Im vorliegenden Urteil führte der EuGH seine Judikatur zum subjektiven Behinderungsbegriff fort, nach der eine langfristige körperliche, geistige oder psychische Beeinträchtigung je nach der konkreten Position des AN und der Auswirkung der Beeinträchtigung auf die Ausübung der spezifischen Tätigkeiten eine Behinderung darstellen kann (EuGH 11.4.2013, verb Rs C-335/11 und C-337/11, HK Danmark, Rz 37 f). Dieser kontextbezogene Ansatz stellt darauf ab, ob der Zustand des AN eine Erschwerung seiner Teilhabe am Erwerbsleben von längerer Dauer (mehr als sechs Monate) darstellt (siehe zum Behinderungsbegriff zuletzt OGH9 ObA 45/21iDRdA 2022/4, 413 [Eichinger]).

Im Einklang mit diesem – im Wesentlichen arbeitsplatzbezogenen – Behinderungsbegriff erklärte der EuGH im HR Rail-Urteil, dass die Einsetzung eines Herzschrittmachers eine Behinderung darstellt, wenn der AN die wesentlichen Funktionen seines Arbeitsplatzes wegen der Empfindlichkeit des Geräts auf elektromagnetische Felder endgültig nicht mehr erfüllen kann.

Es fällt im Sachverhalt des Urteils auf, dass der Kl sich nach einer Beschäftigung von einem Jahr und mehreren Monaten noch immer in Probezeit befand. Die Umsetzungsfrist der RL (EU) 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der EU war im Zeitpunkt der Ereignisse des Falles zwar noch nicht abgelaufen, daher galt die darin vorgesehene maximale Probezeit von sechs Monaten noch nicht. Dennoch erscheint der genannte Zeitraum für eine Probezeit im europäischen Vergleich zu lang.

Die Erklärung für dieses ungewöhnliche Sachverhaltselement liefern die englischen und französischen Fassungen des Urteils sowie der Schlussanträge. In der Überschrift der Schlussanträge spricht Generalanwalt Rantosüber „person completing a training period in the context of his recruitment“ und in der deutschen Version über eine „Person, die im Rahmen ihrer Einstellung eine Probezeit absolviert“. Im Haupttext der Schlussanträge wird der Unterschied konsequent fortgeführt: In der deutschen Version 561 wird „Probezeit“ und in der englischen Fassung „traineeship“ erwähnt (zB Schluss anträge des Generalanwalts Rantos in der Rs HR Rail, Rz 44). Diese terminologische Differenz spiegelt sich auch in den Urteilen wider: In den englischen und französischen Sprachfassungen des Urteils wird Probezeit überhaupt nicht erwähnt, sondern „trainees“ bzw „stagiaires“ (Rz 21) sowie „traineeship“ und „un stage de formation“ (Rz 30). Somit weist die deutsche Sprachfassung mE eine unzutreffende und sogar irreführende Wortwahl auf.

Im Sachverhalt handelt es sich somit mMn um keine Probezeit nach österreichischem Verständnis, vielmehr um ein Beschäftigungsverhältnis mit Ausbildungscharakter (siehe Kumin/Maderbacher, ÖJZ 2022/44, 355), das nach dem EuGH die autonome AN-Eigenschaft begründete. Der EuGH verwies dabei auf das Urteil Balkaya (9.7.2015, C-229/14, EU:C:2015:455, Rz 31), in dem er die AN-Eigenschaft einer „Praktikantin“ bejahte, die eine vollständig durch die öffentliche Hand geförderte Umschulungsmaßnahme bei einem Unternehmen durchlief. Die praktische Mitarbeit in einem Unternehmen, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, kann somit den autonomen AN-Begriff erfüllen. Daher konnte die AN-Eigenschaft auch im vorliegenden Fall bejaht werden, schließlich handelte es sich hierbei nach den spärlichen Angaben im Sachverhalt eher um ein richtiges Arbeitsverhältnis als um ein bloßes Ausbildungsverhältnis.

Abschließend ist anzumerken, dass, selbst wenn in dem Fall ein Probedienstverhältnis vorgelegen hätte, die Aussage des EuGH mE trotzdem gültig wäre, weil das Diskriminierungsverbot auch während der Probezeit gilt.

Das HR Rail-Urteil macht deutlich, dass die EuGH-Judikatur zum antidiskriminierungsrechtlichen Behinderungsbegriff den Kriterien der Zulässigkeit der krankheitsbedingten Kündigungen in der österreichischen Rsp widerspricht. Der Gerichtshof hat im Wesentlichen dieselben Bedingungen für den geschützten Behindertenbegriff ausgearbeitet, die in Österreich die Kriterien eines krankheitsbedingten Kündigungsrechtfertigungsgrundes bilden: Langfristigkeit und Fehlzeiten oder dauerhaft verminderte Arbeitsleistung. Falls diese zwei wesentlichen Bedingungen erfüllt sind, kann eine Krankheit sowohl eine Behinderung – und somit ein relatives Kündigungsverbot wegen des Diskriminierungsverbots – als auch einen Kündigungsrechtfertigungsgrund darstellen (siehe im Detail Kovács, Ein europäisches Grundrecht auf Kündigungsschutz [2022] 443 ff; Windisch-Graetz, DRdA 2014/2, 30, 35 f).

Eine Krankheit kann umso mehr einen triftigen Grund für die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses bilden, je länger sie vorliegt, weil sie die betrieblichen Interessen intensiver beeinträchtigt. Gemäß dem EuGH kann aber eine Krankheit gerade dann eine Behinderung darstellen, wenn sie die Arbeitsleistung langfristig verhindert. Somit kann eine auf die verminderte Arbeitsfähigkeit beruhende Kündigung diskriminierend sein (Windisch-Graetz, Doppelgleisiger Rechtsschutz für Arbeitnehmer mit Behinderung, ZAS 2018, 150, 153). Diese EuGH-Rsp stellt die Akzeptanz einer längeren Krankheit als Kündigungsrechtfertigungsgrund infrage.

Der EuGH hat sich mehrmals mit der Frage befasst, unter welchen Umständen die Kündigung oder Entlassung einer behinderten Person zulässig ist (siehe insb EuGH 18.1.2018, C-270/16, Ruiz Conejero, DRdA 2019/2, 40 [Windisch-Graetz/Bertsch]). Bisher war jedoch umstritten, ob unter den Begriff „angemessene Vorkehrungen“ auch die Verweisung auf einen Tätigkeitsbereich außerhalb des vertraglich vereinbarten Rahmens zu subsumieren ist. Die Unsicherheit ergab sich insb aus dem Wortlaut der Präambel der RL 2000/78/EG. Art 5 der RL 2000/78/EG formuliert allgemein und spricht über die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen, um den Menschen mit Behinderung den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen. Im Gegensatz dazu sieht der Erwägungsgrund 17 der RL 2000/78/EG von der Weiterbeschäftigungspflicht ausdrücklich ab, „wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes“ nicht kompetent oder fähig ist. Dieser Satz könnte so interpretiert werden, dass er den AG von seiner Weiterbeschäftigungspflicht entbindet, wenn der AN zur Ausübung seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit nicht fähig ist.

Die bisherige EuGH-Judikatur war diesbezüglich nicht eindeutig (zutreffend Windisch-Graetz/Bertsch, DRdA 2019, 40, 44). In der Rs Chacón Navas kam der EuGH unter Berufung auf Art 5 und den Erwägungsgrund 17 zum Ergebnis, dass die Kündigung einer Person wegen Behinderung durch die Unfähigkeit zur Ausübung ihrer Tätigkeiten gerechtfertigt werden kann (EuGH 11.7.2006, C-13/05, Chacón Navas, Rz 51). In den Rs Kaltoft, Daouidiund Ruiz Conejerowurde dieser Erwägungsgrund nicht mehr erwähnt.

Im Urteil DW wurden Art 5 und der Erwägungsgrund 17 wieder thematisiert und der EuGH führte aus, dass, wenn der AG angemessene Vorkehrungen iSv Art 5 der RL 2000/78/EG getroffen hat, eine auf den umstrittenen Auswahlkriterien beruhende Kündigung nicht als eine mittelbare Diskriminierung anzusehen ist, weil die Weiterbeschäftigung eines AN, der seine Arbeitspflichten nicht (mehr) erfüllen kann, von der RL nicht gefordert wird (EuGH 11.9.2019, C-397/18, DW, Rz 65 ff).

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem Fall DW insofern, dass der Kl nicht nur eine gerin 562gere Produktivität und hohe Fehlzeitenquote hatte, sondern überhaupt nicht in der Lage war, seine arbeitsvertraglichen Aufgaben zu erfüllen. Daher stellte sich hier die Frage, ob der Begriff der angemessenen Vorkehrungen iSd Art 5 der RL 2000/78/EG so weit zu interpretieren ist, dass er die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes verlangt, auf dem der AN nicht mehr die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit verrichten muss.

Der Gerichtshof führte aus, dass die Anpassung des Arbeitsplatzes gemäß dem Erwägungsgrund 20 der RL 2000/78/EG Vorrang vor der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes hat (HR Rail-Urteil, Rz 41). Wenn jedoch ein AN aufgrund des Eintritts einer Behinderung dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die Tätigkeiten auf seinem Arbeitsplatz durchzuführen, kann die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes sehr wohl eine angemessene Maßnahme iSd Art 5 der RL 2000/78/EG darstellen (HR Rail-Urteil, Rz 43). Folglich trifft den AG die Verpflichtung, vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines behinderten AN wegen Dienstunfähigkeit, die Möglichkeit einer Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz zu prüfen. Mit diesem Urteil stellte der EuGH klar, dass die angemessenen Vorkehrungen nicht auf den konkreten Arbeitsplatz und auch nicht auf die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten eingeschränkt werden dürfen.

Da § 6 Abs 1a BEinstG den Art 5 der RL 2000/78/EG umsetzt, muss unter dem Ausdruck „die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen“ auch die Verweisungspflicht auf einen anderen geeigneten, freien Arbeitsplatz verstanden werden.

Die Grenze der Versetzungspflicht bildet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz kann vom AG nicht verlangt werden, wenn diese für ihn mit unverhältnismäßigem Aufwand oder unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Bei der Belastung sind die Kriterien des Erwägungsgrundes 21 zu berücksichtigen, so insb der finanzielle und sonstige Aufwand, die Größe, die finanziellen Ressourcen und der Gesamtumsatz des Unternehmens sowie die Verfügbarkeit von öffentlichen Mitteln oder anderen Unterstützungsmöglichkeiten. Der EuGH betonte, dass das Erfordernis, eine behinderte Person auf einen anderen Arbeitsplatz zu verweisen, nur dann besteht, wenn es mindestens eine freie Stelle gibt, die der AN besetzen kann, dh, für die er kompetent und fähig ist. Weitere Kriterien für die Schranken der Versetzungspflicht können mE der OGH-E zur Versetzungspflicht bei Dienstverweigerung aus religiösen Gründen entnommen werden (siehe unten Pkt 6.).

Im konkreten Fall hat der AG selbst seine eigene Position geschwächt, schließlich hat er durch den Einsatz des Kl als Lagerist bewiesen, dass dessen anderweitige Verwendung möglich ist. Das war ein Indiz für die Versetzbarkeit des AN und dafür, dass die Versetzung den AG nicht übermäßig belastet.

Gerade bei solchen großen AG, wie dem einzigen AG der belgischen Eisenbahnen, ist es schwer vorstellbar, dass es keine freie Stelle für einen AN gibt, dessen Behinderung noch die Ausübung vielfältiger Tätigkeiten erlaubt.

ME sind einige Grundsätze, die der OGH hinsichtlich der Versetzungspflicht zwecks Vorbeugung einer Diskriminierung aufgrund der Religion aufgestellt hat, auf die Kündigung bzw Entlassung eines behinderten AN übertragbar. In dem Urteil vom 14.9.2021 (8 ObA 59/20iDRdA 2022/4, 402 [Dullinger] = ZASJudikatur 2022/4, 36 [Kager/Schöffmann]) musste der OGH über die Zulässigkeit einer Kündigung entscheiden, wobei der AN sich aus religiösen Gründen weigerte, einen Teil der ihm aufgetragenen Tätigkeiten (Hantieren mit Lebensmittelcontainern) zu verrichten. Gemäß dem OGH hätte der AG dem AN eine geeignete Position zuweisen müssen, wenn dies ohne organisatorischen Aufwand und ohne gleichzeitige Benachteiligung eines anderen AN möglich gewesen wäre. Der AG sei im Rahmen seiner Fürsorgepflicht verpflichtet, die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass die ideellen und materiellen Interessen des AN gewahrt bleiben. Der OGH führte aus, dass ein partiell arbeitsunfähiger AN nur dann iSd § 27 Z 2 AngG wegen Dienstunfähigkeit entlassen oder (als Vertragsbediensteter) gekündigt werden dürfe, wenn der AG „keine zumutbare Möglichkeit hat, ihm eine andere Arbeit zuzuweisen oder wenn der Arbeitnehmer ein entsprechendes Angebot des Arbeitgebers ablehnt“ (Rz 3.2.). Der OGH konkretisierte, dass der AG nicht verpflichtet sei, „geeignete Verweisungsarbeitsplätze durch Kündigung anderer Arbeitnehmer frei zu machen, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen“ (siehe bereits OGH 29.9.2009, 8 ObA 43/09w). Dem OGH ist beizupflichten, wenn er darauf hinweist, dass die Kündigung anderer AN und die Schaffung neuer Arbeitsplätze nicht gefordert werden kann. Gleichzeitig ist auch Dullinger zuzustimmen, dass jede Versetzung mit einem gewissen (insb organisatorischen) Aufwand verbunden ist; daher muss der AG eine gewisse Umstrukturierung seiner Arbeitsorganisation hinnehmen und für die Versetzungspflicht kommt es letztendlich auf eine Abwägung der gegenseitigen Interessen an (Dullinger, DRdA 2022/4, 405). Diese Grundsätze für die Verweisungspflicht sind mE auf „die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen“ iSd § 6 Abs 1a BeinstG übertragbar.

In seiner früheren Rsp vertrat der OGH die Meinung, dass der AG nicht aufgrund der Fürsorgepflicht gezwungen werden kann, dem AN im Fall einer längeren Dienstunfähigkeit eine andere, außerhalb des Arbeitsvertrages liegende Tätigkeit zuzuweisen (OGH 4 Ob 50/81

Später hat der OGH hinsichtlich der Entlassungsgründe der dauernden Dienstunfähigkeit iSd § 27 Z 2 AngG bzw der Arbeitsunfähigkeit iSd § 82 lit b GewO 1859 ausgearbeitet, dass der AG verpflichtet ist, dem aufgrund von Krankheiten nur mehr beschränkt leistungsfähigen AN nach Möglichkeit Arbeiten zuzuweisen, zu deren Verrichtung er weiterhin in der Lage ist. Diese Verpflichtung betraf jedoch den nur zum Teil arbeitsunfähigen AN und blieb im Rahmen des dem AG Zumutbaren; der AG war insb nicht verpflichtet, seinen Betrieb umzuorganisieren, um eine Stelle überhaupt erst zu schaffen (OGH 13.6.2002, 8 ObA 79/02d).

Der OGH prüfte 2014 in einer einschlägigen E (OGH9 ObA 165/13zDRdA 2015/14, 110 [Auer-Mayer]), ob der AG dem AN eine andere Beschäftigung außerhalb des mit ihm arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens verschaffen muss. Unter Berufung auf die Erwägungsgründe 16 und 20 der RL 2000/78/EG argumentierte der OGH dahingehend, dass der AG lediglich verpflichtet sei, den Arbeitsplatz der Behinderung entsprechend einzurichten, dh, die angemessenen Maßnahmen beschränken sich auf die barrierefreie Einrichtung des Arbeitsplatzes. Somit reduzierte er den Umfang der erforderlichen Maßnahmen gem Art 5 der RL 2000/78/EG und der geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen iSd § 4b Abs 3 VBO 1995 auf solche, die die entsprechende Einrichtung des Arbeitsplatzes und die zumutbaren Änderungen der Arbeitsbedingungen betreffen. Gemäß dem Erwägungsgrund 17 sei es nicht das Ziel der RL und entspreche nicht den Wertungen der RL 2000/78/EG, arbeitsunfähige AN in Arbeitsverhältnissen zu halten. Die RL 2000/78/EG verlange nicht die Weiterbeschäftigung einer Person, wenn diese zur Erfüllung der wesentlichen Funktionen ihres Arbeitsplatzes nicht mehr fähig ist. Auch aus dem vom EuGH geforderten weiten Verständnis der angemessenen Maßnahme iSd Art 5 RL 2000/78/EG ergebe sich keine Verpflichtung des AG, die AN, die ihre arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgaben aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben können, außerhalb der vertraglich vereinbarten Tätigkeiten weiter zu beschäftigen.

Dieses Urteil stieß in der Lehre teilweise auf Kritik. Auer-Mayer vertrat mE zu Recht die Auffassung, dass es verfehlt sei, auf den vertraglich geschuldeten Tätigkeitsbereich abzustellen und die Reichweite der erforderlichen Maßnahmen auf Änderungen des konkreten Arbeitsplatzes zu reduzieren. Vielmehr müssen alle Maßnahmen, auch die Zuweisung eines Ersatzarbeitsplatzes, zum Einsatz kommen, sofern sie die Kriterien der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit erfüllen (Auer-Mayer, Kündigung wegen langer Krankheit – Diskriminierungsverbot und Verpflichtung zu „angemessenen Maßnahmen“, DRdA 2015, 110, 114; vgl auch Windisch-Graetz/Bertsch, Diskriminierungsschutz wegen Behinderung bei längeren Krankenständen, DRdA 2019/2, 40, 44).

Auch mMn kann aus Art 5 der RL 2000/78/EG nicht abgeleitet werden, dass die angemessenen Vorkehrungen auf den vorhandenen Arbeitsplatz einschränkbar wären, schließlich fordert diese Norm pauschal geeignete und erforderliche Maßnahmen, um den Menschen die Ausübung eines Berufes zu ermöglichen, solange diese den AG nicht unverhältnismäßig belasten (vgl Windisch-Graetz, Begriff der Behinderung und zumutbare Maßnahmen, DRdA 2014/2, 30, 36). Die Arbeitsunfähigkeit, die den AG von der Weiterbeschäftigungspflicht entlastet, sollte somit nicht mit Blick auf den konkret vereinbarten Tätigkeitsbereich, sondern unter Berücksichtigung sonstiger Einsatzmöglichkeiten beurteilt werden (Auer-Mayer, DRdA 2015/14, 110, 114).

Der EuGH hat in de 2000/78/EG verpflichtet ist, dem AN, der seine Arbeitsleistung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen kann und als Behinderter anzusehen ist, auch solche Arbeitsplätze anzubieten, auf denen er nicht mehr die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit verrichten muss. Diese Interpretation gilt entsprechend auch für § 6 Abs 1a BEinstG. Obwohl es sich in der HR Rail-E um eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft handelte, sind die Argumente und das Ergebnis auf private Arbeitsverhältnisse übertragbar.

Die OGH-Judikatur zur Verweisungspflicht des AG hinsichtlich eines teilweise dienstunfähigen AN muss in den Fällen geändert werden, in denen der AN behindert ist. Eine arbeitgeberseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses des behinderten AN (Kündigung, Entlassung, Auflösung während der Probezeit) ist nur dann zulässig, wenn eine Versetzung des AN auf einen anderen Arbeitsplatz dem AG nicht zumutbar ist oder der AN den angebotenen Arbeitsplatz abgelehnt hat. Das Angebot eines neuen Arbeitsplatzes ist zwecks Vorbeugung einer Diskriminierung aufgrund einer Behinderung erforderlich. Die Aussagen des OGH vom 14.9.2021 im Urteil 8 ObA 59/20i zu den geeigneten Verweisungsarbeitsplätzen sind auf die Beurteilung der Versetzungspflicht von AN mit Behinderung im Wesentlichen übertragbar.

Schließlich ist anzumerken, dass bei der Versetzung des behinderten AN auf einen anderen, vom Arbeitsvertrag nicht gedeckten Arbeitsplatz die vertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Grenzen eingehalten werden müssen. Eine solche Verweisung ist nur mit der Zustimmung des AN zulässig, außerdem hat der AG die Mitwirkungspflicht des BR gem § 101 ArbVG zu berücksichtigen. 564