26Berufliche Fortbildung als Arbeitszeit
Berufliche Fortbildung als Arbeitszeit
Art 2 Nr 1 der RL 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass die Zeit, in der ein AN eine ihm von seinem AG vorgeschriebene berufliche Fortbildung absolviert, die außerhalb seines gewöhnlichen Arbeitsorts in den Räumlichkeiten des Fortbildungsdienstleisters stattfindet und während der er nicht seinen gewöhnlichen Aufgaben nachgeht, „Arbeitszeit“ iS dieser Vorschrift darstellt.
Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
17. BX ist bei der Verwaltung der Gemeinde D. beim Freiwilligen Dienst für Notfälle angestellt. Die in seinem Arbeitsvertrag genannte Stelle ist die des „Leiters der Abteilung Prävention (Feuerwehr) 541101 entsprechend der Klassifizierung der Berufe in Rumänien“. BX übt seine Arbeit in Vollzeit mit acht Stunden pro Tag und 40 Stunden pro Woche aus.
18. Um die in Art 28 Buchst a der Leistungskriterien genannte förmliche Stellungnahme zu erhalten, die notwendige Voraussetzung für die Organisation und Ausübung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Dienstleistung ist, wurde BX von seinem AG angewiesen, 160 Stunden beruflicher Fortbildung zu absolvieren. Diese Fortbildung wurde in den Monaten März und April 2017 aufgrund eines von der Verwaltung der Gemeinde D. mit einem Unternehmen für berufliche Fortbildung geschlossenen Vertrags absolviert, in dem BX als Endbegünstigter genannt ist. Die Fortbildung fand montags bis freitags von 15 Uhr bis 20 Uhr, samstags von 13 Uhr bis 18 Uhr und sonntags von 13 Uhr bis 19 Uhr in den Räumlichkeiten dieses Unternehmens statt. Von den von BX absolvierten Fortbildungsstunden lagen letztlich 124 außerhalb seiner normalen Arbeitszeit.
18. Um die in Art 28 Buchst a der Leistungskriterien genannte förmliche Stellungnahme zu erhalten, die notwendige Voraussetzung für die Organisation und Ausübung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Dienstleistung ist, wurde BX von seinem AG angewiesen, 160 Stunden beruflicher Fortbildung zu absolvieren. Diese Fortbildung wurde in den Monaten März und April 2017 aufgrund eines von der Verwaltung der Gemeinde D. mit einem Unternehmen für berufliche Fortbildung geschlossenen Vertrags absolviert, in dem BX als Endbegünstigter genannt ist. Die Fortbildung fand montags bis freitags von 15 Uhr bis 20 Uhr, samstags von 13 Uhr bis 18 Uhr und sonntags von 13 Uhr bis 19 Uhr in den Räumlichkeiten dieses Unternehmens statt. Von den von BXabsolvierten Fortbildungsstunden lagen letztlich 124 außerhalb seiner normalen Arbeitszeit.
19. BX erhob beim Tribunalul Vaslui (Landgericht Vaslui, Rumänien) gegen die Verwaltung der Gemeinde D. Klage ua auf Verurteilung dieser Verwaltung zur Bezahlung der genannten 124 Stunden als Überstunden. [...]
20. Nachdem seine Klage abgewiesen worden war, hat BX bei der Curtea de Apel Iasi (Berufungsgericht Iasi, Rumänien), dem vorlegenden Gericht, Berufung eingelegt.
[...]
30. Unter diesen Umständen hat die Curtea de Apel Iasi (Berufungsgericht Iasi) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist Art 2 Nr 1 der RL 2003/88 dahin auszulegen, dass die Zeit, in der ein AN nach dem Ende der normalen Arbeitszeit am Sitz des Fortbildungsdienstleisters außerhalb seines Arbeitsorts und ohne Erfüllung von Dienstaufgaben vorgeschriebene Fortbildungskurse besucht, „Arbeitszeit“ darstellt?
2. Falls die erste Frage verneint wird: Sind Art 31 Abs 2 der Charta und Art 2 Nr 2 sowie Art 3, 5 und 6 der RL 2003/88 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die, obwohl sie die berufliche Fortbildung des AN vorschreibt, den AG nicht dazu verpflichtet, die Ruhezeiten des AN einzuhalten, soweit es die Zeit betrifft, in der die Fortbildungskurse zu besuchen sind?
Zur Vorlagefrage
34. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art 2 Nr 1 der RL 2003/88 dahin auszulegen ist, dass die Zeit, in der ein AN eine ihm von seinem AG vorgeschriebene berufliche Fortbildung absolviert, die außerhalb seines gewöhnlichen Arbeitsorts in den Räumlichkeiten des Fortbildungsdienstleisters stattfindet und während der er nicht seinen gewöhnlichen Aufgaben nachgeht, Arbeitszeit iS dieser Vorschrift darstellt.
41. In diesem Kontext ist unter Arbeitsplatz jeder Ort zu verstehen, an dem der AN nach Weisung seines AG eine Tätigkeit auszuüben hat, auch wenn es sich nicht um den Ort handelt, an dem er seine berufliche Tätigkeit gewöhnlich ausübt (Urteil vom 9.3.2021, Radiotelevizija Slovenija [Rufbereitschaft an einem abgelegenen Ort], C-344/19, EU:C:2021:182, Rn 34).
42. Erhält ein AN von seinem AG aber die Anweisung, eine berufliche Fortbildung zu absolvieren, um die von ihm wahrgenommenen Aufgaben ausüben zu können, und hat dieser AG im Übrigen selbst den Vertrag über die berufliche Fortbildung mit dem Unternehmen unterzeichnet, das diese Fortbildung durchzuführen hat, ist davon auszugehen, dass dieser AN während der Zeiten der beruflichen Fortbildung seinem AG iS von Art 2 Nr 1 der RL 2003/88 zur Verfügung steht.
43. Insoweit ist unerheblich, dass sich im vorliegenden Fall die Verpflichtung von BX, eine berufliche Fortbildung zu absolvieren, aus nationalen Rechtsvorschriften ergibt, da, wie aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervorgeht, zum einen BX bereits bei der Verwaltung der Gemeinde D. auf der Stelle angestellt war, für die die berufliche Fortbildung erforderlich war, und zum anderen diese Verwaltung verpflichtet war, BX die Teilnahme an dieser Fortbildung vorzuschreiben.
44. Unerheblich ist auch der vom vorlegenden Gericht hervorgehobene Umstand, dass die Zeiten der beruflichen Fortbildung ganz oder teilweise außerhalb der normalen Arbeitszeit liegen, da die RL 2003/88 für die Zwecke des Begriffs „Arbeitszeit“ nicht danach unterscheidet, ob diese Zeit in der normalen Arbeitszeit liegt oder nicht (vgl entsprechend Urteil vom 3.10.2000, Simap, C-303/98, EU:C:2000:528, Rn 51). 383
45. Außerdem ändert der Umstand, dass die in Rede stehende berufliche Fortbildung nicht am gewöhnlichen Arbeitsort des AN stattfindet, sondern in den Räumlichkeiten des Unternehmens, das die Fortbildungsdienstleistungen erbringt, nichts daran, dass der AN somit, wie sich aus der in Rn 41 des vorliegenden Urteils angeführten Rsp ergibt, gezwungen ist, sich an dem vom AG bestimmten Ort aufzuhalten, und hindert folglich nicht daran, im Einklang mit der in Rn 40 des vorliegenden Urteils angeführten Rsp die Zeiten der in Rede stehenden beruflichen Fortbildung als „Arbeitszeit“ iSd RL 2003/88 einzustufen.
46. Schließlich steht auch der Umstand, dass sich die Tätigkeit, die ein AN während der Zeiten der beruflichen Fortbildung ausübt, von der Tätigkeit unterscheidet, die er im Rahmen seiner gewöhnlichen Aufgaben ausübt, dem nicht entgegen, dass diese Zeiten als Arbeitszeit eingestuft werden, wenn die berufliche Fortbildung auf Veranlassung des AG absolviert wird und der AN folglich im Rahmen dieser Fortbildung dessen Weisungen unterliegt.
Der EuGH kam im vorliegenden Fall zum überzeugenden Ergebnis, dass eine Fortbildung, die der AN absolvieren muss, Arbeitszeit iSd Art 2 Z 1 der RL 2003/88/EG darstellt. Die Notwendigkeit der Kurse beruhte auf gesetzlichen bzw verwaltungsrechtlichen Vorgaben, die konkrete Weisung dazu kam vom AG. Für den EuGH war es damit nicht von Relevanz, ob die Ausbildung gesetzlich oder „nur“ vom AG vorgeschrieben ist (siehe auch Krömer, ZAS-Judikatur 2022/13).
Zudem waren folgende Umstände für die Einordnung als Arbeitszeit unschädlich:
die Fortbildung fand außerhalb des gewöhnlichen Arbeitsorts des AN statt;
die Fortbildung fand außerhalb der vereinbarten Arbeitszeit des AN statt;
der AN ging bei der Fortbildung nicht seiner eigentlichen Tätigkeit nach.
Ausschlaggebend war vielmehr der Umstand, dass die Weisung des AG zur Fortbildung außerhalb der Arbeitszeit dazu führte, dass der AN über seine Freizeit nicht selbstbestimmt verfügen und diese damit nicht als Ruhezeit iSd Art 2 Z 2 der RL 2003/88/EG bewertet werden konnte. Eine dritte Kategorie neben Arbeits- und Ruhezeit gibt es unionsrechtlich nicht.
Auf den ersten Blick mag überraschen, dass das rumänische Gericht einen Streit über die Bezahlung von 124 Stunden Fortbildung vorlegte. Dem EuGH kommt gem Art 153 Abs 5 AEUV keine Kompetenz in Entgeltfragen zu. Dennoch war die Vorlage notwendig, da bei Beurteilung dieser Zeit als Arbeitszeit innerstaatlich für gewöhnlich ein entsprechender Entgeltanspruch besteht. Die Frage, ob Arbeitszeit vorliegt, war damit präjudiziell für die Beurteilung der Vergütungspflicht.
Letztere fällt in die ausschließliche Kompetenz der Mitgliedstaaten und ist in Österreich insb auf Basis einschlägiger Kollektivverträge und individueller Vereinbarungen zu lösen (OGH8 ObA 61/13yDRdA 2014 41 [Schindler]).
Der eingeschränkten Kompetenz des EuGH folgend ist bei den Konsequenzen für die österreichische Rechtslage zwischen Arbeitszeit und Entgelt zu unterscheiden:
Wenn der AN zur Absolvierung einer Bildungsmaßnahme verpflichtet ist, handelt es sich aufgrund des EuGH-Urteils um vollwertige Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 Z 1 AZG (idS bereits Auer-Mayer in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 2 Rz 31 [Stand 1.3.2019, rdb.at]; Grillberger in Grillberger [Hrsg], AZG3 § 2 Rz 18). Maßgeblich für diese Einordnung ist, dass der AN dem AG seine Arbeitskraft durch die Verpflichtung zur Ausbildung zur Verfügung stellt. Außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit beansprucht der AG sogar die Freizeit des AN (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 2 AZG Rz 2 [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Wenn, wie der EuGH bestätigt, in diesem Fall Arbeitszeit vorliegt, gilt dies erst recht, wenn die Ausbildung innerhalb derselben stattfindet. In diesem Fall ist der AN weder dienstverhindert noch dienstfrei gestellt, noch befindet er sich im bezahlten Sonderurlaub. Unzulässig wäre es auch, Zeitausgleich zu vereinbaren, da der AN durch die angeordnete Ausbildung gerade nicht über bezahlte Freizeit verfügt (dazu OGH9 ObA 11/13b DRdA 2014/7 [Klein]). Die mitunter anzutreffende Praxis, angeordnete Ausbildungen in den Abendstunden oder am Wochenende arbeitszeit- und entgeltrechtlich der Freizeit des AN zuzuordnen, müsste mit dem EuGH-Urteil ein Ende finden (Silberbauer, Wenn das Arbeitsrecht Ausbildungen behindert, Der Standard 2022/05/02, die auf weit verbreitete „Halbe-Halbe-Regelungen“ verweist, wonach der AG die Ausbildung finanziert und der AN sie dafür in seiner Freizeit macht; vgl auch Radner in Reissner/Neumayr [Hrsg], ZellHB AV-Klauseln2 Besonderer Teil, 34. Klausel Rz 34.43 [Stand 1.6.2019, rdb.at]).
Ohne Relevanz für die Bewertung als Arbeitszeit ist, ob der AN eine Aus-, Weiter- oder Fortbildung absolviert (zur Unterscheidung OGH 9 ObA 131/15b DRdA 2016/44 [Haider]). Maßgeblich ist in allen Fällen die auf einer Anordnung beruhende Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis und damit einhergehend der Wegfall der selbstbestimmten Entscheidung über die Zeit außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit. Dies berücksichtigend macht es auch keinen Unterschied, ob der AN per Weisung verpflichtet wird (dies ist mE nur bei Weiter- und Fortbildungen zulässig, vgl Radlingmayr, Aus-, Weiter- und Fortbildungen im Arbeitsverhältnis, ecolex 2021, 1126 [1126 f]) oder ob die Bildungsmaßnahme auf einer Vereinbarung beruht, da der AN grundsätzlich auch aus einer solchen heraus 384 zur Absolvierung verpflichtet ist (Ch. Klein in Heilegger/Ch. Klein, AZG5 § 2 Rz 10; zur Freiwilligkeit einer Vereinbarung als Abgrenzung zur Anordnung siehe Pkt 3.). Auch Fortbildungsverpflichtungen auf Basis gesetzlicher Vorgaben (zB § 63 GuKG) fallen – wie auch der EuGH vorliegend bestätigt – darunter, weil diese durch den Abschluss des Arbeitsvertrags zu den vertraglichen Pflichten gehören (Burger, Fortbildungskosten für Kinderbetreuungspersonen, DRdA-infas 2017, 50 [51 f]). Diese Sichtweise harmoniert mit Art 13 der RL (EU) 2019/1152, wonach „Pflichtfortbildungen“, die der AG seinen AN aufgrund gesetzlicher oder kollektiver Vorschriften ermöglichen muss, als Arbeitszeit zählen (dazu Schöffmann, Die neue Transparenzrichtlinie, ZAS 2019, 244 [252]).
Der EuGH hebt überzeugend hervor, dass von Arbeitszeit auch dann zu sprechen ist, wenn der AN nicht seiner eigentlichen Tätigkeit nachgeht. Speziell bei externen Ausbildungen, mit denen keine betriebliche Verwendung einhergeht, wird dies meist der Fall sein. Auch der Arbeitszeitbegriff des AZG verlangt nicht, dass für die Kategorisierung einer Zeit als Arbeitszeit der AN zwingend seine eigentliche Tätigkeit ausüben muss. Es genügt, die Arbeitskraft anzubieten; wie der AG den AN einsetzt, bleibt gem § 1153 ABGB im Rahmen des Arbeitsvertrags oder der Verkehrssitte ihm überlassen (Rebhahn/Ettmayer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 1153 Rz 13 ff [Stand 1.10.2017, rdb.at]). Der AG kann auch frei entscheiden, ob er den AN überhaupt beschäftigt, es sei denn, letzterer könnte ausnahmsweise ein Recht auf Beschäftigung für sich in Anspruch nehmen (zuletzt OGH 17.12.2021, 8 ObA 6/21x bei einem Konzipienten).
Es liegt bei Teilnahme an einer Ausbildung, mit der Anwesenheit, geistige Aufmerksamkeit, Konzentration und potentiell körperliche Betätigung (bspw durch Übungen, Praxisarbeiten, etc) einhergehen, keine Arbeitsleistung minderer Intensität vor, wie bspw bei der Arbeitsbereitschaft (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 2 AZG Rz 12 ff [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Der AN ist bei Absolvierung einer Ausbildung nicht nur bereit, um bei Bedarf zu arbeiten, sondern er arbeitet tatsächlich. Daher kommen die §§ 5 und 5a AZG zur Verlängerung der Normalarbeitszeit nicht zur Anwendung.
Wird durch die Ausbildung außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit die tägliche oder wöchentliche Grenze der Normalarbeitszeit überschritten, liegen Mehr- bzw Überstunden vor. Zudem ist die Ausbildungszeit bei Ermittlung der täglichen und wöchentlichen Höchstgrenzen (§ 9 AZG) vollständig einzurechnen. Zur Arbeitszeit zählt jene der Ausbildung inklusive allfälliger Prüfungen sowie die Fahrzeit hin und retour, wenn die Ausbildung außerhalb des Betriebs stattfindet. Hierbei handelt es sich dann um Reisezeit iSd § 20b AZG, da der AN über Anordnung des AG seinen gewöhnlichen Arbeitsort verlässt, um Arbeitsleistung in Form der Teilnahme an der Ausbildung zu erbringen (OGH9 ObA 109/03z Arb 12.423; OGH9 ObA 119/08b Arb 12.791). Sämtliche dieser Stunden sind auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Dauert demnach
ein Seminar acht Stunden, sind diese in vollem Ausmaß zu erfassen, auch wenn der AN an diesem Tag nur vier Stunden gearbeitet hätte. Bei Tagungen mit auswärtiger Nächtigung beschränkt sich die Anrechnung allerdings auf die Zeit der tatsächlichen Ausbildung. Endet der Kurs bspw um 17 Uhr und kann der AN im Anschluss daran seine Zeit frei verbringen, zählt diese auch dann nicht mehr zur Arbeitszeit, wenn der Veranstaltungsort so weit entfernt liegt, dass eine Rückreise an den Wohnort nicht sinnvoll möglich bzw zumutbar ist. Die tatsächliche Einschränkung der zeitlichen bzw örtlichen Selbstbestimmung ist hierbei so minimal, dass eine Kategorisierung als Arbeitszeit nicht in Frage kommt (zutreffend Schrank, AZG5 § 2 Rz 20).
ME ist vollwertige Arbeitszeit auch zu bejahen, wenn der AN über Anordnung des AG ein Online- Seminar von zu Hause aus absolviert. Auch diese Form der Teilnahme schränkt die zeitliche und örtliche Freiheit so weitreichend ein, dass die Kriterien der Ruhezeit nicht erfüllt sein können, schließlich ist der AN verpflichtet, der Ausbildung am Bildschirm unter Einhaltung aller zeitlichen und inhaltlichen Vorgaben zu folgen. Dem entspricht die ausdrückliche Erwähnung der Beschäftigung in der eigenen Wohnung in § 2 Abs 2 AZG.
Findet die Ausbildung im Anschluss an die Tätigkeit, bspw in den Abendstunden, statt, kann dies Auswirkungen auf die tägliche Ruhezeit haben. Sind nach dem Ende der Ausbildung, das dem Ende der Tagesarbeitszeit entspricht, die elf Stunden (§ 12 Abs 1 AZG) nicht gewährleistet, liegt keine gesetzliche Ausnahme vor (Abs 2c und 2d) und lässt auch der KollV keine auszugleichende Verkürzung zu (§ 12 Abs 2), ist der AN berechtigt, die Arbeit am nächsten Tag entsprechend später anzutreten. Sein Entgeltanspruch ab dem eigentlichen Arbeitsbeginn bleibt ihm gem § 1155 ABGB mE gewahrt, da die Störung der Ruhezeit auf der Anordnung des AG zur Ausbildung beruht und damit dessen Sphäre zuzurechnen ist (Pfeil in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 12 Rz 4 [Stand 1.3.2019, rdb.at]).
Findet die Ausbildung am Wochenende statt, ist der Anspruch auf Wochenendruhe berührt. Diese hat gem § 2 Abs 1 iVm § 3 ARG spätestens am Samstag um 13 Uhr zu beginnen, 36 Stunden zu dauern und den Sonntag zu umfassen, die Wochenruhe gem § 4 ARG kommt nur zum Tragen, wenn der AG eine Ausnahme vom Verbot der Wochenendruhe gemäß den §§ 10 bis 18 ARG für sich beanspruchen kann und der AN sich vertraglich zur Leistung von Arbeit auch am Wochenende verpflichtet hat (Pfeil in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm3 § 6a ARG Rz 12 [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Bei Beschäftigung während der wöchentlichen Ruhezeit hat der AN Anspruch auf Ersatzruhe gem § 6 ARG. Dabei wird vom Arbeitsbeginn am darauffolgenden Montag 36 Stunden zurückgerechnet (OGH9 ObA 164/91
Die Einordnung verpflichtender Aus-, Weiter- oder Fortbildungen als Arbeitszeit führt naheliegend auch zu einem entsprechenden Entgeltanspruch. Dessen Höhe liegt maßgeblich in der Hand der Kollektiv- und Arbeitsvertragsparteien. Festgesetzt bzw vereinbart werden idR Stunden-, Wochen- oder Monatslöhne bzw -gehälter. Enthalten Kollektivverträge keine abweichenden Regelungen, gebührt der Mindestlohn für jede Arbeitszeit iSd AZG (überzeugend Auer-Mayer in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 2 Rz 31 [Stand 1.3.2019, rdb.at]) und damit auch für angeordnete Ausbildungen. Damit im Einklang steht die herrschende Lehre, wonach die Hauptleistungspflicht der Entgeltzahlung den AG bereits dann trifft, wenn der AN seine Arbeitskraft (nur) zur Verfügung stellt (vgl nur Löschnigg, Arbeitsrecht13 Rz 6/121). Ob es den Kollektivvertragsparteien erlaubt wäre, für Ausbildungszeiten abweichende Vorgaben zur Höhe des Mindestlohns vorzusehen, ist mE sehr zweifelhaft. Da angeordnete Ausbildungen – wie zuvor gezeigt – vollwertige Arbeitszeit darstellen und der AN vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, sehe ich keine aufgrund der mittelbaren Grundrechtswirkung (Art 7 B-VG) erforderliche sachliche Rechtfertigung (stRsp zB OGH9 ObA 514/89
; OGH9 ObA 602/92Im überkollektivvertraglichen oder kollektivvertragsfreien Bereich gebührt dem AN das Entgelt aus dem Synallagma des Arbeitsvertrags, der Höhe nach richtet es sich nach einer Vereinbarung, subsidiär nach § 1152 ABGB. Auch hier ist grundsätzlich jede Arbeitszeit zu entlohnen. Abweichende Vereinbarungen sind denkbar, da § 1152 ABGB der Privatautonomie insb dadurch einen Spielraum lässt, indem die besagte Norm nicht mit einseitig zwingender Wirkung (§ 1164 ABGB) ausgestattet ist (Mathy/Naderhirn in Kozak, ABGB und Arbeitsrecht § 1152 Rz 34). Vor allem die Sittenwidrigkeit, insb in Form des Lohnwuchers, bildet wie so oft die Grenze (OGH8 ObA 63/18z wbl 2019/43). Die Vereinbarung bspw von Unentgeltlichkeit trotz Anordnung der Ausbildung stünde in einem auffallenden Missverhältnis zueinander, spespeziell (aber nicht nur), wenn diese Zeit bei Anwendbarkeit eines KollV vergütungspflichtig wäre (Rebhahn in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 1152 Rz 11 f [Stand 1.3.2017, rdb.at]; VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165; siehe auch OLG Wien7 Ra 28/19t ARD 6686/9/2020 zur Sittenwidrigkeit eines Bruttostundenlohns von € 2,80). Zudem wäre eine solche Klausel ebenso ungewöhnlich wie nachteilig, sodass bei Vertragsformblättern eine Geltungskontrolle (§ 864a ABGB) vorzunehmen ist.
Wird durch die Ausbildung die Grenze der täglichen oder wöchentlichen Normalarbeitszeit überschritten, gebührt Mehr- bzw Überstundenentgelt oder ein Ausgleich in Zeit. Findet die Ausbildung in den Abendstunden oder am Wochenende statt, hat der AN je nach meist kollektivvertraglicher Regelung Anspruch auf etwaige Zulagen und Zuschläge. Zusätzlich gebührt ihm nach KollV, Vereinbarung oder § 1014 ABGB Aufwandsersatz, wenn er sich auf eine Dienstreise begibt (Diäten, Fahrtkostenersatz oder Kilometergeld, vgl zu letzterem OGH9 ObA 152/17v DRdA-infas 2018/118). Sachschäden auf der Dienstreise sind nach Maßgabe des § 1014 ABGB zu ersetzen.
Wenn der AN innerhalb seiner Arbeitszeit eine Ausbildung macht und damit weder dienstverhindert noch dienstfreigestellt ist, kommt bei der Entgeltzahlung mE nicht das Ausfallsprinzip (§ 3 Abs 3 EFZG) zur Anwendung. Dieses Prinzip gewährleistet, dass der AN beim Entgelt so gestellt wird, als hätte er gearbeitet und damit keinen wirtschaftlichen Nachteil durch eine Arbeitsverhinderung erleidet (OGH9 ObA 283/88 Arb 10.758). Da der AN aber Arbeitsleistungen in Form der angeordneten Ausbildung erbringt, richtet sich das Entgelt nach den konkreten Umständen. Wird also bspw ein Maurer auf einen Fachkurs geschickt und hätte er bei seiner eigentlichen Tätigkeit auf der Baustelle einen Anspruch auf eine Höhenzulage gehabt, fällt diese für den Zeitraum der Ausbildung mangels Vorliegens der Voraussetzungen weg. Dieser Umstand wiederum spricht – wie schon erwähnt – dafür, beim kollektivvertraglichen Mindestlohn keine Differenzierung zu erlauben, wenn der AN sich in einer Ausbildung befindet.
Im Rahmen von Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen ist die Entgeltrückforderung nach dem Gesetzeswortlaut nur zulässig, wenn der AN für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist. Dazu haben sich im Wesentlichen zwei konträre Ansichten herausgebildet: Der OGH stellt in mittlerweile stRsp (OGH8 ObA 70/09s DRdA 2012/11 [Radner] = ZAS 2011, 279 [Födermayr]; OGH 4.3.2013, 8 ObA 2/13x; OGH8 ObA 73/14i ARD 6448/9/2015) darauf ab, ob der AN während der Ausbildung von den üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt sei. Eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Ausbildung sei irrelevant. Insb Radner (in Reissner/Neumayr [Hrsg], ZellHB AV-Klauseln2 Besonderer Teil, 34. Klausel Rz 34.38 ff [Stand 1.6.2019, rdb.at] mit ausführlicher Darstellung des 386 Meinungsstands) steht einer Entgeltrückforderung kritisch gegenüber. Dies wird zum einen mit Bedenken gegen eine kollektivvertragliche Unterentlohnung sowie vor allem damit begründet, dass der AN bei entsprechender Verpflichtung zur Ausbildung gerade nicht von der Dienstleistung freigestellt sei.
Da die Frage der Entlohnung und damit auch der Rückforderung dieser Entlohnung rein innerstaatlich zu beurteilen ist, dürfte die gegenständliche EuGH-Entscheidung mE dazu nichts Neues bringen (aA Silberbauer, Der Standard 2022/05/02), es sei denn, der OGH schließt sich der Kritik von Radner an. Ist die Verpflichtung zur Ausbildung maßgeblich und ist es iSd EuGH unerheblich, dass der AN dabei nicht seiner eigentlichen Tätigkeit nachgeht, kann er bei Absolvierung einer solchen nicht gleichzeitig von der Arbeitsleistung freigestellt sein. Ansonsten wird man die Entscheidung des Gesetzgebers, die Rückforderung mit der Freistellung von der betrieblichen Verwendung (so der Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales 1215 BlgNR 22. GP 4) zu verknüpfen, akzeptieren müssen, wenngleich die Kritik daran mE berechtigt ist. Der Betrieb ist kein Kriterium, das für die Beurteilung, welche Aufgaben und Arbeiten der AN schuldet, herangezogen werden kann. „Betriebliche“ Aufgaben bestimmen den örtlichen Einsatzbereich des AN (im Betrieb), nicht aber den inhaltlichen. Entscheidend sollte damit die Frage sein, zu welchen Aufgaben sich der AN vertraglich verpflichtet hat. Geht er einer solchen Aufgabe im Rahmen einer Ausbildung nach, ist es mE widersprüchlich, ihn dennoch als dienstfrei gestellt zu betrachten.
Letztlich ist mE die Vereinbarung von Urlaub für die Zeit der angeordneten Ausbildung unzulässig. Die bisherige Rsp dazu erscheint nicht ganz einheitlich (für ein Urlaubsverbot OGH9 ObA 69/20tDRdA-infas 2021/59, für eine wirksame Urlaubsvereinbarung OLG Wien8 Ra 38/20x ARD 6729/11/2020; der OGH ging auf diese Frage aus Verjährungsgründen nicht ein, 9 ObA 88/20mDRdA-infas 2021/186). Arbeitszeit und Erholungsurlaub schließen einander kategorisch aus, zudem sind weder der persönliche, selbstbestimmte Freiraum im Urlaub, noch der Erholungszweck gewährleistet (zweifelnd auch Kietaibl, JAS 2022, 42 [49] EAnm). Eine Urlaubsvereinbarung wäre demnach nur zulässig, wenn die Ausbildung freiwillig absolviert wird. In diesem Fall ist aber eine Entgeltrückforderung ausgeschlossen, da die Grundlage der Entgeltfortzahlung dann nicht in der Freistellung, sondern im Urlaubskonsum (§ 2 Abs 1 erster Satz UrlG) liegt und eine Abdingung des Urlaubsentgelts gem § 2 UrlG unwirksam ist.
Die E des EuGH könnte potentiell dazu führen, dass in Vereinbarungen das Kriterium der Freiwilligkeit der Ausbildung hervorgehoben wird, um die zuvor gezeigten Rechtsfolgen zu vermeiden. Liegt einer Bildungsmaßnahme eine Weisung zugrunde, ist die
Anordnung des AG unstrittig. Schließt er eine Vereinbarung mit dem AN ab, besteht aus dieser heraus grundsätzlich ebenso eine Verpflichtung iSe Anordnung. Zentral ist daher die Frage, unter welchen Umständen die Vereinbarung zustande gekommen ist, um tatsächlich von Freiwilligkeit und fehlender Anordnung sprechen zu können (Ch. Klein in Heilegger/Ch. Klein, AZG5 § 2 Rz 10; Auer-Mayer in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 2 Rz 29 [Stand 1.3.2019, rdb.at]; OGH8 ObA 118/01p Arb 12.145). Das Festschreiben der Freiwilligkeit ist nicht mehr als ein Indiz. Da Papier geduldig ist, ist die Frage, ob eine solche Klausel den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht, letztlich eine Beweisfrage. Wesentlich für die Beurteilung ist, von wem die Initiative zur Ausbildung ausgegangen ist (Reiner, Der OGH, das Arbeitsrecht und das Unternehmerrisiko, ZAS 2008, 203 [209 ff]). Kommt diese allein vom AG, kann von tatsächlicher Freiwilligkeit wohl keine Rede sein, und zwar auch dann nicht, wenn diese in der Vereinbarung festgehalten ist. Über die materielle Beweiskraft der Privaturkunde entscheidet der Richter in freier Beweiswürdigung, die Beweislast für die fehlende Freiwilligkeit trotz Vereinbarung liegt beim AN (Bittner in Fasching/Konecny [Hrsg], Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III/13 § 292 ZPO Rz 43 und § 294 ZPO Rz 4 [Stand 1.8.2017, rdb. atrdb. at]). Legt der AG dem AN die Bildungsmaßnahme nahe, kommt dies einer Anordnung gleich, wenn der AN im Fall der Ablehnung eine für ihn nachteilige Reaktion nicht ausschließen kann (ähnlich Naderhirn, DRdA 2009, 414 ff [EAnm]). Dabei geht es längst nicht nur um die Drohung mit einer Kündigung, vielmehr führen alle möglichen, in Aussicht gestellten oder angedeuteten Nachteile (Versetzung, Eintragung im Personalakt, Übergehen bei freien Stellen, Vorenthalten einer Beförderung, Verbreiten von Gerüchten zur mangelhaften Arbeitseinstellung des AN, etc) zu einer Verdrängung der Freiwilligkeit.
Auch einschlägige Reaktionen in der Vergangenheit, die der AG bei anderen AN aufgrund der Ablehnung der Ausbildung gesetzt hat, sind beachtlich. Bereits die „stille“ Autorität des AG (VwGH 24.11.2016, 2013/13/004) ist ein wesentliches Indiz für die fehlende Freiwilligkeit; dies zumindest dann, wenn eine Ausbildung im Raum steht, die für den AG erforderlich und/oder nützlich ist, wovon im Regelfall auszugehen sein wird, wenn er die Bildungsmaßnahme dem AN vorschlägt.
Tritt der AN an den AG heran, ist mE ebenso zu prüfen, wer davon profitiert. Ist sie erforderlich, weil bspw gesetzlich vorgeschrieben (§ 63 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz [GuKG]), gilt sie iS gegenständlicher EuGH-Entscheidung als angeordnet. Der AG ist verpflichtet, dem AN die Absolvierung der Fortbildung zu ermöglichen, der AN wiederum hat auf Basis der Fürsorgepflicht des AG einen Anspruch auf die Teilnahme (überzeugend Burger, DRdA-infas 2017, 50 [52 f]; aA Silberbauer, PVP 2/2022, 57). Diese ist auch für den AG zur Erreichung und Aufrechterhaltung des Betriebszwecks essentiell, da er nur AN beschäftigen darf, die die gesetzlichen Kriterien und Vorgaben erfüllen. Ist die Ausbildung für den AG überhaupt nicht verwertbar, weil diese nicht dem vereinbarten 387 Tätigkeitsbereich des AN entspricht und auch mit der betrieblichen Ausrichtung nichts zu tun hat, werden an der Freiwilligkeit eher keine Zweifel bestehen. Ist die Ausbildung nicht gesetzlich erforderlich, aber (auch) für den AG nützlich, weil er sie verwerten und damit davon profitieren kann, kommt dem vertraglich Vereinbarten eine besonders wichtige, weil klarstellende Funktion zu.