der Art 7 Abs 1 lit d-RL 2004/38/EG umgesetzt wird, nur dann ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird. Die bislang vom OGH in diesem Sinn entschiedenen Fälle zum Anspruch auf Ausgleichszulage betrafen im Wesentlichen diese Gruppe (vgl etwa OGH 19.7.2016, 10 ObS 31/16f). Unstrittig ist mittlerweile, dass die Ausgleichszulage für die Zwecke des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts von UnionsbürgerInnen als Sozialhilfe anzusehen ist (EuGH 19.9.2013, C-140/12, Brey, ECLI:EU:C:2013:565, Rn 58, siehe auch OGH 10.5.2016, 10 ObS 15/16b; zur Entwicklung der Judikatur des EuGH siehe anstatt vieler Niksova, Zugang zu Sozialleistungen für wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürger, ZAS 2017, 305). Der OGH hat unter Berufung auf den von Rebhahn entwickelten „Münchhausen Effekt“ (Rebhahn, Der Einfluss der Unionsbürgerschaft auf den Zugang zu Sozialleistungen – insb zur Ausgleichszulage [EuGH-Urteil Brey], wbl 2013, 605) ausgesprochen, dass in Fällen, in denen sich das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht aus einem Unterhalt eines Familienangehörigen ergibt, keine Ausgleichszulage zusteht (OGH 19.7.2016, 10 ObS 31/16f).
Im vorliegenden Urteil geht der OGH aber noch einen Schritt weiter und spricht aus, dass auch ein „unions- oder völkervertragsrechtlich rechtmäßiger gewöhnlicher Aufenthalt“ insb dann keinen Anspruch auf Ausgleichszulage vermittle, wenn ausreichende Existenzmittel fehlen würden (Rn 18 und 22). Das kann aber in dieser Allgemeinheit nicht in allen Fällen zutreffen: So sind zB auch AN, deren Entgelt unter der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG liegt, unionsrechtlich durch die AN-Freizügigkeit geschützt, wenn ihre Tätigkeit nicht völlig untergeordnet ist (EuGH 4.2.2010, C-14/09, Hava Genc, ECLI:EU:C:2010:57, Rn 26, zu einer Arbeit von lediglich 5,5 Stunden pro Woche). Diese sind aber durch das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV geschützt und haben gegebenenfalls Anspruch auf Sozialhilfeleistungen. Auf eigene ausreichende Existenzmittel kommt es in diesem Fall nicht an. Daraus wird deutlich, dass es Anwendungsfälle gibt, in denen eben doch das Unionsrecht einen Gleichbehandlungsanspruch bezüglich sozialer Leistungen gebietet, obwohl die betreffenden Personen eben über keine ausreichenden Unterhaltsmittel verfügen.
Allerdings ist die hier relevante Frage etwas anders gelagert: Es muss zunächst geklärt werden, ob dem Kl überhaupt ein im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht zukommt, erst daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob mit diesem Aufenthaltsrecht ein Anspruch auf Ausgleichszulage verbunden ist.
Vorliegend beruft sich der Kl auf ein spezielles Aufenthaltsrecht gem § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG, wonach sonstige Angehörige aufgrund der Freizügigkeits- RL (= RL 2004/38/EG) zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt sind, wenn schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche 344 Pflege zwingend erforderlich machen. Der OGH bejaht zunächst zu Recht unter Hinweis auf EuGH 26.3.2018, C-129/18, SM, ECLI:EU:C:2019:248, Rn 57, dass auch Verwandte in aufsteigender Linie, denen aber kein Unterhalt gewährt wird, ihr Aufenthaltsrecht auf diese Bestimmung stützen können, wenn sie die Voraussetzung (insb Pflegebedürftigkeit) erfüllen.
In weiterer Folge spricht der OGH aber aus, dass dem Kl kein „im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht“ zukäme, da er lediglich Berechtigter iSd Art 3 Abs 2 lit a RL 2004/38/EG sei; nach dieser Bestimmung müssen die Mitgliedstaaten Einreise und Aufenthalt von ua pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen der UnionsbürgerInnen nach Maßgabe der innerstaatlichen Rechtsvorschriften erleichtern. Zwar haben die Mitgliedstaaten aufgrund des unbestimmten Begriffs „erleichtern“ einen Spielraum bei Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung: Der österreichische Gesetzgeber differenziert hier unionsrechtskonform zwischen Angehörigen, die selbst UnionsbürgerInnen sind (diese sind den EhegattInnen und Verwandten in auf- und absteigender Linie gleichgestellt), und Angehörigen, die selbst Drittstaatsangehörige sind; diese erhalten bei Erfüllung teils restriktiver Voraus setzungen lediglich eine „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“, mit der zB kein Arbeitsmarktzugang verbunden ist (vgl § 56 Abs 1 NAG).
Es kann aber (anders als in Rn 35 des Urteils ausgeführt) mE keinen Zweifel geben, dass mit § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG Unionsrecht umgesetzt wird: Erstens sieht die RL klar vor, dass für diese Gruppe eine Regelung getroffen werden muss (arg: „erleichtert“); zweitens wurde die RL nahezu wortident umgesetzt (siehe Art 3 Abs 2 lit a RL 2004/38/ EG), was mE klar für die Absicht spricht, Unionsrecht zur Anwendung zu bringen. Es spricht auch nicht gegen die Absicht, Unionsrecht umzusetzen, dass der Gesetzgeber diese Gruppe besserstellt als nach der RL nötig und sie mit den „Kernangehörigen“ gleichstellt. Drittens spricht auch § 53 NAG von „EWR-Bürger[n], denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52)“; damit ist expressis verbis klargestellt, dass alle von § 52 NAG erfassten Personengruppen (auch pflegebedürftige Angehörige gem § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG) ein im Unionsrecht begründetes Aufenthaltsrecht zukommt. Daran kann auch die Genese der Bestimmung nichts ändern. Für dieses Aufenthaltsrecht sind keine Unterhaltsmittel nötig, ein Aufenthaltsrecht ist auch nicht von einer Unterhaltsgewährung abhängig (vgl auch § 53 Abs 1 Z 7 NAG). Der oben angeführte „Münchhausen-Effekt“ kann daher schon deshalb nicht eintreten. Es wäre unionsrechtlich zulässig, für den Aufenthalt dieser Personengruppe ausreichende Unterhaltsmittel zu verlangen (die Mitgliedstaaten müssen ja den Aufenthalt nur erleichtern und haben, wie auch der EuGH betont, dabei einen weiten Gestaltungsspielraum, vgl EuGH 5.9.2012, C-83/11, Rahman, ECLI:EU:C:2012:519, Rn 24), Österreich hat sich aber gegen eine solche Anforderung entschieden.
Zusammengefasst handelt es sich bei dem Aufenthaltsrecht für UnionsbürgerInnen, deren Pflege zwingend notwendig ist, um ein tatsächlich nationales Aufenthaltsrecht, mit dem aber eine Richtlinienbestimmung umgesetzt wird, für das aber keine ausreichenden Existenzmittel gefordert sind.
Bei diesem Ergebnis hat der OGH auch zu Recht festgestellt, dass in diesen Fällen kein Daueraufenthaltsrecht gem Art 16 RL 2004/38/EG erworben werden kann, da nach der Judikatur des EuGH dafür ein idR fünfjähriger Aufenthalt in Einklang mit Art 7 RL 2004/38/EG nötig ist (EuGH 21.12.2011, C-424/10 und C-425/10, Ziolkowski und Szeja, ECLI:EU:C:2011:866, Rn 46 ff).
Die Qualifikation als Aufenthaltsrecht, mit dem Unionsrecht umgesetzt wird (Erleichterung des Aufenthalts gem Art 3 Abs 2 RL 2004/38/EG) bedeutet aber nicht automatisch, dass damit ein Gleichbehandlungsanspruch verbunden ist: Gem Art 24 Abs 1 RL 2004/38/EG genießen UnionsbürgerInnen, die sich aufgrund dieser RL im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhalten, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats. Es kann fraglich sein, ob pflegebedürftige sonstige Angehörige „aufgrund“ der RL 2004/38/EG aufhältig sind, weil die grundsätzliche Möglichkeit zur Erlangung eines Aufenthaltsrechts zwar aus dieser RL abgleitet werden kann (arg: „erleichtert“), aber eben die Mitgliedstaaten einen Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung dieses Rechts haben. Die Auslegung, dass Art 24 Abs 1 RL 2004/38/EG auf ein Aufenthaltsrecht gem Art 7 bzw 16 Bezug nimmt, ist daher mE durchaus zulässig. Es wäre aber auch möglich, das anders zu sehen: einen expliziten sekundärrechtlichen Leistungsausschluss (vgl dazu EuGH 6.10.2020, C-181/19, JD, ECLI:EU:C:2020:794, Rn 56 ff) gibt es nämlich für diese Gruppe nicht. Mangels klarer Judikatur wäre mE eine Vorlage dieser Frage an den EuGH zielführend gewesen.
In jedem Fall liegt aber bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 52 Abs 1 Z 5 lit c NAG ein (innerstaatliches, aber auf einer Richtlinienumsetzung beruhendes) Aufenthaltsrecht vor, für das explizit keine Existenzmittel gefordert werden. Soweit also (wie im Anwendungsfall das Berufungsgericht bestritten hat) die Pflege zwingend erforderlich ist, sind diese Personen so zu behandeln, wie wenn ihnen ein konstitutiver Aufenthaltstitel erteilt worden wäre. Ein Aufenthaltstitel gem § 8 NAG (wie in Rn 39 des Urteils angeführt) ist für UnionsbürgerInnen rechtlich nicht möglich.
Der OGH hat zwar – begründet mit dem „Münchhausen Effekt“ (siehe oben) – ausgesprochen, dass ein Aufenthaltsrecht, das erst durch Unterhaltsgewährung begründet wird, nicht zum Bezug einer Ausgleichszulage berechtigt. Das kann aber dann 345 nicht gelten, wenn für das konkrete Aufenthaltsrecht gar keine Existenzmittel gefordert sind, da dieser „Münchhausen Effekt“ dann ja begrifflich gar nicht eintreten kann. Eine noch weitergehende teleologische Reduktion des Begriffs „rechtmäßig“ lässt sich mE aus § 292 ASVG iVm § 51 ff NAG nicht ableiten.
Zwar ist zutreffend, dass ein Aufenthaltsrecht von sonstigen Angehörigen von UnionsbürgerInnen, die selbst UnionsbürgerInnen sind und deren Pflege zwingend erforderlich ist, durch innerstaatliches Recht weitgehend frei ausgestaltet werden kann, solange Einreise und Aufenthalt „erleichtert“ werden. Nichtdestotrotz haben diese Personen ein Aufenthaltsrecht, das nicht von ausreichenden Exis tenzmitteln abhängig ist. Ein Ausschluss der Ausgleichszulage führt dazu, dass diese Personengruppe von aufenthaltsberechtigten UnionsbürgerInnen schlechter gestellt wird als Drittstaatsangehörige, denen ein Aufenthaltstitel erteilt wurde; eine solche Absicht kann mE dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.