Wenn Entscheidungsbegründungen Formulierungen wie „nicht weiter einzugehen“, „dahingestellt bleiben“ oder „noch nicht abschließend geklärt“ enthalten, verdienen die sich dahinter auftuenden Leerräume eine gesonderte Erwähnung. Vorab darf festgehalten werden, dass der OGH eine SPV interpretiert, deren Rechtsnatur er selbst als „noch nicht abschließend geklärt“ bezeichnet. Demgemäß bietet er alternative Interpretationswege, je nachdem, ob die Vereinbarung als normativ (§§ 6, 7 ABGB) oder schuldrechtlicher wirkender KollV oder (im Falle der Einzelvereinbarung) als „eine Art Vierparteienvereinbarung“ (§§ 914 f ABGB) zu bewerten wäre. Ob allerdings der (ermittelte bzw hypothetische) Parteiwille eine Rolle zu spielen hat oder nach gründlicher systematischer Betrachtung der Worte das objektiv zu erschließende Telos maßgeblich ist, wurde zumindest traditionell stets als essentiale Voraussetzung für Interpretation erachtet. Warum dies gerade im gegebenen Zusammenhang nicht so sein sollte, lässt sich schwer nachvollziehen.

Anhand eines Beispiels am konkreten Fall expliziert, zeigt sich der Unterschied verschiedener Interpretationsweisen drastisch: Hätten Sozialpartner eine „Norm“ geschaffen, für deren Auslegung man §§ 6, 7 ABGB heranzuziehen hat, wären der systematische Vergleich mit im Recht verankerten ähnlichen Beschränkungen der Beendigungsfreiheit sowie die objektive Zweckerschließung geboten; hätten aber die Sozialpartner einen „Vertrag“ vereinbart, wäre der Parteiwille zu erschließen, was neben Aussagen der vertragschließenden Parteien im Prozess wohl auch die Vorlage von Sitzungsoder Beratungsprotokollen, Notizen einzelner Verhandlungspartner usw beinhalten könnte.

Auch die Aussage, wonach „dahingestellt bleiben“ könne, welche Intensität persönliche Kündigungsgründe haben müssten, um lediglich die Auffüllpflicht zu begründen (8 ObA 48/21y), wird in 8 ObA 50/21t nicht mehr aufgegriffen. Nun ergibt sich im Kontext mit dem Hinweis in 8 ObA 48/21y, wonach bei Kündigungsanfechtungen gem § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG im Rahmen der Einwendungen gem lit b die Förderung des AG zu berücksichtigen sei, ein für die jahrzehntelang bewährte Rsp und Lehre zur Notwendigkeit einer Interessenabwägung beim allgemeinen Kündigungsschutz gefährliches Vakuum, das – dies sei dem OGH unterstellt – so sicher nicht beabsichtigt war: Die Nicht-Auseinandersetzung mit der Qualität der geforderten „personenbedingten Gründe“ führt natürlich nicht zu dem Ergebnis, dass bei der Beurteilung der Umstände gem lit a nun plötzlich die Interessenabwägung zu kurz kommen sollte! Im Gegenteil – führt doch der OGH (8 ObA 48/21y) gleich im Anschluss explizit aus, dass ein „über diese Zwecke hinausgehender Eingriff in das System des Beendigungsschutzes [...] hier offenbar nicht für geeignet erachtet“ wurde. Die Lücke, die der OGH hier hinterlässt, schließt sich im Lichte der einhelligen Lehre und Praxis dergestalt, dass bei wesentlicher Interessenbeeinträchtigung iSd 446 § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG die AG-Einwendung der lit a gegen die beeinträchtigten Interessen des AN abzuwägen ist. Wie bisher kommt daher in diesem Zusammenhang dem Gewicht der personenbedingten Gründe sehr wohl Bedeutung zu – woran sich durch die völlig andere Ebene der Regelung der Auffüllverpflichtung nichts geändert hat.

Ein diesbezüglich klärendes Wort des OGH wäre hier nicht nur nützlich, sondern sogar notwendig gewesen, zumal ja gerade in beiden OGHEntscheidungen die „personenbedingten Gründe“ eine gewisse Rolle gespielt haben. In 8 ObA 48/21y hatte der Kl „Fragen so formuliert, dass die Vorgangsweise der Bekl dabei in Frage gestellt wurde“; in 8 ObA 50/21t wird der Kl überhaupt nur ein „etwas forscheres Auftreten“ vorgeworfen. Schon in der Erstentscheidung war zB nicht gegenständlich, ob der Kl zu Recht – oder wenigstens „nicht offenbar unberechtigt“ – die Vorgangsweise des AG kritisch hinterfragt hat. Die Ironie bei der Sache ist: Hätte der Kl nicht nur kritische „Fragen“ formuliert, sondern „Ansprüche“ geltend gemacht, wäre ein Erfolg einer Kündigungsanfechtung gem § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG wohl wahrscheinlich gewesen (vgl nur zB zu der ua auch hier strittigen Urlaubsfrage in COVID-Zeiten bereits ausführlich Trost, „Betriebsurlaube“ durch COVID 19-Gesetzgebung? CuRe 2020/7). Von diesen – ohnehin lückenhaften – Ausführungen ausgehend erspart sich der OGH in der Folgeentscheidung nun auch die Prüfung, ob ein (bloß) „forsches Auftreten“ einen personenbedingten Grund darstellt! Nicht hinterfragt wird, ob das „forsche Auftreten“ zB von der Kl nur für notwendig erachtet wurde, um Rechtswidrigkeiten, unsachgemäßes oder auch zweckwidriges Verhalten anderer zu korrigieren, oder aber, ob es zB eine Reaktion auf (rechtswidrige) Angriffe oder Übergriffe anderer Personen war. All das wäre aber relevant für die Tatsachenfrage, ob überhaupt ein personenbedingter Grund iSd SPV vorliegt.

Läge nämlich idS kein personenbedingter Grund iSd SPV vor, so müsste man sich mit der alles entscheidenden Frage der evidenten Lücke in der SPV beschäftigen: In der Aufzählung der Beendigungsarten ohne und mit Auffüllverpflichtung kommen nämlich Kündigungen ohne jeglichen Grund nicht vor! Weil der OGH in der gegenständlichen E den vom AG behaupteten Grund „forsches Auftreten“ genügen lässt, bleibt die Frage nach der Rechtslage bei Kündigung ohne Grund unbeantwortet. In der Variante, dass man diese Frage der vom OGH durchaus in Betracht gezogenen Vertragsauslegung (§§ 914 f ABGB) zuführt, ergeben sich nun aber nach dem hypothetischen Parteiwillen (jedenfalls der Sozialpartner, aber wohl auch von AG und AN) völlig neue Perspektiven: Wie sonst als iS einer Rechtsunwirksamkeit der Kündigung sollen Vertragspartner solche Beendigungen während des Beendigungsverbots verstanden haben, welche sie weder der Auffüllpflicht noch dem Unterbleiben der Auffüllpflicht zugeordnet haben? Aber selbst wenn man die „Vereinbarung“ als „Norm“ ansähe, käme man nach §§ 6 f ABGB zu keinem anderen Ergebnis: Es ist nämlich die grundlose Kündigung allemal „verwerflicher“ als die durch Umstände in der PerPerson des AN begründete, sodass sich, was die Aufzählung der Beendigungsarten in der SPV betrifft, hinsichtlich begründeter und unbegründeter Kündigungen ein Schluss e contrariogeradezu anbietet. Eine Lücke in der Aufzählung ist demgegenüber nicht erkennbar (so aber wohl offenbar, allerdings ohne Begründung Resch, RdW 2/2021, 116 ff [121], der idZ einfach von „einer gesicherten Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes“ ausgeht).

Zwischenfazit 1: Der OGH hat die Bedeutung der Wichtigkeit des „personenbedingten Grundes“ verkannt! Kündigungen ohne (hinreichenden) personenbedingten Grund während der geschützten Phase der COVID-Kurzarbeit sind rechtsunwirksam! Weil nämlich genau für diesen Fall auch keine Auffüllverpflichtung vorgesehen ist, stünde jede andere Interpretation auch im Widerspruch mit den Förderzielen des § 37b AMSG.

Wie aber passt dazu nun die vom OGH argumentativ herangezogene Erwähnung der unbegründeten Entlassung in der Aufzählung der die Auffüllpflicht begründenden Beendigungsarten? In der SPV wurde hier der Konnex zwischen (unbegründeter) Kündigung und (Umgehungs-)Entlassung ignoriert. Wenn die Vertragsparteien offensichtlich bei grundlosen Kündigungen von deren Unwirksamkeit ausgehen (weil anders deren Nichterwähnung im Katalog der Auffüllverpflichtungen nicht erklärbar wäre), müssten sie folgerichtig auch von der Unwirksamkeit unbegründeter (meist wohl in Umgehung der Kündigung ausgesprochener) Entlassungen ausgehen (vgl aber auch Auer-Mayer, ZAS 2020, 220 ff [227], die zwar mit Bezug auf die Liste der Auffülltatbestände richtig die Nichtigkeit der grundlosen Kündigung erkennt, jedoch hinsichtlich der Umgehungsentlassungen keine Konsequenzen zieht). Selbst wenn man den ersten Satz in Pkt IV.2.c) der SPV so interpretieren würde, dass unbegründete Kündigungen nicht unwirksam wären, sondern „nur“ den Verlust der Förderung nach sich zögen, wäre das Ergebnis fatal: AG würden nämlich dann bei unbegründeter Kündigung die Förderung verlieren, bei einer (zB in Umgehung der Kündigung ausgesprochenen) unbegründeten Entlassung jedoch nicht, weil für diese ja „nur“ die Auffüllverpflichtung vorgesehen wäre. Ein solches Ergebnis würde aber einer Sachlichkeitsprüfung keinesfalls standhalten.

Bereinigend kann man diesen Widerspruch sowohl nach §§ 914 f ABGB als auch nach §§ 6 f ABGB nur so interpretieren, dass – wie dem Kündigungs- und Entlassungsschutz insgesamt entsprechend (vgl nur bereits überzeugend Jabornegg, Arbeitsrechtliche Aspekte des ASRÄG 1997, in Jabornegg/Resch, Rechtsfragen des ASRÄG 1997 [1998] 13 ff [38]) – die Umgehungsentlassung ebenso wie die (grundlose) Kündigung, hier also iSd Rechtsunwirksamkeit, zu behandeln ist. Will man trotz Rechtsunwirksamkeit der unberechtigten Entlassung der Erwähnung der Auffüllverpflichtung in der SPV noch irgendeinen Sinn unterstellen, so kann dies nur jener sein, dass eben bei Entlassungen infolge des typischerweise erhöhten Zerrüttungspotentials ein Beharren des Entlassenen auf der Aufrechterhaltung der Beschäftigung seltener zu erwarten wäre. 447

Dass im Falle des Nichtvorliegens eines Kündigungsgrundes (man bedenke vor allem den schmalen Grat zwischen Vorliegen und Nichtvorliegen eines personenbezogenen Grundes!) die Sozialpartner (aber auch Betriebspartner und Einzelvertragspartner) eher den nachträglichen Entfall der Förderung als die Rechtsunwirksamkeit der einzelnen Beendigungserklärung gesehen hätten, kann – jedenfalls für die Variante Vertragsinterpretation – wohl nicht ernsthaft unterstellt werden. Es würde diese Lesart aber auch bei objektiver Norminterpretation nicht dem Zweck des § 37b AMSG entsprechen.

Zwischenfazit 2: Anders als noch in der Version 6.0 ist in der Version 7.0 der Sozialpartnervereinbarung ein schwerer Systemfehler enthalten, der vom OGH nicht erkannt und daher auch nicht interpretativ bereinigt wurde: Gleichgültig, ob man als Konsequenz unzulässiger Beendigungen „nur“ den Verlust der Förderung oder aber (wie dargetan richtig) die Rechtsunwirksamkeit der Beendigung annimmt, könnte bei Wortlautinterpretation die grundlose Kündigung (sanktionslos!) durch die nur eine Auffüllverpflichtung auslösende grundlose Entlassung umgangen werden.

Wie unter 1. dargestellt, lässt der OGH offenbar die vom AG behaupteten personenbedingten Gründe – natürlich nach entsprechendem Nachweis (hier wohl Zeugen zum „forschen Auftreten“) – genügen, ohne die Rechtsfrage der notwendigen Intensität eines personenbedingten Grundes als Voraussetzung der Anforderungen der SPV für die „bloße“ Auffüllverpflichtung zu prüfen. Für dieses Vorgehen stützt er sich in 8 ObA 48/21y auf (ungeprüfte) Tatsachenprämissen. In 8 ObA 50/21t übernimmt er dies wörtlich.

Als besonders problematisch erweist sich nun aber, dass die Tatsachenprämissen innerhalb eines einzigen Absatzes nicht nur widersprüchlich, sondern konträr sind! Der OGH geht nämlich offenbar gleichzeitig davon aus, dass einerseits ein „bloßer Austausch von AN [...] für ein Unternehmen idR so wenig erstrebenswert wie der Verlust der Beihilfe [ist]“, und dass andererseits (unter Berufung auf Spitzl, ecolex 2020, 474 [475]) „in derartigen Krisen doch häufig ein Bedarf nach rascher Umstrukturierung bestehen kann, der zwar zu keiner Reduktion der Gesamtzahl der AN führen muss, aber doch zu einer Verschiebung“. Was ist Letzteres aber anderes als ein „Austausch von AN“?

Eine der Prämissen des OGH ist also offenkundig falsch. Es liegt nahe, dass es sich dabei um jene handelt, wonach der bloße Austausch von AN nicht im Interesse des AG liege. Dass dies nämlich – selbst ohne COVID-Krise – nicht der Realität entspricht, belegen jene sogar iZm dem allgemeinen Kündigungsschutz entscheidungsrelevant gewordenen Sachverhalte, die gemeinhin als (unzulässige) „Austauschkündigungen“ bezeichnet werden (vgl bereits VwGH2132/54 Arb 6579; OGH9 ObA 279/88 Arb 10.771; vgl in der Literatur nur statt vieler Gahleitner in Gahleitner/Mosler [Hrsg], ArbVG₆ Bd 3 [2020] § 105 Rz 134; Trost in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [Loseblatt] § 105 Rz 302; Löschnigg, Arbeitsrecht¹³ [2017] 8/082). Weil stets eines der beliebtesten Motive für einen bloßen Personalaustausch das Lebensalter war, hat sich der Gesetzgeber sogar – den Vorgaben des EU-Rechts folgend – bemüßigt gefühlt, mit § 26 Abs 7 GlBG (ua) Kündigungen aufgrund des Alters einen Riegel vorzuschieben. All dies beweist aber eindrucksvoll, dass der „bloße“ Personalaustausch immer schon als selbstständiges AG-Interesse festzustellen war. Dass sich dieses Bedürfnis in Krisenzeiten sogar noch verstärkt, räumt sogar der OGH in der einen der einander widersprechenden Aussagen ein.

Zwischenfazit 3: Von den beiden widersprüchlichen Prämissen des OGH hinsichtlich des AG-Motivs zum bloßen Personalaustausch ist jene richtig, wonach das (grundsätzlich ohnehin vorhandene) Interesse des AG, Personal nach Maßgabe der jeweiligen AN-Produktivität auszutauschen, in Krisenzeiten besonders stark ausgeprägt ist.

Die Apostrophierung von „System“ resultiert aus dem wissenschaftlich begründeten Befund, dass nach Auseinanderentwicklungen, Zusammenstückelungen und Widersprüchlichkeiten mittlerweile von einem solchen nicht mehr ernsthaft gesprochen werden kann. Als Beispiele hierfür seien angeführt: Der betriebsverfassungsrechtliche sogenannte „allgemeine“ Bestandschutz ist kein „allgemeiner“, weil er erstens niemals in allen Betrieben gegolten hat und zweitens schon gar nicht für alle Kündigungen; betriebsverfassungsrechtlich verpönte Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs dieses Schutzes unterliegen als sittenwidrige Kündigungen der Sanktion des § 879 ABGB und damit einem „individuellen“ Kündigungsschutz, und zwar selbst dann, wenn eine kollektive Angelegenheit (zB gewerkschaftliche Aktivität) Auslöser für die Kündigung war; der zweifellos aus kollektiven Erwägungen generierte Bestandschutz bei Betriebs(teil)übergang wird ebenfalls im Umweg über § 879 ABGB einem individuellen Kündigungsschutz zugeführt. Wer aber wegen einer durchaus auch kollektiv angelegten Initiative gegen Diskriminierungen gekündigt wird, unterliegt dem als „individuell“ eingestuften Schutz nach dem GlBG (von der diffusen Abgrenzung zum „besonderen“ Schutz ganz zu schweigen, welche sich etwa beim Verhältnis § 7f, § 8 BEinstG oder auch in der Handhabung von Kündigungen Schwangerer wegen/trotz Schwangerschaft während der Probezeit besonders deutlich zeigt [§ 12 Abs 7 GlBG; vgl auch OGH9 ObA 55/09tinfas 2010 A 66]). Dramatisch ist vor allem der Mangel eines Systems der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen. Die Frage, wann eine Kündigung rechtsunwirksam (§ 879 ABGB, sowohl wegen Sittenwidrigkeit als auch wegen Gesetzwidrigkeit bei Verstößen gegen Vorschriften des besonderen Bestandschutzes, aber auch kollektiven Vorschriften mit öffentlich-rechtlichem Einschlag 448 wie zB § 45a AMFG), wann sie (bloß) anfechtbar (§ 105 ArbVG, § 12 Abs 7 GlBG, § 26 Abs 7 GlBG, §§ 8, 9 AVRAG, § 15 AVRAG usw) ist, und wann der schmale Grat zwischen beiden Vorgehensweisen, wenn überhaupt, dann allenfalls erst im Prozess sichtbar wird (wie zB bei Unkenntnis der für § 105 Abs 2 ArbVG relevanten Vorgänge im BR, weil ja das Betriebsratsverhalten der Geheimhaltung gem § 115 Abs 3 ArbVG unterliegt), nervt nicht nur Studierende vor einer einschlägigen Prüfung – sie stellt auch Experten vor fast unlösbare Probleme und führt Parteien und deren Anwälte mit großer Regelmäßigkeit so sehr auf glattes Parkett, dass materiell ungerechtfertigte Beendigungen mangels korrekter Klage letztlich „ungesühnt“ bleiben. All das sind Gründe, die für eine gewisse zunehmende Bedeutungslosigkeit der künstlichen Abgrenzung von sogenanntem allgemeinen, individuellen und besonderen Kündigungsschutz sprechen. Viel wichtiger ist nämlich die Frage, welche Umstände unter welchen Voraussetzungen nach den Wertungen des österreichischen Beendigungsrechts für eine Aufrechterhaltung bzw Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses nach einseitiger Beendigung sprechen.

Aus diesem Blickwinkel ergibt sich das für internationale Verhältnisse höchst eigentümliche Bild, wonach Kündigungen ohne Grund prinzipiell wirksam sind (vgl nur etwa Löschnigg [Hrsg], Die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen und ihre Beschränkungen im internationalen Vergleich [2008] passim). Ob diese Form der Kündigungsfreiheit vor europarechtlichem Hintergrund überhaupt noch haltbar ist, wurde bereits in größerem Kontext beleuchtet (vgl zu den europäischen grundrechtlichen Überlegungen betreffend eine Begründungspflicht für Kündigungen jüngst Kovács, Ein europäisches Grundrecht auf Kündigungsschutz – Art 30 GRC [2022]). Bislang hat man sich in Österreich nicht für eine allgemeine Begründungspflicht, sondern für die umgekehrte Variante entschieden, dass nämlich Kündigungen aus bestimmten Gründen nicht ausgesprochen werden dürfen (zB diskriminierende Motive [GlBG], grundrechtswidrige Motive [StGG, EMRK, GRC ...], in einzelnen Gesetzen [AVRAG, ArbVG] speziell aufgezählte Motive). Eine sachliche Begründung verlangt der Gesetzgeber lediglich bei besonders geschützten Personengruppen sowie bei der Kündigung von Menschen, deren Interessen durch die Kündigung überproportional beeinträchtigt sind (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG; Letzteres gilt allerdings nur ab einer Betriebsgröße von mindestens fünf AN).

Zusammenfassend ergibt sich folgendes Bild: Der AG steht für Kündigungen immer dann unter „Begründungszwang“ (Nachweis sachlicher Gründe), wenn der Gesetzgeber eine Kündigung dieser Art prinzipiell nicht für „wünschenswert“ erachtet. Für den Stellenwert von AG-Kündigungen bei COVID-Kurzarbeit ist zunächst festzuhalten, dass – wie der OGH auch deutlich macht – der Kündigungsschutz insgesamt unberührt bleibt. Es ist daher prinzipiell auch während dieser Zeit die gesamte Palette an Rechtsmitteln gegen verwerfliche Kündigungen iSd traditionellen Beendigungsschutzes aufrecht. Für die eine Auffüllverpflichtung auslösende Kündigung aus personenbedingten Gründen bedeutet dies namentlich, dass selbst bei evidenten Gründen, die eine Zulässigkeit iSd SPV nach sich ziehen, eine Anfechtung gem § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG im Falle einer überwiegenden wesentlichen Interessenbeeinträchtigung des AN zur Aufhebung der Kündigung führen würde. Hier zeigt sich übrigens ein weiterer Schwachpunkt in der SPV: Würde der AG der Auffüllverpflichtung nachkommen, hätte er nach erfolgreicher Anfechtung durch den AN dann zwei AN für denselben Arbeitsplatz. Selbst wenn man – wie der OGH offenkundig nicht – die personenbezogenen Gründe gemäß der SPV richtig iSd personenbezogenen Gründe gem § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG interpretieren würde, wäre dies kein Ausweg aus dem Dilemma, da die SPV das Kriterium der „wesentlichen Interessenbeeinträchtigung“ außen vor lässt, sodass unterschiedliche Ergebnisse vorprogrammiert sind.

Was möglicherweise manchmal übersehen wird: Der (weiter geltende) „Kündigungsschutz“ umfasst auch die Sittenwidrigkeit von Kündigungen gem § 879 ABGB im Wege der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte außerhalb des ohnehin durch das GlBG geregelten Bereichs (also zB Privatsphäre, Meinungsfreiheit usw).

Besonders spannend ist aber letztlich die Frage, ob das Instrument der geförderten Kurzarbeit an sich einen Umstand darstellt, dem der Gesetzgeber (und ihm folgend die Sozialpartner), was Kündigungen betrifft, mit einer derartigen Skepsis begegnet, die nach einem sachlichen Begründungszwang ruft. Nun lässt – wie schon ausgeführt – die Nichterwähnung der (grundlosen) Kündigung in der Liste der Beendigungen mit und ohne Auffüllverpflichtung nur den Schluss zu, dass diese reguläre Beendigungsart weder der einen noch der anderen Kategorie zuzuordnen ist; im Kontext mit der Auffüllverpflichtung bei begründeten Kündigungen kann aber die unbegründete Kündigung nicht sanktionslos sein. Von den beiden Varianten – Rechtsunwirksamkeit oder Verlust der Förderungen – sind die Sozialpartner offenkundig von der Rechtsunwirksamkeit ausgegangen; anders wäre die Nichterwähnung in der Kategorie „Auffüllverpflichtung“ nicht erklärbar. Vor allem den AG bzw deren Vertreter kann man vernünftigerweise nicht unterstellen, sie hätten als Folge der regulären Kündigung lieber den Verlust der Förderung als die Unwirksamkeit dieser einzelnen Kündigung in Kauf genommen; noch dazu, wenn sie für diese Beendigungsart nicht einmal die Möglichkeit vorsehen, dass sich der AG durch eine Auffüllung vom Verlust der Förderung befreien kann! Dieses Ergebnis entspricht aber auch dem Normzweck: Es ist nicht iSd § 37b AMSG, den AG durch den nachträglichen (wohl oft Monate später eintretenden) Verlust der Förderung wegen einer (vielleicht nur versehentlich grundlosen) Kündigung in den Ruin zu treiben (vgl in diesem Sinne zum Normzweck bereits zutreffend Dvořák/Kozak, DRdA-infas 2021, 145 ff [148]).

Wenn schließlich der OGH, ausgehend vom Wortlaut der Vereinbarung, wonach Kündigungen 449 während der fraglichen Zeit nicht ausgesprochen werden „dürfen“, meint, es sei mangels einer Nennung einer Rechtsfolge daraus keine Unwirksamkeit abzuleiten, so überzeugt dies schon nach grammatikalischer Interpretation nicht, weil doch „dürfen nicht“ schon nach dem Wortsinne nicht viel anders als eben iS von „dürfen nicht“ verstanden werden kann. Aber auch ein systematischer Gesamtvergleich führt zu keinem anderen Ergebnis. Es setzt nämlich die SPV lediglich die Ziele des Gesetzes um und wählt dafür den bekannten differenzierenden Weg. Wenn zB Resch (RdW 2/2021, 120) meint, es werde ein „individueller besonderer Kündigungsschutz [...] auch sonst in der Rechtsordnung nicht ohne explizite Unwirksamkeitssanktion“ geregelt, und diesem Ansatz wohl auch der OGH beitritt, wäre dem nur zu folgen, wenn man den Begriff der „Rechtsordnung“ sehr eng versteht. Fokussiert man nämlich den Blick auf das Unternehmen in der Krise, so würde nach der Rechtsordnung der AG, der für sich zB in der COVID-Krise keine Aussichten mehr sieht und den Betrieb veräußert, nach absolut einhelliger Rsp (und zumindest einem Teil der Lehre) bei Kündigungen unter einem Begründungszwang stehen. Dieser steht nicht im österreichischen Gesetz, und schon gar nicht findet sich dort eine Unwirksamkeitssanktion. Eine solche steht übrigens auch nicht in Art 4 der RL 2001/23/EG, denn auch dort ist lediglich das Erfordernis der sachlichen Begründung für Kündigungen festgelegt! Dennoch findet man seit Jahrzehnten nichts dabei, eine hM zu begründen, wonach Kündigungen (ohne sachlichen Grund) wegen eines Betriebs(teil)übergangs gem § 879 ABGB sittenwidrig und daher unwirksam sind. Will man dieser hM nicht unterstellen, es wäre der dies rechtfertigende Zweck hinter dieser Rechtsschöpfung ausschließlich die Wahrung der EU-Rechtskonformität zur Vermeidung einer Schadenersatzpflicht der Republik Österreich, so wird man von dem sachlichen Zweck ausgehen dürfen, der übergeordnete Normgeber habe hier ein Ziel – nämlich die Kontinuität der Arbeitsverhältnisse in einer bestimmten Situation – formuliert, das es letztlich zu erreichen gilt.

Ein durchaus vergleichbares Ziel verfolgt aber auch § 37b AMSG. So wie § 3 AVRAG das Ziel der BÜ-RL (leider mangelhaft) umsetzt, setzt die SPV das Ziel des § 37b AMSG (leider mangelhaft) um. Beide übergeordneten Normen verlangen grundsätzliche Beschäftigungssicherung für Krisen bzw Umwälzungsphasen. Qualitativ unterscheiden sich die übergeordneten Interessen der „Krise mit Betriebsübergang“ und der „Krise mit Kurzarbeit“: Während Art 4 BÜ-RL „nur“ grundsätzlich verlangt, dass Betriebsveräußerungen (nicht nur, aber auch zur Bewältigung von Betriebskrisen) nicht am Rücken der AN ausgetragen werden dürfen, schützt das Telos des § 37b AMSG zusätzlich auch noch die Gemeinschaft der Steuerzahler, indem der sorgsame Umgang mit Arbeitsverhältnissen als Voraussetzung für eine öffentliche Förderung normiert wird. Freilich könnte dieses Ziel mit der Auffüllverpflichtung erreicht werden, nicht aber dort, wo eine Auffüllverpflichtung nicht vereinbart wurde, wie eben bei sachlich nicht begründeten Kündigungen. Dass genau für diese Konstellation eine Sanktion des Zuwiderhandelns im Wege der Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung auch ohne ausdrückliche gesetzliche Nichtigkeitssanktion möglich und auch geboten ist, hat der OGH selbst mit der Rsp zum Betriebs(teil)übergang eindrucksvoll vor Augen geführt.

• Der OGH hat es in beiden Entscheidungen zur COVID-Kurzarbeit (8 ObA 48/21y und 8 ObA 50/21t) leider verabsäumt, sich mit den zentralen Fragen der Kurzarbeit auseinanderzusetzen. Dazu gehört in erster Linie die Frage nach der Rechtsnatur der SPV, aber auch der Umgang mit den in dieser augenscheinlich enthaltenen systematischen Fehlern. Diese sind insb die Nichterwähnung der nicht sachlich begründeten Kündigung in den Aufzählungen der Beendigungen „mit“ und „ohne“ Auffüllverpflichtung sowie vor allem die – bei jeder denkmöglichen Lesart – unterschiedlichen Konsequenzen von grundloser Kündigung und „Umgehungsentlassung“.

• Obwohl der OGH das Faktum des AG-Bedürfnisses nach grundlosen Kündigungen in der Krise erkennt, geht er dennoch von der gegenteiligen Prämisse, wonach grundlose Kündigungen nicht im Interesse des AG seien, aus. Vor diesem Hintergrund unterlässt er es bedauerlicherweise, sich mit der Qualität des Kündigungsgrundes im Zusammenhang mit der SPV auseinanderzusetzen. Auf dieser – leider nicht geprüften – Rechtsbasis kann nicht einmal nachvollzogen werden, ob die Entscheidungen in den jeweiligen Einzelfällen sachgerecht sind.

• Auch wenn dem österreichischen Bestandschutz mittlerweile ein klar erkennbares System fehlt, lässt sich doch die einseitige arbeitgeberseitige grundlose Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit einer in der Rechtsordnung bereits manifestierten Beendigungsvariante vergleichen, nämlich mit arbeitgeberseitigen Beendigungen bei Betriebs(teil)übergang. In beiden Fällen soll das höhere Ziel der Kontinuität der Beschäftigung durch Vermeidung grundloser Beendigungen erreicht werden, wobei im Zusammenhang mit Kurzarbeit zusätzlich noch die Vermeidung eines leichtfertigen Umgangs mit Arbeitsverhältnissen zulasten der Steuerzahler im Fokus steht. Wird durch die SPV – wie hier – dieses Ziel bei grundlosen Kündigungen nicht durch eine Auffüllverpflichtung erreicht, so kann nur gewollt gewesen sein, es durch die Unwirksamkeit der Kündigung gem § 879 ABGB zu erreichen. Diese Lösung entspricht also nicht nur dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch dem übergeordneten Ziel des Gesetzes. 450