46Keine Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten für die Abschlagsfreiheit
Keine Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten für die Abschlagsfreiheit
Zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit nach § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG idF BGBl I 2019/103 sind Ersatzzeiten des Präsenzoder Ersatzdienstes nicht zu berücksichtigen.
Präsenz- oder Ersatzdienstzeiten können bei der Prüfung der Anwendbarkeit der Abschlagsfreiheit weder über eine verfassungskonforme Interpretation noch über eine Analogie berücksichtigt werden. Ein analoger Lückenschluss kann nicht vorgenommen werden, da eine planwidrige Lücke nicht gegeben ist. Aufgrund der Gleichstellung der Kinderziehungszeiten (Ersatzzeiten) mit Beitragsmonaten auf Grund einer Erwerbstätigkeit war dem Gesetzgeber die Problematik der Anrechnung von Ersatzzeiten zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit bewusst.
Den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildet die Frage, ob bei der Beurteilung, ob die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer zum Stichtag 1.7.2020 abschlagsfrei in Anspruch genommen werden kann (§ 120 [zweiter] Abs 7 GSVG idF BGBl I 2019/103), auch Ersatzzeiten für Präsenzdienstleistung im Jahr 1978 den Beitragszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit gleichzustellen sind.
Der im Juni 1958 geborene Kl erwarb zum 1.7.2020 insgesamt 535 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aus Erwerbstätigkeiten nach dem ASVG und dem GSVG sowie 28 Monate an Ersatzzeiten nach dem ASVG. An Ersatzzeiten erwarb der Kl ua 8 Monate der Präsenzdienstleistung von April bis November 1978.
Infolge des Antrags des Kl vom 10.1.2020 gewährte ihm die bekl Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen mit Bescheid vom 8.7.2020 ab dem 1.7.2020 eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer in Höhe von monatlich 2.972,50 € brutto.
Mit seiner Klage begehrt der Kl die Zuerkennung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer in gesetzlicher Höhe, jedenfalls aber in Höhe von monatlich 3.334,92 € brutto. Zur Vermeidung einer unsachlichen Ungleichbehandlung seien auch die 8 Monate Zeiten des Präsenzdienstes als Beitragsmonate iSd § 120 Abs 7 GSVG zu behandeln.
Die Bekl wandte dagegen ein, dass die Präsenzdienstzeiten des Kl zwar für die Erfüllung der Wartezeit als Voraussetzung für die Zuerkennung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer zu berücksichtigen seien, nicht aber für deren Abschlagsfreiheit gem § 120 Abs 7 GSVG.
Das Erstgericht sprach dem Kl dem Grund nach eine abschlagsfreie vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer ab 1.7.2020 zu und trug der Bekl eine vorläufige Zahlung von monatlich 3.334,92 € brutto auf. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wies es unangefochten ab. Während § 298 Abs 12 GSVG (Schlussbestimmungen zum BBG 2003, BGBl I 2003/71) Ersatzmonate für Zeiten eines Präsenz- oder Zivildienstes als Beitragsmonate berücksichtige und unter den dort gegebenen Voraussetzungen eine Abschlagsfreiheit oder – ab 1.1.2014 – eine begünstigende Abschlagsregelung zur Anwendung komme, sehe § 120 Abs 7 GSVG die Anrechenbarkeit von Präsenz- oder Zivildienstzeiten für die Abschlagsfreiheit nicht vor. Diese Unterscheidung sei sachlich nicht gerechtfertigt. Einerseits treffe nur Männer die Wehrpflicht, sodass Frauen früher unter Nutzung der Abschlagsfreiheit in Pension gehen könnten. Andererseits seien Männer, die keinen Präsenz- oder Zivildienst leisten, gegenüber anderen, die einen solchen Dienst leisten müssten, bevorzugt. Die Nichtaufnahme von Präsenzdienstzeiten als zu berücksichtigende Ersatzzeiten in § 120 Abs 7 GSVG stelle eine planwidrige Lücke dar. Im Weg der Analogie sei § 120 Abs 7 GSVG – unter Berücksichtigung der Wertungen des § 298 Abs 12 GSVG – dahin verfassungskonform auszulegen, dass Ersatzzeiten der Erfüllung der Präsenz- oder Zivildienstpflicht als Beitragsmonate einer Erwerbstätigkeit iSd § 120 Abs 7 GSVG gelten.
Das Berufungsgericht stellte über Berufung der Bekl den Inhalt des angefochtenen Bescheids wieder her und wies das Klage-(mehr-)begehren ab. Der Kl habe nicht zumindest 540 Beitragsmonate iSd § 120 Abs 7 GSVG erworben. Präsenzdienstzeiten seien nicht als Beitragsmonate zu berücksichtigen. Von der Frage, welcher Versicherungsfall vorliege, sei die Frage der Abschlagsfreiheit der Pensionsleistung zu unterscheiden. Die Nichtberücksichtigung von Ersatzzeiten des Präsenz- oder Zivildienstes in § 120 Abs 7 GSVG verstoße schon deshalb nicht gegen den Gleichheitssatz, weil diese Zeiten ohnehin als qualifizierte Versicherungsmonate 520 für die Erfüllung der Wartezeit für die Erlangung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer berücksichtigt worden seien. Die Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rsp zur Frage der Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten für die Abschlagsfreiheit nach § 120 Abs 7 GSVG nicht vorliege.
[...] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
1.1 Der Gesetzgeber hat mit dem Steuerreformgesetz 2020, BGBl I 2019/103, ein zweites Mal einen Abs 7 in § 120 GSVG geschaffen, sodass § 120 GSVG in weiterer Folge über zwei Absätze 7 verfügte. § 120 GSVG trägt die Überschrift „Wartezeit“. Der hier relevante zweite Abs 7 in § 120 GSVG trat am 1.1.2020 in Kraft (§ 376 Z 1 GSVG) und lautete: „(7) Hat die versicherte Person mindestens 540 Beitragsmonate auf Grund einer Erwerbstätigkeit erworben, so ist eine Verminderung der Leistung nach diesem Bundesgesetz sowie nach dem APG unzulässig; § 139 Abs 4 dieses Bundesgesetzes sowie die §§ 5 Abs 2 und 6 Abs 1 APG sind nicht anzuwenden. Als Beitragsmonate auf Grund einer Erwerbstätigkeit gelten auch bis zu 60 Versicherungsmonate für Zeiten der Kindererziehung (§§ 3 Abs 3 Z 4, 116a oder 116b dieses Bundesgesetzes oder §§ 8 Abs 1 Z 2 lit g, 227a oder 228a ASVG oder §§ 4a Abs 1 Z 4, 107a oder 107b BSVG), wenn sie sich nicht mit Zeiten einer Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit decken.“
Eine inhaltsgleiche Regelung fand sich ua in § 236 Abs 4b ASVG, der mit dem Pensionsanpassungsgesetz 2020, BGBl I 2019/98(PAG), eingeführt wurde und ebenfalls am 1.1.2020 in Kraft trat.
1.2 Gem § 383 Abs 2 GSVG trat „§ 120 Abs 7“ GSVG mit Ablauf des 31.12.2021 außer Kraft (Art 2 Z 3 und Z 7 SVÄG 2020, BGBl 2021/28). [...]
1.3 § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG wurde erst im Zuge des Gesetzgebungsprozesses durch den Abänderungsantrag AA-125 26. GP geschaffen. [...]
1.4 Zu den Bestimmungen des § 236b Abs 4 ASVG und des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG hat der OGH bisher entschieden, dass es sich dabei um Regelungen über die Erfüllung der Wartezeit handelt, die die Wartezeitregelungen für die (Übergangs-) Bestimmungen über die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer ergänzen. Sie stellen überdies Vorschriften für die Berechnung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer dar (10 ObS 140/21t Rz 22 mwH).
2.1 Ersatzzeiten sind bestimmte Zeiten, die, ohne dass für sie ein Beitrag entrichtet worden wäre, als leistungswirksam berücksichtigt werden. Es sind in der Regel Zeiten, während derer der Versicherte aus verschiedenen vom Gesetzgeber anerkannten Gründen nicht in der Lage war, Beiträge zu entrichten (RS0084574). Ersatzzeiten aus der Zeit nach dem 31.12.1955 und vor dem 1.1.2005 sind gem § 227 Abs 1 Z 7 und 8 ASVG (vgl § 116 Abs 1 Z 3 GSVG) Zeiten, in denen der Versicherte aufgrund des Wehrgesetzes 2001 Präsenz- oder Ausbildungsdienst oder aufgrund der Bestimmungen des Zivildienstgesetzes ordentlichen oder außerordentlichen Zivildienst bzw einen Auslandsdienst geleistet hat. Darunter fallen die vom Kl im Jahr 1978 erworbenen Ersatzzeiten für die Ableistung seines Präsenzdienstes.
2.2 Schon nach dem klaren Wortlaut des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG sind die Ersatzzeiten des Präsenzdienstes des Kl nicht von dieser Bestimmung erfasst [...].
2.3 Eine verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung mit dem vom Revisionswerber gewünschten Ergebnis, dass danach auch die von ihm geleisteten Ersatzzeiten für Präsenzdienst als Beitragsmonate anzusehen sind, kommt nicht in Betracht. Auch die verfassungskonforme Auslegung muss ihre Grundlage im Gesetz haben. Das verfassungskonforme Ergebnis muss im Rahmen des mit Hilfe der Auslegungsgrundsätze der §§ 6 und 7 ABGB erschließbaren Normsinns liegen (RS0008798). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil Ersatzzeiten für Präsenzdienst in § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG nicht genannt sind.
3.1 Die Voraussetzungen für die vom Revisionswerber gewünschte Analogie – etwa zu § 298 Abs 12 GSVG – liegen nicht vor. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke iS einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus (RS0098756 [T1]). Eine solche Lücke ist dort anzunehmen, wo das Gesetz gemessen an seiner eigenen Ansicht und immanenten Teleologie unvollständig und ergänzungsbedürftig ist, ohne dass eine Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht (RS0098756 [T14]). Die bloße Meinung des Rechtsanwenders, eine Regelung sei wünschenswert, rechtfertigt die Annahme einer Gesetzeslücke noch nicht (RS0098756 [T3]). Hat der Gesetzgeber für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet, fehlt es an einer Gesetzeslücke und daher auch an der Möglichkeit ergänzender Rechtsfindung (RS0008757 [T1]; RS0008866 [T8]).
3.2 Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil dem Gesetzgeber – wie die Berücksichtigung von Ersatzzeiten für Kindererziehung in § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG und ihre ausdrückliche Erwähnung in den Gesetzesmaterialien zeigt – das Problem der Berücksichtigung von Ersatzzeiten bei der Schaffung dieser Bestimmung bewusst war. Die Berücksichtigung von Ersatzzeiten der Kindererziehung ist wiederum doppelt eingeschränkt, sodass auch infolge dieser detaillierten Regelung nicht von einem „Übersehen“ von – auch anderen – Ersatzzeiten ausgegangen werden kann: Nur bis zu 60 Versicherungsmonate für Zeiten der Kindererziehung können nach § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG berücksichtigt werden, und dies nur dann, wenn sie sich nicht mit Zeiten einer Pflichtversicherung aufgrund Erwerbstätigkeit decken. Schließlich ist § 120 GSVG eine Wartezeitregel, die begrifflich von Versicherungsmonaten ausgeht, zu denen Ersatzzeiten gehören (§ 119 Z 1 GSVG). Auch § 120 [erster] Abs 7 enthält in unmittelbarster Nähe des zweiten Abs 7 dieser Bestimmung eine Regelung über die Berücksichtigung von Ersatzzeiten der Kindererziehung, sodass auch aus diesem 521 Grund nicht von einem „Übersehen“ der Ersatzzeitenproblematik die Rede sein kann.
3.3 Der vom Revisionswerber gewünschten Analogie stehen auch die bereits vom Erstgericht zitierten Regelungen entgegen: Die Abschläge bei Inanspruchnahme einer vorzeitigen Alterspension regelt § 139 Abs 4 GSVG. Diese Bestimmung ist nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 298 Abs 12 GSVG nicht anwendbar (§ 298 Abs 12 Satz 3 GSVG). Für Versicherte, die wie der Kl nach dem 31.12.1953 geboren sind, gelangt jedoch § 306 Abs 10 GSVG zur Anwendung, der nur auf § 298 Abs 12 Satz 1 GSVG verweist. Grundsätzlich haben daher Versicherte, die die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer unter Anwendung des § 306 Abs 10 GSVG in Anspruch nehmen, mit Abschlägen zu rechnen. Genau solche Abschläge soll § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG verhindern, worauf das Erstgericht hingewiesen hat. In § 298 Abs 12 Satz 1 GSVG sind Ersatzzeiten für die Ableistung des Präsenzdienstes ausdrücklich genannt und als Beitragsmonate nach dieser Bestimmung zu berücksichtigen. Auch aus diesem Grund kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Ersatzzeiten für Präsenz- oder Zivildienst in der zu diesem Regelungskomplex in enger Beziehung stehenden Bestimmung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG „übersehen“ hätte.
4.1 Der Revisionswerber argumentiert, dass die Bestimmung gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz verstoße, weil es sachlich nicht rechtfertigbar sei, dass Zeiten der Kindererziehung, nicht jedoch Zeiten des Präsenzdienstes, als Beitragsmonate iSd § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG berücksichtigt werden. Sowohl weibliche Versicherte, die keinen Präsenz- oder Zivildienst leisten müssten, als auch männliche Versicherte, die keinen Präsenz- oder Zivildienst leisten müssen, würden gegenüber Versicherten in der Situation des Kl unsachlich bevorzugt.
4.2 Nach stRsp des VfGH verbietet der Gleichheitssatz dem Gesetzgeber, Differenzierungen zu schaffen, die sachlich nicht begründbar sind. Sachlich begründbare – also nicht sachfremde – Differenzierungen vorzunehmen, ist dem Gesetzgeber durch das Gleichheitsgebot nicht verwehrt (VfSlg 13.026/1992 mwN uva; RS0054018 [T2]). Dem Gesetzgeber steht verfassungsrechtlich ein Gestaltungsspielraum insoweit zu, als er in seinen rechtspolitischen und wirtschaftspolitischen Zielsetzungen frei ist. Gerade im Sozialversicherungsrecht ist eine durchschnittliche Betrachtungsweise erforderlich, die auf den Regelfall abstellt und damit Härten in Einzelfällen nicht ausschließen kann (RS0053889 [T2]).
4.3 Ermöglicht der Gesetzgeber einer Gruppe (jüngerer) Versicherter, die ein besonders langes Erwerbsleben hinter sich gebracht und entsprechend viel an Sozialversicherungsbeiträgen gezahlt haben, ungeachtet der Regelung des § 306 Abs 10 GSVG unter bestimmten Voraussetzungen die Inanspruchnahme einer abschlagsfreien vorzeitigen Alterspension, so hält er sich im Rahmen der ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit, wenn er lediglich Kindererziehungszeiten als Ersatzzeiten den Beitragsmonaten in diesem Zusammenhang gleichstellt. Kindererziehungszeiten werden in der Regel (noch immer) von weiblichen Versicherten erworben, die aber schon wegen des erst ab 2024 steigenden Pensionsalters regelmäßig erst ab diesem Zeitpunkt die begünstigende Regelung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG (45 Jahre einer Erwerbstätigkeit!) in Anspruch nehmen könnten, wäre sie noch in Kraft. § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG kommt daher vor allem Männern zugute [...].
Dass wiederum Männer, die keinen Präsenz- oder Zivildienst leisten mussten, allenfalls früher als ein Versicherter in der Situation des Kl in den Genuss einer abschlagsfreien vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer gelangen können, ist lediglich dadurch bedingt, dass sie zu einem entsprechend früheren Zeitpunkt 540 Beitragsmonate erworben haben. Nicht jede subjektiv als ungerecht empfundene einfachgesetzliche Regelung verletzt den Gleichheitsgrundsatz (10 ObS 148/03t SSV-NF 17/68).
5. Ergebnis: Bei der Beurteilung, ob ein Versicherter die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer zum Stichtag 1.7.2020 ohne Abschläge (§ 120 [zweiter] Abs 7 GSVG idF BGBl 2019/103) in Anspruch nehmen kann, sind Ersatzzeiten für Präsenzdienstleistung im Jahr 1978 nicht den Beitragszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt.
6. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben. [...]
Mit der vorliegenden E befasste sich der OGH mit der medial äußerst präsenten Abschlagsfreiheit bei einem vorzeitigen Pensionsantritt. Die Abschlagsfreiheit vorzeitiger Pensionen war seit jeher durch großen Disput geprägt und wurde somit – insb auch im Hinblick darauf, welche Versicherungszeiten für die Anwendbarkeit der Regelung zu berücksichtigen sind – regelmäßig geändert (Weißensteiner, Aus für Abschlagsfreiheit – Neuer Frühstarterbonus kommt, DRdA-infas 2021, 61). Dies geschah aufgrund ihrer großen finanziellen Auswirkung für die Versicherten bzw andererseits naturgemäß auch für die Pensionsversicherungsträger (Näheres zu den finanziellen Auswirkungen: Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [291. Lfg] § 236 ASVG Rz 70, 77; AA-83 27. GP 9 f).
In der Öffentlichkeit wurde die Abschlagsfreiheit vorzeitiger Pension oft unrichtigerweise als Hacklerregelung bezeichnet; die Hacklerregelung als solche bezeichnet jedoch ausschließlich die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer gem § 298 Abs 12 iZm § 306 Abs 10 iZm GSVG (Selbstständige) (Sonntag in Sonntag [Hrsg], ASVG13 [2022] § 607 Rz 5; Langzeitversicherungspension der unselbständig Erwerbstätigen geregelt in § 607 Abs 14 ASVG). 522
Die Entstehungsgeschichte der abschlagsfreien Hacklerregelung war turbulent. Im Zuge des Wahlkampfs zur Nationalratswahl 2019 – im Spiel der freien Kräfte – wurde die entsprechende Bestimmung lediglich einige Tage vor der Nationalratswahl mittels Abänderungsantrag in der zweiten Lesung am 19.9.2019 im NR eingebracht (Pensionsanpassungsgesetz 2020, BGBl I 2019/98BGBl I 2019/98; die wortgleichen Bestimmungen im BSVG und GSVG kamen mit dem Steuerreformgesetz 2020, BGBl I 2019/103BGBl I 2019/103). Dies erklärt auch den etwas wunderlichen Ort der Regelung in einer Gesetzesbestimmung zur Erfüllung der Wartezeit im ASVG und nicht im Allgemeinen Pensionsgesetz (APG), da in der zweiten Lesung lediglich Anträge zu Gesetzen aus der ersten Lesung eingebracht werden konnten und das APG nicht zur Behandlung offen stand (Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.10.2021, rdb.at], § 236 ASVG Rz 69). So plötzlich wie die Abschlagsfreiheit im September 2019 eingeführt wurde, wurde sie in weiterer Folge, knapp ein Jahr später im Herbst 2020 mittels gesamtänderndem Abänderungsantrag (AA-83 27. GP) per 31.12.2021 abgeschafft und durch den sogenannten Frühstarterbonus gem § 144a GSVG idF BGBl I 2021/28ersetzt. Der Gesetzgeber führte jedoch eine sogenannte Wahrungsbestimmung ein, wodurch die Abschlagsfreiheit gem § 383 Abs 4 GSVG für Personen, die die Anspruchsvoraussetzungen der 540 qualifizierten Versicherungsmonate spätestens am 31.12.2021 erfüllt haben, weiter gilt. Eine wortgleiche Wahrungsbestimmung findet sich auch in § 745 Abs 4 ASVG (unselbständig Erwerbstätige) bzw § 377 Abs 4 BSVG (in der Land- und Forstwirtschaft selbständig Erwerbstätige). Diese Gesetzgebungsakte wurden ohne ordentlichem Begutachtungsverfahren gesetzt. Aufgrund der finanziellen Tragweite der Regelungen für die Versichertengemeinschaft ist dies als problematisch anzusehen (Weißensteiner, Aus für Abschlagsfreiheit – Neuer Frühstarterbonus kommt, DRdA-infas 2021, 61-62).
Die Abschlagsfreiheit ist bei allen Pensionsarten vor dem Regelpensionsalter, inklusive Pensionen aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit (Invaliditäts-, Berufs- und Erwerbsunfähigkeitspension), anwendbar, sofern die notwendige Anzahl an 540 qualifizierten Versicherungsmonaten erreicht wird. Neben Beitragsmonaten der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit werden gem § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Versicherungsmonate für Zeiten der Kindererziehung Beitragsmonaten der Pflichtversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt – zur Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten in diesem Zusammenhang schweigt die Bestimmung.
In der streitgegenständlichen E setzte sich der OGH mit der Frage auseinander, ob Präsenzdienstzeiten zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit zu berücksichtigen sind. Anlassfall war ein Versicherter, der zum Pensionsstichtag am 1.7.2020 535 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aus Erwerbstätigkeiten nach dem ASVG und dem GSVG sowie acht Monate der Präsenzdienstleistung von April bis November 1978 erwarb.
Gem Art 9a Abs 3 B-VG ist jeder männliche Staatsbürger wehrpflichtig. Geregelt ist die verfassungsgesetzlich festgelegte Wehrpflicht im Wehrgesetz (aktuell ist das Wehrgesetz 2001 in Geltung, welches auf das Wehrgesetz 1955 zurückgeht). Gem § 20 Abs 1 Wehrgesetz 2001 sind zur Leistung des Grundwehrdienstes alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Die Wehrpflichtigen sind gem § 19 Abs 1 Wehrgesetz 2001 zum Grundwehrdienst heranzuziehen, welcher derzeit gem § 20 leg cit sechs Monate dauert. Voraussetzung für die Einberufung stellt die Tauglichkeit des volljährigen potenziellen Soldaten dar. Wer aufgrund einer körperlichen oder geistigen Beeinträchtigung zur Ableistung der Wehrpflicht nicht in der Lage ist, ist vom Wehrdienst befreit. Taugliche Wehrpflichtige können gemäß der Verfassungsbestimmung des § 2 Zivildienstgesetz 1986 aus Gewissensgründen erklären, dass sie die Anwendung von Waffengewalt an Menschen ablehnen, woraus allerdings eine Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes als Ersatzdienst resultiert.
Präsenzdienstzeiten sind – sofern sie vor dem 1.1.2005 abgeleistet wurden – Ersatzzeiten gem § 116 Abs 1 Z 3. Ersatzzeiten sind bestimmte Versicherungszeiten, die als anspruchs- und leistungswirksam berücksichtigt werden (können), ohne dass für sie ein Beitrag entrichtet wurde. Dabei handelt es sich um Zeiten, in denen Versicherte aus verschiedenen vom Gesetzgeber anerkannten Gründen (im Falle von Präsenzdienstzeiten: einer übergeordneten staatsbürgerlichen Pflicht) von der Beitragsleistung in der PV befreit sind (Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [Stand 1.10.2021, rdb.at], § 227 ASVG Rz 1 ff).
Die Berücksichtigung der Präsenzdienstzeiten wurde im Revisionsverfahren einerseits mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG argumentiert. Der OGH verwarf diese Argumentation, da auch diese Interpretationsmethode ihre Grundlage im Gesetz haben muss. Hierbei ist gem § 6 ABGB der Wortlaut die Grenze einer möglichen Auslegung (Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 [Stand 1.7.2015, rdb.at], § 7 ABGB Rz 16). Nachdem § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Präsenzdienstzeiten explizit nicht anführt, würde dies zu einer Interpretation contra legem führen, womit dieser Interpretation ein Erfolg zu versagen war.
Andererseits befasste sich der OGH in einer zweiten Argumentationsschiene mit der Frage, ob eine analoge Rechtsanwendung zu § 298 Abs 12 GSVG durchzuführen sei. Diese Bestimmung regelt die Anspruchsvoraussetzungen für die vorzeitige Alters pension bei langer Versicherungsdauer und normiert, dass Ersatzmonate für Zeiten eines Präsenz- oder Zivildienstes gem § 116 Abs 1 Z 3 GSVG als Beitragsmonate zu berücksichtigen sind. 523
Für eine Rechtsfortbildung iS einer analogen Rechtsanwendung ist das Vorhandensein einer planwidrigen Rechtslücke notwendig. Eine Lücke kann entstehen, wenn die hinter der Norm stehende ratio legis auf den nicht geregelten Sachverhalt zutrifft. In einem solchen Fall bleibt daher der Wortlaut hinter dem Gesetz innewohnenden telos zurück und ist somit ergänzungsbedürftig. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer teleologischen Lücke (Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 [Stand 1.3.2017, rdb.at], § 7 Rz 6).
Eine Unvollständigkeit des Gesetzes kann jedoch nicht vorliegen, wenn der Gesetzgeber für einen bestimmten Sachverhalt bewusst eine bestimmte Rechtsfolge vorgesehen hat. Dies hat zur Folge, dass es an einer Voraussetzung für eine Rechtsanalogie fehlt. Die subjektive (Rechts-)Meinung des Rechtsanwenders rechtfertigt für sich genommen noch keine Annahme einer Gesetzeslücke (Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 [Stand 1.7.2015, rdb.at], § 7 ABGB Rz 4, 26; Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 [Stand 1.3.2017, rdb.at], § 7 Rz 8).
Nachdem der Gesetzgeber eigens in § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG Ersatzzeiten der Kindererziehung anführt, war ihm die Problematik der Berücksichtigung anderer Versicherungszeiten, als von Beitragsmonaten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, sehr wohl bewusst. Dadurch ist eine analoge Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit nicht möglich.
Der Gleichheitsgrundsatz gem § Art 7 B-VG bestimmt, dass der Gesetzgeber gleiche Sachverhalte gleich zu behandeln hat (VfGH 1993/VfSlg 13.373; vgl Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht11 Rz 583). Eine Differenzierung ist dann mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar, wenn sie aufgrund sachlich begründeter, objektiver Unterschiede im Tatsächlichen erfolgt (VfGH 1984/VfSlg 10.001; VfGH 1992/VfSlg 13.743 mit Verweis auf VfGH 1960/VfSlg 3754; VfGH 1962/ VfSlg 4140; VfGH 1963/VfSlg 4392; VfGH 1968/ VfSlg 5727). Nicht jeder Unterschied im Tatsächlichen vermag jede rechtliche Differenzierung zu rechtfertigen. Bei der Gleichheitsprüfung stellt sich letztlich die Frage, ob die vorgenommene rechtliche Differenzierung mit tatsächlichen Unterschieden in einer Weise korrespondiert, die sachlich rechtfertigbar ist (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht13, Rz 762). Aus dem Gleichheitsgrundsatz leitet der VfGH zudem ein allgemeines Sachlichkeitsgebot ab, das dem Gesetzgeber verbietet, Regelungen zu schaffen, die sachlich nicht begründbare Regelungen treffen (Grabenwarter/Frank, B-VG [Stand 20.6.2020, rdb.at], Art 7 Rz 16 ff). Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Beurteilung sozialer Bedarfslagen und bei der Ausgestaltung der an diese Bedarfslagen anknüpfenden sozialen Maßnahmen einen weiten Beurteilungs- bzw rechtspolitischen Gestaltungsspielraum (VfGH 2009/VfSlg 18.885). Im Sozialversicherungsrecht wird bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz eine durchschnittliche Betrachtungsweise angewendet, die auf den Regelfall abstellt und damit Härten in Einzelfällen nicht ausschließen kann (RS0053889). Als überholt in der Rsp des VfGH gilt die sogenannte „Exzess-Judikatur“, demgemäß Regelungen nur dann unsachlich und damit gleichheitswidrig sind, wenn sie zu groben Verletzung des Gleichheitssatzes führen (Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht13, Rz 763).
Der OGH setzte sich in der E – sofern es ihm möglich war – auch mit der Verfassungsmäßigkeit des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG im Hinblick auf die Verletzung des Gleichheitssatzes auseinander. Hintergrund ist, dass der Revisionswerber argumentierte, es sei sachlich nicht gerechtfertigt, dass alleinig Zeiten der Kindererziehung als Ersatzzeiten zu berücksichtigen sind und andererseits Präsenzdienstzeiten davon ausschließt. Darüber hinaus werden weibliche Versicherte, die keine Präsenzdienstzeiten ableisten müssen, als auch männlichen Versicherte, die von der Ableistung befreit waren – „untauglich“ sind – gegenüber männlichen Versicherten, die den Präsenzdienst abgeleistet haben, unsachlich bevorzugt.
Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsvorschriften ist den (ordentlichen) Gerichten grundsätzlich untersagt – diese obliegt alleinig dem VfGH. Aufgrund der Regelung des § 89 Abs 2 B-VG ist jedoch jedes Gericht, das gegen die Anwendung einer Rechtsvorschrift aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat, verpflichtet, beim VfGH den Antrag auf Aufhebung der Vorschrift zu stellen. Dies setzt eine gewisse Vorprüfung der Verfassungsmäßigkeit durch das Gericht voraus (Grabenwarter/Frank, B-VG [Stand 20.6.2020, rdb.at], Art 89 Rz 3).
Im Hinblick auf das Vorbringen, dass es unsachlich erscheine, Kindererziehungszeiten als Ersatzzeiten Beitragsmonaten gleichzustellen, hielt der OGH nachvollziehbar fest, dass diese Versicherungszeiten (noch immer) in der Regel von weiblichen Versicherten erworben werden, bei denen derzeit das Regelpensionsalter 60 Jahre beträgt. Damit ist es für weiblichen Versicherte weitaus schwieriger bzw geradezu unmöglich, die geforderte Anzahl von 540 qualifizierten Versicherungsmonaten bzw 45 Versicherungsjahren zu erfüllen. Folglich sah der OGH in der Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten keinen Verdacht einer Gleichheitswidrigkeit zur Nichtberücksichtigung von Präsenzdienstzeiten. Der Gesetzgeber hält sich mit dieser Regelung „im Rahmen der ihm zukommenden rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit“
, so der OGH.
In Bezug auf das Argument, dass männliche Versicherte, die von der Ableistung des Präsenzdienstes befreit sind (und somit zu einem früheren Zeitpunkt 540 Beitragsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit erwerben können), unsachlich gegenüber denjenigen bevorzugt werden, die diesen abgeleistet haben, führte der OGH in der E lediglich an: „Nicht jede subjektiv als ungerecht empfundene einfachgesetzliche Regelung verletzt den Gleichheitsgrundsatz.“
Damit brachte er – leider ohne nähere Argumentation – zum Ausdruck, dass er auch in diesem Argument keine Bedenken 524 hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG hegt.
Bei näherer Betrachtung erscheinen die Ausführungen in der E zur Ungleichbehandlung von wehrpflichtigen und zum Wehrdienst untauglichen Personen keiner ratio zu folgen. Naturgemäß ist die Frage, ob für die vorgenommene Ungleichbehandlung eine sachliche Rechtfertigung gegeben ist, eine Wertungsfrage. Dabei ist der rechtspolitische Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu beachten. Es erscheint jedoch keine sachliche Rechtfertigung zu existieren, wehrtaugliche Versicherte im Vergleich zu Wehruntauglichen im Sozialversicherungsrecht hinsichtlich ihrer Pensionshöhe zu benachteiligen. Letztlich sollten die Rahmenbedingungen, die der Gesetzgeber bei einer Verpflichtung von männlichen Staatsbürgern zu einer Handlung, die der Gesellschaft zum Vorteil gereicht, derart ausgestaltet sein, dass die Betroffenen hieraus in anderen Lebensbereichen, wie im konkreten Fall im Sozialversicherungsrecht, keine negative Beeinträchtigung erfahren. Diese mangelnde Rechtfertigungsmöglichkeit führt letztendlich auch zu einem Verstoß gegen das allgemeine Sachlichkeitsgebot. Die gerade im Sozialversicherungsrecht angewendete durchschnittliche Betrachtungsweise, die auch Härtefälle mit sich bringen kann, kann im Falle des Ausschlusses der Berücksichtigung von Präsenzdienstzeiten bei der Abschlagsfreiheit nicht als Rechtfertigungsgrund ins Treffen gebracht werden, da die Nichtberücksichtigung dieser Zeiten zu keiner Verwaltungsvereinfachung führt. Abschließend können auch die budgetären Einsparungen durch die Verringerung des Begünstigtenkreises nicht der Rechtfertigung dienen, wenn die Differenzierung nach sachlich nicht gerechtfertigten Merkmalen erfolgt.
Der OGH stellte nachvollziehbarerweise klar, dass weder durch eine verfassungskonforme Interpretation noch durch eine Gesetzesanalogie Ersatzzeiten des Präsenzdienstes als Beitragsmonate iZm der Bestimmung des § 120 [zweiter] Abs 7 GSVG anzusehen sind. Darüber hinaus sah er auch keine Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung, wobei dies nicht in allen Punkten schlüssig erscheint.
Die gegenständliche E folgt den Erkenntnissen des VfGH in G 30/2021 (vom 30.11.2021) zur Bestimmung der Abschlagsfreiheit im ASVG bzw VfGHG 369/2020 (vom 30.11.2021) zur wortgleichen und hier behandelten Bestimmung im GSVG. In beiden Fällen lehnte der VfGH gem § Art 140 Abs 1b B-VG die Behandlung des Antrags auf Aufhebung der entsprechenden Bestimmungen ab, da die behaupteten Verfassungswidrigkeiten keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg hatten. Aufgrund dieser E ist nun die Anrechnung von Präsenzdienstzeiten für die Abschlagsfreiheit in den Sozialversicherungsgesetzen ASVG, GSVG und BSVG endgültig höchstgerichtlich ausjudiziert: Ersatzzeiten des Präsenz- oder Ersatzdienstes sind zur Erfüllung der Voraussetzungen der Abschlagsfreiheit nicht zu berücksichtigen.