Der klagende BR einer sozial-karitativ ausgerichteten Landesgesellschaft m.b.H. des Bundeslandes Tirol begehrte das Feststellungsurteil: „Es wird festgestellt, dass die klagende Partei das Recht hat, drei ihrer Mitglieder in den Aufsichtsrat der beklagten Partei zu entsenden, wobei diesen entsendeten Mitgliedern die Stellung als Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 110 ArbVG zukommt.“ Die bekl GmbH bestritt das Klagebegehren und wandte ein, dass ihr Betrieb unmittelbar karitativen Zwecken diene und daher dem Tendenzschutz nach § 132 Abs 1 sechster Fall ArbVG unterliege. Deshalb sei die Regelung über die Mitwirkung im Aufsichtsrat nicht anzuwenden.

Die erste und die zweite Instanz (LG und OLG Innsbruck) hatten die Klage abgewiesen, der OGH gab jedoch der Feststellungsklage mit der nachfolgenden Begründung statt; somit obsiegte der BR vollinhaltlich.

Zur Gründung, zum Unternehmensgegenstand und zur Zwecksetzung des behaupteten Tendenzunternehmens führte der OGH aus: Am 1.5.2004 trat die Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gem Art 15a B-VG über gemeinsame Maßnahmen zur vorübergehenden Grundversorgung für hilfs- und schutzbedürftige Fremde (Asylwerber, Asylberechtigte, Vertriebene und andere aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht abschiebbare Menschen) in Österreich (Grundversorgungsvereinbarung; BGBl I 2004/80) in Kraft (Art 16 Abs 3). Um die Grundversorgung sicherzustellen, gründete das Land Tirol auf der Grundlage von Art 4 Abs 2 der Grundversorgungsvereinbarung die bekl Gesellschaft m.b.H. mit dem Land Tirol als alleiniger Gesellschafter. Die GmbH verfügt über einen Aufsichtsrat, der aus mindestens drei (derzeit sechs) Mitgliedern besteht, die alle vom Land Tirol als alleinigem Gesellschafter entsandt werden. Nach dem Beschluss der Tiroler Landesregierung […] zielt die damit verfolgte Ausgliederung […] vor allem auf eine Zusammenführung der damals auf mehrere Einrichtungen des Landes verteilten personellen und sachlichen Ressourcen ab. Laut Gesellschaftsvertrag ist der Zweck der Bekl, deren Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist, die Hilfestellung an hilfs- und schutzbedürftige Fremde sowie andere hilfs- oder schutzbedürftige Personen und deren Integration. In Umsetzung dieses Zwecks hat die Gesellschaft die Aufgabe, als Rechtsträger die nach der Grundversorgungsvereinbarung und nach dem Tiroler Grundversorgungsgesetz durch das Land Tirol zu besorgenden Aufgaben und Leistungen im Bereich der Grundversorgung für das Land sicherzustellen. […] Gemäß Gesellschaftsvertrag dient die Gesellschaft nach ihrem Unternehmensgegenstand und ihrer tatsächlichen Tätigkeit ausschließlich und unmittelbar der Förderung mildtätiger Zwecke iSd Bestimmungen der §§ 34 ff BAO. Sie strebt keinen Gewinn an, sondern nur einen unter Berücksichtigung der ihr zufließenden Mittel kostendeckenden Betrieb. Allfällige Gewinne sind ausschließlich für den mildtätigen Gesellschaftszweck zu verwenden.

Der Klage des BR wird aus folgenden Gründen stattgegeben: Nach § 132 Abs 1 Satz 1 ArbVG sind auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, wissenschaftlichen, erzieherischen oder karitativen Zwecken dienen, die §§ 110 bis 112 ArbVG nicht anzuwenden. § 132 ArbVG schränkt für einen bestimmten Kreis von Betrieben und Unternehmen das Mitbestimmungskonzept des ArbVG ein, um der Eigenart gewisser Unternehmensziele Rechnung zu tragen und auszuschließen, dass deren Verfolgung durch die Ausübung von Mitbestimmungsrechten der Belegschaft gestört werden könnte. Für solche geistig-ideelle Zielsetzungen hat sich der Ausdruck „Tendenz“ eingebürgert. Betriebe und Unternehmen, in denen diese Einschränkung stattfindet, werden als „Tendenzbetriebe“ bzw „Tendenzunternehmen“ bezeichnet; die ihnen vom ArbVG eingeräumte Sonderstellung wird Tendenzschutz genannt. Mit dem Tendenzschutz reagierte der Gesetzgeber im Hinblick auf die Mitbestimmung der AN darauf, dass auch solche Unternehmen dem Gesetz unterliegen, die primär andere als kaufmännisch-wirtschaftliche Ziele verfolgen. Einige dieser Zielsetzungen hält das ArbVG für so wichtig, dass es ihre Realisierung durch die volle Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte der AN nicht gefährden will und deshalb in den §§ 132 ff ArbVG Teilausnahmen durch einfachen oder qualifizierten Tendenzschutz vorsieht. Dabei handelt es sich um geistig-ideelle Zielsetzungen, die häufig in einem engen Naheverhältnis zu Grundrechten stehen.

In der Literatur wird die Ausnahmeregelung des § 132 Abs 1 ArbVG damit begründet, dass Institutionen, die nicht kaufmännisch-wirtschaftliche Zwecke bzw Erwerbszwecke, sondern überwiegend bestimmte ideell geprägte Ziele verfolgen, nicht der Gefahr ausgesetzt sein sollen, dass die Belegschaft – ausgehend von gegnerischen Ideen und Zielsetzungen – dem Betrieb bei Verfolgung seiner Ziele (Tendenzverwirklichung) Hindernisse in den Weg legt (Unterwanderung). In diesem Sinne dient die Sonderstellung dem Schutz eines ungestörten Betriebsablaufs in Betrieben und Unternehmen, die wegen ihres geistig-ideellen Engagements besonders störanfällig sind.

Die Frage nach dem Vorliegen eines Tendenzbetriebs ist aufgrund des objektiven Betriebszwecks 288 und nicht danach zu beurteilen, ob der Betriebsinhaber subjektiv eine bestimmte Tendenz verfolgen will.

Diese Zwecksetzung muss allerdings nicht ausschließlich, wohl aber – nach dem eindeutigen Wortlaut des § 132 Abs 1 ArbVG – unmittelbar gegeben sein. Es ist daher davon auszugehen, dass es genügt, wenn die betreffende Zwecksetzung im Rahmen der Institution vorwiegend gegeben ist. Die im § 132 Abs 1 ArbVG angeführten Zwecksetzungen müssen demnach im Einzelfall die Tätigkeit der Institution derart beherrschen, dass sie deren Wesen ausmachen, kurz die Institution unter Bedachtnahme auf den Einsatz der Ressourcen prägen („Geprägetheorie“).

Nach § 132 Abs 1 sechster Fall ArbVG sind Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar karitativen Zwecken dienen, vom Tendenzschutz umfasst.

Das deutsche Betriebsverfassungsrecht enthält eine vergleichbare Regelung: § 118 BetrVG spricht ebenfalls von „Unternehmen und Betrieben, die unmittelbar und überwiegend (ua) karitativen Bestimmungen dienen“. In der deutschen Rsp ist die Auffassung herrschend, dass ein Unternehmen karitativen Bestimmungen iSd § 118 Abs 1 Satz 1 Nr 1 BetrVG dient, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelisch leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist, sofern diese Betätigung ohne die Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und das Unternehmen selbst nicht von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet ist (BAG 22.7.2014, 1 ABR 93/12 Rn 20; BAG 19.11.2019, 7 ABR 3/18 Rn 19; BAG 26.2.2020, 7 ABR 20/18 Rn 38; ua). Dem stimmt auch die deutsche Lehre zu und betont dabei den Aspekt der Freiwilligkeit: Eine karitative Bestimmung liege deshalb nicht mehr vor, wenn das Unternehmen von Gesetzes wegen unmittelbar zu derartiger Hilfeleistung verpflichtet sei.

Auch der erkennende Senat vertritt die Rechtsauffassung, dass es einer karitativen Zwecksetzung entgegensteht, wenn ein Unternehmen oder Betrieb seine Unterstützungs- und Hilfeleistungen an Menschen in Not nicht „freiwillig“, also in Verfolgung mildtätiger Zwecke, sondern aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung erbringt. Dies ist hier der Fall.

Der klagende BR ist daher nach § 110 ArbVG berechtigt, aus dem Kreise der (aktiven) Betriebsratsmitglieder drei Betriebsratsmitglieder in den Aufsichtsrat der bekl GmbH zu entsenden.