Während die „gefestigte Rsp“ (Zitat OGH) ein allgemeines Recht auf Beschäftigung ablehnt, bejaht die Lehre (fast einhellig) eine grundsätzliche allgemeine Pflicht des AG, seine AN zu beschäftigen, wobei mittlerweile auch mehrheitlich eine prinzipielle Klagbarkeit des entsprechenden Rechts des AN gefordert wird (vgl nur zuletzt zB Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger [Hrsg], ABGB⁴ [Stand 1.8.2022, rdb.at] § 1157 Rz 89-91 mwN; so bereits auch hinsichtlich der Konsequenzen weitreichend Strasser, ÖJZ 1954, 60 ff; vgl auch Löschnigg, JAS 2017, 200; gem den berücksichtigungswürdigen Interessen des AN auch Worsch, Besonderheiten im Theaterarbeitsrecht [2018] 68 f; anders, nämlich iSd tradtionellen Judikatur Hollaender, Das Recht auf Beschäftigung im Bühnenbereich, ASoK 2023, 196). Wenn auch der Ausgangssachverhalt keinen unmittelbaren Anlass bietet, diese Thematik zu vertiefen, so wird doch zu zeigen sein, dass eine grundlegende Auseinandersetzung hierzu als Basis für die weiteren Ausführungen des OGH nicht von Schaden gewesen wäre. Es kann dies auch an dieser Stelle nicht geleistet werden, aber ein paar Bemerkungen dazu seien erlaubt.

Ohne die schuldrechtlichen Hintergründe hier vertiefen zu wollen, sei angemerkt, dass die These, der Leistungsschuldner (AG) könne wegen seines „Annahmeverzugs“ nicht geklagt werden, ursprünglich vor allem aus dem Kaufvertragsrecht hergeleitet war und auf der irrigen Annahme basierte, das Arbeitsverhältnis wäre einem solchen monetären Austauschverhältnis vergleichbar. Dass dem nicht so ist, steht bspw beim Umkehrfall – nicht „Beschäftigung“, sondern „Freizeit“ – schon kraft Gesetzes außer Frage: § 7 UrlG verbietet etwa explizit und zwingend, dass „Nichtbeschäftigung“ (= iS von Urlaub) durch Entgelt abgelöst wird. Derartige ausdrückliche Regelungen existieren für die Beschäftigung nicht. Es lag daher durchaus ursprünglich nahe, die Nichtannahme der angebotenen Arbeitsleistung durch den AG als von § 1155 ABGB erfasst (mit Maßgabe der dort enthaltenen Einschränkungen) monetär auszugleichen. Auch wenn der dispositive Charakter der Regelung mittlerweile aufgelockert erscheint (vgl nur zB Trost in Felten/Trost [Hrsg], Homeoffice [2021] 153 ff [166 f; Rz 7.22 ff mwN]), widerspricht doch die immerhin noch partiell denkbare Abdingbarkeit der These, es könnte diese Regelung die einzige sein, um einem Annahmeverzug des AG zu begegnen.

Viel näher liegen jene Begründungsansätze, wonach eben das Arbeitsverhältnis mit seiner stark personellen Bindung, die sich insb auch in der persönlichen Abhängigkeit des AN ausdrückt, aufgrund von Persönlichkeitsrechten und Fürsorgepflicht weit mehr ist als ein wirtschaftliches Austauschverhältnis. Nun wurde zwar schon früher – auch in diesem Zusammenhang – vor einer inflationären Handhabung der Fürsorgepflicht gewarnt (vgl bereits W. Schwarz, Die Beschäftigungspflicht im Arbeitsverhältnis, FS Floretta [1983] 415 ff), doch ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Rechts entwicklung tendenziell genau diesen Aspekt des arbeitsrechtlichen Pflichtenkreises verstärkt in den Fokus rückt. Dies drückt sich einerseits in einer entsprechenden Positionierung der Europäischen Grundrechte aus (vgl zB Art 15 GRC; vgl Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger [Hrsg], ABGB⁴ § 1157 Rz 91; Windisch-Graetz in Kietaibl/Mosler/Pacic [Hrsg], GedS Rebhahn [2019] 649 ff; Löschnigg, JAS 2017, 200); andererseits wird auf den personalen Aspekt (also zB auch die Fürsorgepflicht) und die damit verbundenen wechselseitigen Verantwortungen in den bereits seit mehr als drei Jahrzehnten virulenten Diskussionen über rechtliche Möglichkeiten zur Verhinderung von so genanntem Mobbing regelmäßig zurückgegriffen. (Abgesehen von der diesbezüglich einhelligen Rsp und Literatur vgl hierzu sogar die Homepage des Österreichischen Parlaments: https://www.parlament.gv.at/dokument/XXIV/III/253/fnameorig_225023.htmlhttps://www.parlament.gv.at/dokument/XXIV/III/253/fnameorig_225023.html.)

Um es an einem Beispiel deutlich zu machen: Würde in einem Betrieb mit zehn AN ein einzelner ohne offensichtlich erkennbaren Grund regelmäßig mit geringer qualitativer Arbeit betraut als die neun anderen, von allen wichtigen Aufgaben ferngehalten und schließlich mit gar keinen Aufgaben mehr bedacht werden, sodass der Betreffende nur mehr tatenlos in seinem (vielleicht sogar ausgeräumten) Büro sitzen müsste, so würde man wohl nicht zögern, den Verdacht „Mobbing“ auszusprechen und Abhilfe aufgrund der Fürsorgepflicht zu fordern. Es besteht aber, was das Leid des AN anbelangt, kein sachlicher Unterschied, ob der Betreffende als einzelner unter mehreren diese Behandlung erfährt, oder ob es in seinem Umfeld gar keine vergleichbaren AN gibt oder ob es allen vergleichbaren AN gleich (schlecht) ergeht. Zudem ist aber auch nicht danach zu differenzieren, ob man den AN untätig in einem leeren Büro sitzen lässt, oder ihn bei der Tür hinausgeleitet – in jedem Fall ist die Fürsorgepflicht hier als Anspruchsgrundlage gefragt. Ob auf dieser Basis für den AN ein Erfolg erzielt werden kann 418 und wenn ja allenfalls welcher, ist eine andere Frage (siehe dazu aber auch sogleich 2.).

Aus dem reichhaltigen Katalog möglicher Sanktionen bei Pflichtverletzung aus einem Dauerschuldverhältnis kommen – gesetzt den Fall, man tritt mE zu Recht der Auffassung eines prinzipiellen Rechts auf Beschäftigung auf der Grundlage der Fürsorgepflicht bei – folgende in die nähere Wahl: Durchsetzbarkeit des Leistungserbringungsanspruchs; monetäre Abgeltung bzw Schadenersatz; Recht zur Vertragsauflösung. Zu bedenken ist, dass so gut wie alle Ansätze zur Begründung eines allgemeinen Rechts auf Beschäftigung in irgendeiner Weise an die Motive hinter den wenigen (§ 9 bzw § 18 BAG; § 18 TAG) ausdrücklich gesetzlich geregelten Beschäftigungspflichten des AG anknüpfen und auch dort, wo der OGH selbst Analogien versucht (wie zB beim Profisportler: vgl OGH9 ObA 121/06v ASoK 2007, 199 [Marhold-Weinmeier] = DRdA 2007, 477 [Brodil] = ZAS 2008, 86 [Thomas]; oder bei gewissen Chirurgen: vgl OGH8 ObA 202/02tDRdA 2003, 536 [Mazal]bezüglich Neurochirurg; OGH9 ObA 2263/96a ASoK 1997, 66 [Rotter] =

Wie weit auch immer der Kreis der vom Recht auf Beschäftigung erfassten AN gezogen wird, so stellt sich vor diesem Hintergrund in jedem Fall die Frage, ob der Zweck eines solchen Rechts mit einer anderen Sanktion als der des klagbaren Leistungsanspruchs erfüllt werden könnte (vgl diesbezüglich kritisch jüngst zur vorliegenden E auch Hollaender, ASoK 2023, 198 ff). Fertigkeiten werden durch eine ersatzweise monetäre Abgeltung weder erworben noch erhalten, und auch die Öffentlichkeit nimmt einen AN nicht deshalb wahr, weil er im Stillen mit Schadenersatz bedacht wird. Allenfalls könnte ein vorzeitiges Lösungsrecht den Zwecken des Beschäftigungsrechts gerecht werden, wenn man – so wie hier der OGH – davon ausgeht, dass es damit dem AN ermöglicht wird, an anderer Stelle eine entsprechende Verwirklichungsmöglichkeit zu erlangen.

Was – anders als der OGH meint – nicht gegen die klagbare Durchsetzung des Anspruchs auf Beschäftigung spricht, ist das prinzipielle Vermeiden von Streitigkeiten während des aufrechten Arbeitsverhältnisses zur „Wahrung des Rechtsfriedens“. Diese hier für den Theaterbetrieb vorgebrachte Argumentation ist nicht nur haltlos, sondern gefährlich, denn sie untergräbt letztlich die Schutzfunktion des Arbeitsrechts schlechthin! Mag auch in der Realität der größte Teil der Rechtsstreitigkeiten im Kontext mit Beendigungen geführt werden, so ist und bleibt doch der Zweck des Arbeitsrechts, dem AN die nötigen Mittel zur Hand zu geben, um seine Rechte im aufrechten Arbeitsverhältnis geltend zu machen. Nicht umsonst hat der Gesetzgeber bereits vor Jahrzehnten für genau diese Fälle sogar einen speziell darauf abgestellten Kündigungs- und Entlassungsschutz geschaffen (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG; BGBl 1986/394), um den AN sogar noch zu ermutigen, die Durchsetzung seiner Ansprüche im aufrechten Arbeitsverhältnis zu betreiben!

Woran allerdings tatsächlich die Durchsetzung eines Rechts auf Beschäftigung scheitern könnte – und dies spricht der OGH nicht an –, ist die Frage der Exekutierbarkeit. Dieses Thema ist, soweit ersichtlich, in diesem Kontext in der Vergangenheit zwar schon angesprochen, aber wohl nicht in letzter Konsequenz durchgedacht worden (vgl zB Resch,

Die Grundsatzfrage, die an dieser Stelle angerissen werden muss, ist jene der Exekutierbarkeit eines erfolgreich gerichtlich eingeklagten AG-Verhaltens. Um eine Grundsatzfrage handelt es sich deshalb, weil sie uns im Arbeitsrecht in unterschiedlichstem Kontext begegnet, und zwar immer dann, wenn dem AG jegliche Schadenersatzleistung egal ist, sofern er nur ein bestimmtes Verhalten gegenüber dem AN nicht setzen muss: 419

• Ein Lehrherr weigert sich, den Lehrling auszubilden und zu beschäftigen;

• Ein AG verweigert dem AN das Rückkehrrecht an den Arbeitsplatz, obwohl dieser die Kündigung erfolgreich angefochten hat;

• Ein AG verweigert einem AN (offen) diskriminierend die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme.

Um mit dem letzten Beispiel zu beginnen: Was nützt es dem AN, wenn er gem § 12 Abs 4 GlBG das Wahlrecht (so die hL, vgl zB Kletecka/Köck in Windisch-Graetz [Hrsg], GlBG² [2022] § 12 Rz 46; Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² [2021] § 12 [Stand 1.1.2021, rdb.at]) zwischen der diskriminierungsfreien Behandlung und dem Schadenersatz hat, der AG ihm aber bereitwillig mit dem Schadenersatz winkt und ihm die diskriminierungsfreie Behandlung verweigert? Der Zweck des GlBG wäre damit nicht erfüllt, denn der AN sollte ja an der Maßnahme teilnehmen dürfen und nicht (gegen seinen Willen!) mit Schadenersatz abgespeist werden.

Im Beispielfall der Nichtakzeptanz einer erfolgreichen Kündigungs- oder Entlassungsanfechtung durch den AG hat dieser in der Praxis ohnehin bereits meist vorgesorgt, indem er für den Fall des Obsiegens des AN bereits bei Anfechtung eine bedingte (Folge-)Kündigung ausspricht. Dass der Anfechtung solcher Folgekündigungen vom OGH (vgl 8 ObA 14/18vDRdA-infas 2018/5, 294; vgl bereits 8 ObA 63/12sDRdA 5/2013, 422 [diesbezüglich krit Trost] = infas 2013 A 27) – übrigens zu Unrecht (vgl nur zB Trost in Strasser/Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG [Loseblatt, Stand 2012] § 105 Rz 224 mwN) – in den meisten Fällen der Erfolg verwehrt wird, führt de facto zu einer Nichtdurchsetzbarkeit des Rechtsanspruchs auf Rückkehr an den Arbeitsplatz nach Kündigungsanfechtung.

Auch der Lehrherr, der den Lehrling hartnäckig nicht ausbilden (bzw iSd § 18 BAG weiterbeschäftigen) will, wird in der Praxis meist eine Schadenersatzlösung anstreben.

Was aber wäre in allen drei Fällen in der Extremsituation, in der sich der AN nicht abwimmeln lässt und auf seinem bereits erfolgreich eingeklagten Naturalanspruch besteht? Als Rechtsgrundlage für eine Exekution käme § 354 EO in Betracht (vgl bereits, ohne detaillierte Betrachtung von Voraussetzungen und Folgen Resch,

Aus den oben genannten Beispielen würde wohl am ehesten in jenem des GlBG das Verhalten des AG ersetzbar iS von vertretbar sein: Man wird sich von ausreichend Schadenersatz in aller Regel eine entsprechend gleichwertige Bildungsmaßnahme „kaufen“ können, sodass dem Zweck entsprochen wäre (allerdings nur, wenn man von der Schmach der Diskriminierung an sich abstrahiert). Aber auch ein Lehrling wird bspw dann nicht zwingend auf der Beschäftigung bei seinem Lehrherrn bis zur Exekution beharren müssen, wenn eine adäquate Ersatzlehrstelle zu erlangen ist (was wohl spätestens seit der De-facto-Kündigungsmöglichkeit unter dem irritierenden Titel „Ausbildungsübertritt“ gem § 15a BAG schon von Gesetzes wegen konzipiert ist; vgl dazu ausführlich Mathy/Trost, Ausbildungsübertritt und Bestandschutz – Widerspruch oder notwendige Ergänzung? DRdA 6/2017, 446). In beiden Fällen wird daher im Regelfall selbst unter Einbeziehung des Zwecks der den Anspruch sichernden Norm die Voraussetzung der Unvertretbarkeit gem § 354 EO nicht gegeben sein.

Anders wäre dies allerdings in praktisch allen Fällen des Kündigungsschutzes. Am Beispiel des § 105 Abs 3 Z 1 lit c, e ArbVG ist dies leicht zu erklären: Wenn der Gesetzgeber die Bildung von Belegschaftsorganen schützen will, so wird es nicht angehen, wenn der AG nach erfolgreicher Kündigungsanfechtung aus diesem Grund die Beschäftigung verweigert und stattdessen Geldentschädigung bietet – mit dem Bemerken, den „Anspruch“ des AN könne auch ein anderer AG erfüllen und der AN solle doch den BR in einem anderen Betrieb bilden (was wohl eher einer Verhöhnung gleichkäme und den Zweck der Norm ad absurdum führt). § 105 Abs 3 Z 1 lit c, e ArbVG schützt eben nicht irgend einen Anspruch auf Betriebsratsbildung in irgendeinem Betrieb, sondern stets jeweils in jenem, in dem der AN dies betreibt. Bei Kündigungsanfechtungen gem § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG wiederum ist die „Unvertretbarkeit“ de facto sogar Voraussetzung für den Erfolg der Anfechtung, denn im Falle einer leichten Erlangung einer vergleichbaren Stelle würde die Anfechtung gar keinen Erfolg haben. Dass die restriktive Judikatur des OGH zur Anfechtung von Folgekündigungen diesen Gesetzeszwecken diametral zuwiderläuft, wurde schon an anderen Stellen ausgeführt (siehe oben).

Zwischenfazit 1:

• Der Zweck eines jeglichen Rechtsanspruchs des AN auf Beschäftigung kann in Reinform immer nur durch tatsächliche Beschäftigung erfüllt werden.

• Weil es für diese aber immer auch das Zutun des AG (also ein positives Verhalten desselben) braucht, kann eine Umsetzung nur insofern erfolgen, als das Verhalten des AG „exekutierbar“ wäre.

• Dies ist gem § 354 EO nur in den seltensten Fällen einer „unvertretbaren“ Handlung, welche nicht auch von einem Dritten vorgenommen werden kann, im Extremfall durch (über Antrag des AN zu verhängende) Geldstrafen bzw sogar Beugehaft möglich.

• In rechtlicher Hinsicht ist der „Betriebsfriede“ niemals zulässiges Argument für die Unterlassung von Klagen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses. 420

Die entscheidungsgegenständliche Spezialregelung des § 18 TAG wirft die Frage auf, ob bzw in welcher Weise allenfalls daraus Schlüsse für andere Fälle der Beschäftigungspflicht gezogen werden können. Gemessen an allem, was zur allgemeinen Rechtslage unter 2. dargestellt wurde, präsentiert sich die so oft als explizit geregeltes Beispiel hervorgehobene spezielle Beschäftigungspflicht nach dem TAG als eine im Vergleich zu allen anderen, leicht argumentierbaren Fällen der Beschäftigungspflicht – wie der OGH offenbar im Ergebnis richtig feststellt – als Minus. Indem der Gesetzgeber hier ausdrücklich Sanktionen vorsieht, welche dem AN sein Beschäftigungsrecht sichern sollen, reduziert er in der Tat die Möglichkeiten des AN, seinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung durchzusetzen. Wie sollte der AN im Ernstfall auf die „Exekution“ seines Beschäftigungsanspruchs drängen können, wenn schon der Gesetzgeber den Wechsel zu einer anderen Bühne – iS der „Vertretbarkeit“ – für eine adäquate Rechtsfolge hält? Dem OGH ist also in diesem Punkt zuzustimmen, denn selbst wenn er den Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung anerkannt hätte, würde seine Durchsetzung an der fehlenden Exekutierbarkeit gem § 354 EO scheitern.

Die Frage, ob diese Spezialregelung Wechselwirkungen auf andere Beschäftigungsrechte zeitigt, ist eine methodische (welche zweifellos mehr als den Platz einer knappen Rezension bräuchte). In Betracht kommen neben dem Schluss e contrario (1) jener a maiori ad minus (2) und letztlich wohl auch jener per analogiam (3).

Ansatz 1 wäre allenfalls dort anzudenken, wo gleichfalls eine gesetzliche Regelung dem Beschäftigungsrecht zugrunde liegt, also etwa beim Lehrling, dem man die Ausbildung verweigert und der dann e contrario zu § 18 TAG argumentiert, das BAG reduziere den Beschäftigungsanspruch gerade nicht auf Austritt und Schadenersatz und es sei daher nach §§ 9 und 18 BAG die Beschäftigung jedenfalls als selbstständiger Anspruch einklagbar (zur Durchsetzbarkeit siehe oben 2.; ebendort auch zur Einschränkung, dass der Gesetzgeber offenbar mittels § 15a BAG ohnehin im Zweifel die Lösung präferiert und daher die Vertretbarkeit der AGLeistung anerkennt).

Ansatz 2 hingegen ließe sich für alle anderen Beschäftigungsansprüche argumentieren, insb also für jene, die von Rsp und Lehre ohne explizite gesetzliche Regelung entwickelt wurden. So würde man a maiori ad minus zB dem Profifußballer entgegenhalten: Wenn selbst dort, wo der Gesetzgeber die Beschäftigungspflicht ausdrücklich normiert, lediglich Austritt und Schadenersatz in Betracht kommen, müsse im Falle eines bloß aus den Zwecken abgeleiteten und nicht ausdrücklich geregelten Beschäftigungsrechts erst recht von lediglich monetärem Ausgleich und Austrittsrecht ausgegangen werden. ME ist aber dieser Schluss nicht zwingend. Wenn nämlich die Vergleichbarkeit der Ausgangslagen überhaupt erst zur bisherigen Entwicklung der Rechtslage zum Recht auf Beschäftigung in Lehre und Rsp geführt hat, bietet sich viel eher noch Ansatz 3, also die Prüfung eines allfällig zulässigen Analogieschlusses (Rechtsfolgenanalogie – denn hinsichtlich des Rechts auf Beschäftigung an sich wird man wohl nicht annehmen dürfen, der Gesetzgeber hätte versehentlich verabsäumt, eine dem TAG ähnliche Regelung für alle AN zu schaffen), an. Gerade die Analogie hinsichtlich der Rechtsfolgen würde aber bei streng methodischer Betrachtung scheitern, fehlt es doch bei den schon vom OGH anerkannten und wohl auch bei all den anderen bislang erst in der Lehre geforderten Beschäftigungsrechten hinsichtlich des § 18 TAG wohl zumeist schon an der vergleichbaren Basis: Nirgends sonst hängt nämlich der individuelle Einsatz eines AN an einer sogar durch Art 17a Staatsgrundgesetz (StGG) abgesicherten Entscheidungsfreiheit des AG, welche zweifellos auch bestimmend hinter der sehr spezifischen Rechtsfolgenanordnung steht.

Zwischenfazit 2:

• Die Rechtsfolgenanordnung des § 18 TAG kann nicht auf andere Fälle von (anerkannten oder noch anzuerkennenden) Beschäftigungsrechten übertragen werden.

• Bei nicht explizit gesetzlich geregelten Beschäftigungsrechten ist daher die unmittelbare Geltendmachung des Beschäftigungsanspruchs (anstelle von Schadenersatz oder Austritt) rechtlich möglich. Dies erklärt sich daraus, dass aufgrund nicht vergleichbarer Basis die Rechtsfolgen des § 18 TAG nicht auf bestehende, aber nicht ausdrücklich geregelte Beschäftigungsrechte übertragbar sind.

• Beim gesetzlich geregelten Ausbildungsrecht bzw der Weiterbeschäftigungspflicht des Lehrlings ergibt sich dies bereits aus dem Schluss e contrario zu § 18 TAG.

• Hinsichtlich der nur äußerst eingeschränkten Durchsetzbarkeit/Exekutierbarkeit ist auf 2. zu verweisen.

Das Drama mit dem Titel „Recht auf Beschäftigung“ hat hier noch nicht den letzten Vorhang erlebt – die Diskussionen dürfen in einem nächsten Akt weitergeführt werden. In diesem wird man es sich aber auch nicht ersparen dürfen, die Frage der Durchsetzbarkeit erfolgreich eingeklagten AG-Verhaltens noch ein wenig gründlicher – und durchaus auch recht allgemein – zu betrachten. Es geht nämlich bei allen Varianten von Rechten auf Beschäftigung (bis hin zur konkreten Ausgestaltung der Beschäftigung) um nichts Geringeres als die Frage, ob denn ein Arbeitsverhältnis mehr als ein monetäres Austauschverhältnis ist. Oder anders ausgedrückt: Lässt Arbeitsrecht tatsächlich zu, dass sich der AG von allen Handlungsverpflichtungen „freikaufen“ kann, wenn er das will und über ausreichend Kapital verfügt? Wenn dem so wäre, müsste man die Frage anschließen: Ist das gewollt? 421