[1] R* K*, M* W*, K* G* und L* H* sind seit mehreren Jahren bei der Bekl [...] als Umbauschlosser beschäftigt. Im Betrieb werden mittels sieben Glasformungsmaschinen Glasflaschen hergestellt. Diese Produktionsmaschinen werden [...] regelmäßig – beinahe täglich – umgerüstet, um unterschiedliche Flaschentypen zu produzieren. Aus den Produktionsabläufen resultiert, dass pro Tag maximal drei Maschinen umzubauen sind [...].

[2] Ein rascher Umbau ist im Interesse der Bekl [...]. Bis zum 31.12.2019 wurde für die als „Umbau“ bezeichnete Tätigkeit eine sogenannte „Umbauprämie“ an die Umbauschlosser zur Auszahlung gebracht, die wie folgt ermittelt wurde: Für jeden Umbau einer Produktionsmaschine wurde eine vorgegebene – auf Schätzung aufgrund bloßen Erfahrungswissens beruhende [...] – Soll-Zeit fixiert, von der die von den Arbeitern tatsächlich benötigte Ist-Zeit abgezogen wurde. Die Differenz wurde monatlich aufsummiert und mit dem in diesem Monat gebührenden Stundenlohn multipliziert. So erwarb zB [...] K* G* im Monat November 2018 eine Prämienzeit von 41,70 Stunden, was multipliziert mit dem Stundenlohn eine Prämie von 649,83 € brutto ergab.

[3] Beim Umbau wurde in der sogenannten „Karawane“ gearbeitet. [...] Die Anzahl der Mitarbeiter in der Karawane war beschränkt [...].

[4] Ein Umbauschlosser hatte keine Möglichkeit, [...] Einfluss darauf zu nehmen, wie viele Maschinen umgebaut wurden. Selbst besonders schnelles Arbeiten eines Umbauschlossers führte nicht dazu, dass er mehr Maschinen umbaut [...]. Waren alle Umbaumaßnahmen abgeschlossen, hatten sich die Umbauschlosser anderen Arbeitstätigkeiten [...] zuzuwenden, die in keinem besonderen Entlohnungssystem erfasst wurden. 382

[5] Das Vergütungssystem für den Umbau wurde über mehrere Jahre, betreffend manche Arbeiter teilweise seit 1990 und früher, praktiziert. Bei der Auszahlung der Umbauprämie wurden die Arbeiter niemals ausdrücklich oder schlüssig darüber informiert, dass sie von der Bekl jederzeit widerrufen werden könnte. Über die Prämie gab es keine BV.

[6] Die Bekl begann gegen Ende 2017, den gesamten Umbauprozess neu zu strukturieren. [...] Die neue „Umbauvergütung“ soll aus einer fixen Umbauzulage und einer Umbauprämie bestehen, die bei Einhaltung des Qualitätsstandards gewährt werden. Sie soll eine starke Qualitätskomponente und einen Anreiz zur kontinuierlichen Prozessverbesserung beinhalten. Zur konkreten Ausgestaltung in Form einer BV gab es Verhandlungen, eine Einigung konnte aber nicht erzielt werden. Dennoch informierte die Bekl am 28.10.2019 den BR über die Einstellung der alten Umbauprämie zum 31.12.2019 und über die neu konzipierte Umbauvergütung. Ab 8.11.2019 erfolgte die individuelle Information aller [...] betroffenen Umbauschlosser [...]. Diesen wurden am 6.12.2019 Einzelvereinbarungen übergeben, die ein Anbot der „Umbauprämie neu“ enthielten, welche ab 1.1.2020 zur Anwendung gelangen sollte, auf die aber kein wie immer gearteter Rechtsanspruch bestehen soll. Die vier eingangs genannten Arbeiter lehnten es ab, diese Vereinbarung abzuschließen. Die Bekl stellte ab 1.1.2020 die Zahlung der alten „Umbauprämie“ [...] ein.

[7] Der Kl begehrt [...] zwischen den Parteien festzustellen, dass die [...] AN [...], die bereits vor dem 1.1.2020 laufend eine Umbauprämie erhalten haben, auch nach (iSv ab; Anm des Senats) dem 1.1.2020 ein Recht auf deren Erhalt im bisherigen [...] Ausmaß haben, soweit sie mit der Bekl nicht einzelvertraglich eine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Da die Umbauprämie von der Bekl über viele Jahre hinweg vorbehaltlos ausbezahlt worden sei, sei insb durch entsprechende betriebliche Übung ein Anspruch der betroffenen AN auf ihren Erhalt [...] erwachsen. Die Umbauprämie falle nicht in den Anwendungsbereich des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG.

[8] Die Bekl beantragte die Abweisung der Klage. [...] Die alte Umbauprämie hätte für ihre Gültigkeit [...] eine BV vorausgesetzt. Bei ihr habe es sich um eine Form des Zeitakkordlohns [...] gehandelt. Die Prämie sei akkordähnlich gewesen und habe auf einer Entgeltfindungsmethode iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG beruht [...]. Mangels einer BV habe die Prämie auch nicht Vertragsbestandteil der Arbeitsverträge [...] werden können [...].

[9] Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte im Wesentlichen den eingangs angeführten [...] Sachverhalt fest. Diesen beurteilte es rechtlich zusammengefasst dahin, dass in der alten Umbauprämie kein Akkordentlohnungssystem zu erblicken sei, welches einer zwingenden BV bedurft hätte. Die Prämie falle nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG [...]. [...] Es sei den DN nur möglich gewesen, bis zu einem gewissen Grad ihr Zeitentgelt aufzustocken. Eine Gefahr einer übermäßigen, gesundheitsgefährdenden Anspannung habe nicht bestanden [...].

Die Prämie sei durch Betriebsübung und vorbehaltlose Gewährung zum Inhalt der einzelvertraglichen Dienstverhältnisse [...] geworden.

[10] Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klageabweisenden Sinn ab. Die alte Umbauprämie [...] falle [...] unter § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG. Akkordentgelte und akkordähnliche Prämien oder Entgelte seien nämlich so charakterisiert, dass durch ein erhöhtes Arbeitstempo ein Mehr an individueller Leistung zugleich ein Mehr an Arbeitsentgelt bringe; genau ein solcher Fall sei hier gegeben. [...] Die Prämie habe auch auf einem Entgeltfindungsverfahren iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG beruht. Damit hätte es zur rechtswirksamen Einführung und Regelung der Prämie der Zustimmung des BR bedurft. Eine entsprechende faktische Übung [...] sei, weil sie gegen den Schutzzweck des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG [...] verstoße, unzulässig und daher ungültig. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision mangels einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

[11] Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Kl [...].

[12] Die Bekl beantragt [...], die Revision [...] zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[13] Die Revision ist [...] zulässig, weil zur Unterscheidung der Tatbestände § 96 Abs 1 Z 4 und § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG (jeweils idF BGBl I 2010/101) keine ausreichende höchstgerichtliche Rsp vorhanden ist. [...]

[14] Die Revision ist auch berechtigt.

[15] 1. Von der gegenständlichen Rechtssache sind un strittig mindestens drei AN der Bekl betroffen. [...]

[16] 2.1. Gem § 96 Abs 1 ArbVG idgF (BGBl I 2010/101) bedürfen bestimmte Maßnahmen des Betriebsinhabers zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des BR [...].

[17] Die von § 96 Abs 1 ArbVG geforderte Zustimmung hat [...] in Form einer BV zu erfolgen (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht⁶ III [2020] § 96 Rz 4 und § 97 Rz 11 mwH). Fehlt eine solche, so kann dies nicht durch eine [...] Regelung im Einzelarbeitsvertrag ersetzt werden; der Vertrag wäre [...] insofern unwirksam (Felten/Preiss aaO Rz 2; Löschnigg, Arbeitsrecht¹³ [2017] Rz 3/220 ua). Eine auf Grundlage eines ohne die erforderliche Zustimmung des BR eingeführten Leistungslohnsystems [...] getroffene Einzelvereinbarung ist [...] (teil-)nichtig (Marhold/Brameshuber/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht⁴ [2021] 762).

2.2. Ob diese Nichtigkeit ex tunc oder ex nunc wirkt und wer sich auf sie berufen kann, war in der Vergangenheit wiederholt Gegenstand eingehender literarischer Darstellungen:

[18] 2.2.1. Strasser vertrat die Ansicht, die Nichtigkeit der Entgeltvereinbarung wirke zurück. [...] Für die notwendige Rückabwicklung seien die bereicherungsrechtlichen Regeln heranzuziehen (Strasser in Floretta/Strasser, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz [1975] 542).

[19] 2.2.2. Bereits W. Schwarz trat hingegen [...] für eine Differenzierung ein. [...] Gerade der AN müsse auf das ihm erwachsene Individualrecht vertrauen können, es sei denn, er habe gewusst 383 oder hätte wissen müssen, dass die Mitbestimmung umgangen werden sollte. [...] Dem gutgläubigen AN, der im Nachhinein von der Umgehung der Mitbestimmung erfahre, werde man überdies das Recht einräumen müssen, einseitig vom Akkordvertrag abzustehen, wenn die Weigerung des BR auf kollektiver Ebene feststehe [...] (W. Schwarz, Probleme sozialer und personeller Mitbestimmung im Betrieb,

).

[20] 2.2.3. Auch Holzer plädierte für eine Differenzierung. [...] Verstehe man § 96 ArbVG auch als Schutzgesetz zugunsten des einzelnen Belegschaftsmitglieds, so seien Modifikationen der Nichtigkeitsfolgen in jenen Fällen, in denen rückwirkende Nichtigkeit dem AN selbst schade, geboten. Es sei von der ex nunc-Wirkung der Nichtigkeit auszugehen, um dem AN die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht [...] zu ersparen. Nur im Falle, dass der AN bewusst an der Umgehung des Mitbestimmungsrechts des BR mitwirkte, habe es bei der Nichtigkeit ex tunc zu verbleiben und sei nur ein Bereicherungsanspruch und dieser nur nach Maßgeblichkeit des verschafften Nutzens zu gewähren. [...] Im Falle einer „beiderseits unbewusst“ abgeschlossenen rechtsunwirksamen Akkordabrede trat er [...] dafür ein, dass sich auch der AG auf die Nichtigkeit der Abrede ex nunc [...] berufen könne (Holzer, Die zustimmungspflichtige Maßnahme – zur Struktur eines neuen Rechtsinstitutes, ZAS 1976, 206 [211 f]).

[21] 2.2.4. Nach Schnorr „soll nicht bestritten werden, dass sich jede Partei jederzeit auf die Nichtigkeit eines solchen Akkordvertrages berufen kann“. Die Rückabwicklung müsse aber als ausgeschlossen angesehen werden. Eine solche Ansicht würde mit § 1152 ABGB in Widerspruch geraten [...]. [...] Die Möglichkeit zur Umgehung des § 96 ArbVG durch eine Reihe von Einzelverträgen sei gewiss der wunde Punkt im Mitbestimmungsrecht. Aber da sollte der BR auf Grund seiner allgemeinen Kontrollrechte besser aufpassen. Man könne so etwas nicht auf Kosten [...] des AN austragen (Schnorr, Grundfragen des Arbeitsverfassungsgesetzes, DRdA 1976, 112 [119]).

[22] 2.2.5. Jabornegg vertritt bei der Lösung der Frage der Sanktionierung von Verstößen gegen das Mitbestimmungsgebot mit Holzer, dass man jedenfalls nicht nur den Schutz der Mitbestimmung als Normzweck sehen dürfe, sondern auch den Zweck, den die Mitbestimmung selbst verfolge, also den Schutz der einzelnen AN vor der [...] Übermacht des AG. [...] Gerade im Zusammenhang mit der unzulässigen Akkordvereinbarung müsse aber davor gewarnt werden, auf der Seite des einzelnen AN ausschließlich den Entgeltaspekt zu sehen und allein deshalb jegliche bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auszuschließen. [...] Soweit die Annahme einer ex-tunc-Wirkung geeignet erscheine, dieses Ziel zu fördern, sollte von dieser Sanktion Gebrauch gemacht werden (Jabornegg, Probleme des Arbeitsverfassungsrechtes – Eine Zwischenbilanz zum ArbVG,

[207 FN 48]).

[23] 2.2.6. Nach Schrank hat jedenfalls der AN das Recht, sich [...] zur Wehr zu setzen. Ein Recht des AG zur „Einstellung“ des [...] Entgeltsystems sei problematischer, doch wohl gleich zu behandeln. Einer auch pro futuro wirkenden teleologischen Einschränkung der Rechtsunwirksamkeitssanktion auf relative Nichtigkeit zugunsten des AN und BR stehe entgegen, dass es gerade bei der sozialen Mitbestimmung um generelle Angelegenheiten gehe, die einen auf den AN individuell verengten Blick nicht zuließen. [...] Nicht zuletzt deshalb dürfte das Gesetz die dem Schutz des AN dienende Nachwirkung bei den § 96-Betriebsvereinbarungen ausdrücklich ausgeschlossen haben. [...] Dazu komme, dass man dem AG in jedem Stadium, unabhängig von bisheriger Rechtsverletzung, ein rechtlich relevantes Interesse an der Einhaltung der Mitbestimmungs- und damit der betriebsverfassungsrechtlichen Friedensordnung zubilligen müsse. Man könne ihm nicht zumuten, wegen individualrechtlich anzunehmender Fortdauer betriebsverfassungsrechtlich unwirksamer Bindungen pro futuro ständig Konfrontationen mit dem auf die Einhaltung dieser Mitbestimmungsordnung pochenden BR hilflos ausgesetzt zu sein. Zumindest pro futuro sei daher an der absoluten Nichtigkeit betriebsverfassungsrechtlich unzulässiger Leistungsentlohnung festzuhalten. Der AN könne dem AG somit für die Zukunft nicht die Günstigkeit seiner bisherigen Leistungsentlohnung entgegenhalten. Hinsichtlich schon geleisteter Arbeit tritt Schrank der Ansicht bei, dass die Nichtigkeit grundsätzlich nur ex nunc wirke. [...] Eine präventive Wirkung, die Umgehungsversuchen besser vorbeugen und damit den betriebsverfassungsrechtlichen Möglichkeiten des BR eine adäquate zivilrechtliche Begleitmaßnahme zur Seite stelle, könne allein die auf die Vergangenheit beschränkte relative Nichtigkeit entfalten [...] (Schrank, Betriebsvereinbarungen über die Leistungsentgelte – Zugleich ein Beitrag zu grundlegenden Strukturfragen der notwendigen Mitbestimmung, in Tomandl, Probleme des Einsatzes von Betriebsvereinbarungen [1983] 81 [118 ff]).

[24] 2.2.7. Binder/Mayr lehren, dass sich der AN gegen den Vollzug eines Leistungsentgeltsystems, das unter Außerachtlassung des installierten BR eingeführt wurde, dadurch zur Wehr setzen könne, dass er darauf beharrt, (weiter) im Zeitlohnsystem zu arbeiten. Aber auch der AG könne das betriebsverfassungswidrig in Vollzug gesetzte Leistungsentgeltsystem „jederzeit abbrechen [...]“. [...] Der Entlohnungsanspruch des AN für die schon erbrachte (Leistungslohn-)Arbeit bleibe aufrecht [...] (Binder/Mayr in Tomandl, ArbVG [2013] § 96 Rz 121 f; s auch Binder ebenda § 96 Rz 5 aE).

[25] 2.2.8. Nach Rebhahn kann der AG, wenn ein Lohnsystem ohne die nach § 96 ArbVG erforderliche Zustimmung des BR eingeführt wurde, „das System jederzeit wieder beseitigen“. Für die Zeit bis dahin könnten die AN wohl die Differenz zum „früheren“ Entgelt verlangen [...] (Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ [2018] § 1152 ABGB Rz 35).

[26] 2.2.9. Felten/Preiss vertreten, dass ein Akkordlohn, der ohne Zustimmung des BR im Betrieb Anwendung findet, absolut unzulässig ist. Der BR sei folglich berechtigt, den Betriebsinhaber auf 384 Unterlassung dieser Praxis zu klagen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch komme auch dem AN zu. Der AG könne nicht mit dem Argument, der Akkordlohn sei mangels Zustimmung des BR rechtswidrig, die Auszahlung des Entgelts für noch nicht entlohnte Akkordarbeit verweigern. [...] Aus diesem Grund sei davon auszugehen, dass die Nichtigkeit eines ohne Zustimmung des BR durchgeführten Akkordlohnes nur für die Zukunft (ex nunc) und nicht für die Vergangenheit (ex tunc) wirke (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht⁶ III [2020] § 96 Rz 93 f).

[27] 2.2.10. Der Senat sieht es [...] als jedenfalls gesichert an, dass es auch dem AG gestattet ist, sich pro futuro auf die Unwirksamkeit einer Entgeltvereinbarung wegen Fehlens einer nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG notwendigen BV zu berufen.

[28] Hierfür sprechen insb die von Schrank vorgetragenen Argumente. Könnte sich der AG nicht zumindest pro futuro darauf berufen, dass das von ihm [...] eingeführte Entgeltsystem samt [...] Entgeltabrede unwirksam sei, würde ihm drohen, von einem AN auf dessen Weitergeltung in Anspruch genommen und gleichzeitig vom BR auf Unterlassung und/oder Beseitigung des rechtswidrig eingeführten Entgeltsystems geklagt zu werden. Auch lässt der Ausschluss der Nachwirkung einer gekündigten notwendigen BV [...] erkennen, dass der Gesetzgeber nur bei Vorliegen einer notwendigen BV das jeweilige Regime als verbindlich ansieht [...]. Die zwingende Mitbestimmung nach § 96 ArbVG ist durch die distanzierte Haltung des Gesetzgebers gegenüber den in dieser Vorschrift aufgenommenen Regelungsgegenständen entscheidend geprägt (Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] § 96 Rz 20). Dies wird daraus erklärt, dass auch Entlohnungsregime iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG vom Gesetzgeber bis zu einem gewissen Grad als „inhuman“ betrachtet werden (vgl Holzer, ZAS 1975, 207 f; Jabornegg,

FN 48; Pacic in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [39. Lfg 2022] Kap IV Rz 39).

[29] 2.3. Gem § 97 Abs 1 ArbVG können Betriebsvereinbarungen iSd § 29 ArbVG in den in Z 1 ff angeführten Angelegenheiten abgeschlossen werden, und zwar nach Z 16 „Systeme der Gewinnbeteiligung sowie die Einführung von leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 fallen“.

[30] In einer Angelegenheit des § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG kann zwar eine Vereinbarung mit normativer Wirkung zwischen dem Betriebsinhaber und dem BR abgeschlossen werden, der Abschluss einer BV ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für den Einsatz der konkreten Maßnahme. Kommt eine Vereinbarung auf freiwilliger Basis nicht zustande, so richten sich die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten in dieser Angelegenheit nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsvertragsrechts. [...]

[31] 2.4. Zwischen den Parteien ist [...] einzig strittig, ob die „Umbauprämie alt“ einer [...] BV nach § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG bedurfte (sodass ihre langjährige Übung nicht zu einer konkludenten individualvertraglichen Vereinbarung des jeweiligen AN mit der Bekl geführt haben kann), oder ob die Prämie einer [...] BV nach § 96 Abs 1 Z 16 ArbVG zugänglich war (was ermöglichen würde, dass sie durch lange Übung konkludent iSd § 863 ABGB Bestandteil der Einzelarbeitsverträge wurde). Es ist damit zu klären, ob die Umbauprämie alt wie von § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG verlangt eine „Regelung von Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen sowie akkordähnlichen Prämien und Entgelten – mit Ausnahme der Heimarbeitsentgelte –, die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen“, darstellt [...] oder der Wendung des § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG „leistungs- und erfolgsbezogenen Prämien und Entgelten nicht nur für einzelne Arbeitnehmer, soweit diese Prämien und Entgelte nicht unter § 96 Abs 1 Z 4 fallen“ unterliegt [...].

[32] 3. Für die Abgrenzung zwischen notwendiger (§ 96 Abs 1 Z 4 ArbVG) oder fakultativer (§ 97 Abs 1 Z 16 ArbVG) Mitwirkung des BR kommt es seit der ArbVG-Novelle BGBl I 2010/101 darauf an, ob ein Entgelt oder eine Prämie wenn nicht unmittelbar Akkordlohn, so doch zumindest „akkordähnlich“ ist und in diesem Fall zudem auf einem Verfahren oder auf einer Methode beruht, die in dem in § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG enthaltenen Relativsatz genannt ist (Winter/Wolf, Kein Vetorecht des Betriebsrats bei leistungsbezogenem Entgelt, ecolex 2010, 1178 [1180 f]; Ritzberger-Moser, Neues aus der Gesetzgebung, ZAS 2011, 141 [143] ua).

[33] 3.1. Für den Akkordlohn ist charakteristisch, dass die erbrachte Arbeitsleistung iS tatsächlich erreichter Arbeitsergebnisse („Arbeitsoutput“) unmittelbar die Höhe des Entgeltanspruchs bestimmt (idS zB Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2012] § 96 Rz 197 iVm Rz 204; Binder/Mair in Tomandl, ArbVG [2013] § 96 Rz 101; Winter/Wolf aaO 1180), sei es, dass die vom einzelnen AN erbrachte Leistung (sogenannter Einzelakkord), sei es, dass die von einer AN-Gruppe erbrachte Gesamtleistung (sogenannter Gruppenakkord) maßgeblich ist (Rebhahn aaO Rz 34; Schneeberger in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen [2014] Rz 4.10 und 4.14). Es besteht eine „Arbeit-Entgelt-Relation“ (zB Mair, Leistungsentgelte – betriebsverfassungsrechtlich betrachtet, ecolex 2013, 449 [450]). Maßgeblich sind nicht Faktoren wie Qualität der Arbeitsleistung, Umfang des Ausschusses, sparsame Nutzung betrieblicher Ressourcen usw, sondern allein das quantitative Arbeitsergebnis. [...] Zur Erhöhung der produktiven Arbeit kommt es vor allem durch ein erhöhtes Arbeitstempo; es wird schneller gearbeitet (Mosler, Mitbestimmung der Belegschaft bei leistungs- und erfolgsbezogenen Entgelten, in FS Cerny [2001] 433 [435]; Körber-Risak in Reissner/Neumayr, Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen [2014] Rz 25.14; Jabornegg, Akkord und Zeitarbeit im Rahmen des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, in FS Marhold [2020] 101 [103] ua).

[34] Mit dem Akkord geht die Gefahr eines die eigene Gesundheit hintansetzenden („selbstausbeuterischen“) Verhaltens der AN einher. Dies rechtfertigt, zum Schutz der Gesundheit der AN, die Einführung 385 eines solchen Entgeltfindungssystems von der Zustimmung des BR abhängig zu machen (vgl ErläutRV 901 BlgNR 24. GP 6; Mosler in FS Cerny 436; Binder/Mair in Tomandl, ArbVG § 96 Rz 101; Mair, ecolex 2013, 450; Marhold, Variable Entgeltgestaltung – kollektivarbeitsrechtliche Analyse, in Brodil, Entgeltliches im Arbeitsrecht [2013] 21 [22 und 28 ff]).

[35] 3.2. Akkordähnlich ist eine Prämie oder ein Entgelt dann, wenn zwar ihre/seine Höhe nicht nur vom quantitativen Arbeitsergebnis, sondern auch von anderen Faktoren (Qualität der Arbeitsleistung etc) beeinflusst wird, der Einfluss des quantitativen Arbeitsergebnisses aber überwiegt (vgl Winter/Wolf, ecolex 2010, 1180; Binder/Mair in Tomandl, ArbVG § 96 Rz 104; Mair, ecolex 2013, 450; Reissner in ZellKomm³ § 96 ArbVG Rz 33). Von keinem Akkordlohn, sondern einer „akkordähnlichen Prämie“ ist aber auch dann auszugehen, wenn der AN an sich einen Zeitlohn erhält und dieser bloß – wie hier – von einer Prämie ergänzt wird, deren Höhe vom quantitativen Arbeitsergebnis abhängt (vgl dazu Mosler in FS Cerny 439 f).

[36] Auch bei bloßer Akkordähnlichkeit geht der Gesetzgeber von einer Gesundheitsgefährdung aus und verlangt aus diesem Grund eine Mitwirkung des BR (ErläutRV 901 BlgNR 24. GP 6). Dies spricht wohl dafür, dass dieser Prämie auch auf Grund ihrer Höhe ein entsprechendes Gewicht zukommen muss.

[37] 3.3. Bei Akkordähnlichkeit verlangt § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG für die Betriebsratsmitbestimmungspflicht zudem, dass die Prämie oder das Entgelt auf einer der im Relativsatz genannten Verfahren oder Methoden beruht (Binder/Mair in Tomandl, ArbVG § 96 aaO Rz 104; Reissner in ZellKomm³ § 96 ArbVG Rz 33 f; vor der Novelle 2010 bezog sich der Relativsatz nach hA nur auf die damals in der Vorschrift noch angeführten „sonstigen leistungsbezogenen Prämien und Entgelte“: Mosler in FS Cerny 438 f mwN). Notwendige [...] Voraussetzung hierfür ist die Objektivität (sachliche Nachvollziehbarkeit) der Entgeltfindung (vgl – weniger streng – Reissner in ZellKomm³ § 96 ArbVG Rz 37). Zweck der Gesetzesbestimmung ist es, der Belegschaft Einfluss auf Entgeltbestimmungen zu geben, die systematisch auf gewissen Bewertungskriterien aufbauen (9 ObA 144/07bDRdA 2009/22 [Jabornegg] = ZAS 2009/38 [Schrank]). [...]

[38] Liegt die Bestimmung der Höhe des Entgelts bzw der Prämie allein im subjektiven Ermessen des AG [...], kann von einer „Entgeltfindungsmethode, wie sie § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG voraussetzt“, keinesfalls gesprochen werden [...] (4 Ob 135/80 =

[Holzer]). Dies erklärt sich wohl auch daraus, dass bei offenkundiger Abhängigkeit der Entgeltfindung rein von der subjektiven Einschätzung des AG die AN keine sichere Erwartung haben können, die Auslöser für ganz besondere Anstrengungen sein könnte.

[39] Ein „statistisches Verfahren“ iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG soll nach einem Teil der Literatur bereits dann vorliegen, wenn Daten (Vorgabezeiten) aus dem bloßen Erfahrungswissen abgeleitet (geschätzt) werden (Schneeberger in ZellHB-BV Rz 4.19). Dies wird auf die Überlegung gestützt, dass anderenfalls – verlangte man eine streng arbeitswissenschaftliche Fundierung – der Normzweck unterlaufen werden könnte (idS Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG Rz 194; Schneeberger in ZellHB-BV Rz 4.19 ff).

Der Senat hat dazu erwogen:

[40] Die Einordnung unter „akkordähnlichen Prämien ..., die auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen“ bedeutet im Ergebnis für AN zweierlei. Einerseits wird den AN in Betrieben mit BR insoweit jede Dispositionsmöglichkeit entzogen. [...] Andererseits kann der AG diese Entgeltleistung jederzeit einstellen [...].

[41] Dies ergibt eine massive Einschränkung der Dispositionsfähigkeit der AN [...].

[42] Die Rechtfertigung dieser Einschränkung der Dispositionsfähigkeit der AN wird vom Gesetzgeber im Gesundheitsschutz gesehen [...]. [...] Eine Rechtfertigung könnte allenfalls auch darin gesehen werden, dass anders als bei bloß vagen, also stark auf der bloßen Einschätzung des AG oder dem bloßen Erfolg beruhenden Prämiengestaltungen (vgl § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG) eine starke Verbindung zur Gestaltung des Arbeitsablaufs gegeben ist, der ja typischerweise der Dispositionsbefugnis des AG unterliegt.

[43] Jedenfalls ist die für Prämien vorgesehene Voraussetzung der Erfassung durch das Regelungssystem, dass diese also auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen und damit die Gefahr der Gesundheitsgefährdung besteht, strikt auszulegen und muss diese Prämie auch von ihrem „Gewicht“ eine dem Akkord ähnliche Gefährdung darstellen. [...] Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, dass auch bloße „Schätzungen“ erfasst wären, weil ja bei einer bloßen Einschätzung der Spielraum des AG noch größer wäre, berücksichtigt dies auch nicht die mit der Verschiebung der leistungsbezogenen Prämien in den § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG bewusst vorgenommene Einschränkung. [...]

[44] Inwieweit daraus aber zu schließen ist, dass dem AG bei einer einzelvertraglich zugesagten Prämie iSd § 97 Abs 1 Z 16 ArbVG jegliche Gestaltungsbefugnis entzogen ist, bedarf einer genaueren Analyse des wahren Vertragsinhalts. Hier hatten die AN etwa keinen Einfluss darauf, wie der Betriebsinhaber den Betriebsablauf gestaltet – etwa wie häufig „Umbauarbeiten“ vorkommen und welche Schätzzeiten vorgegeben werden. Insoweit könnte davon auszugehen sein, dass dem AG bei der Gestaltung dieser Entgeltbestandteile jedenfalls im Rahmen des billigen Ermessens ein gewisser Spielraum zukommt, der nicht überschritten ist, wenn im Zuge sachlicher Umstrukturierungen den AN in etwa ähnliche Verdienstmöglichkeiten geboten werden.

[45] 4. Im zu beurteilenden Fall kam es auf den fertigen Umbau einer Produktionsmaschine an. Für jeden Umbau war eine bestimmte Bearbeitungsdauer vorgesehen. Die AN wurden umso höher für den Umbau entlohnt, je mehr sie die vorgesehene Bearbeitungsdauer (Sollzeit) unterschritten. Es lag damit [...] eine „Arbeit-Entgelt-Relation“ vor. 386

[46] Dass die „Umbauprämie alt“ [...] von der „Karawane“ abhing, also einer Gruppe von AN, die gemeinsam den Umbau der Maschine vornehmen, steht wie bereits ausgeführt einer Annahme von Akkord oder zumindest Akkordähnlichkeit nicht entgegen (Gruppenakkord).

[47] Der Kl hält in der Revision der Anwendung des § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG entgegen, es bestehe vorliegend keine Gefahr der Selbstausbeutung, weil die Zahl der vorzunehmenden Umbauten nach den Feststellungen von den AN nicht beeinflussbar war. Dem ist entgegenzuhalten, dass bereits der Umstand, dass der Lohn höher ist, wenn schneller als vom AG an sich vorgegeben gearbeitet wird, mit einer Gefährdung der Gesundheit einhergehen kann. [...]

[48] Der Kl führt in der Revision weiters ins Treffen, die Bekl agiere rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit des bisherigen Systems für die Entlohnung des Umbaus iSd § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG beruft. Dem ist nicht beizupflichten, weil wie bereits ausgeführt der AG ein ohne die nach § 96 ArbVG erforderliche Zustimmung des BR eingeführtes Lohnsystem jederzeit wieder beseitigen kann.

[49] Die Prämie ergänzte den den AN an sich zustehenden Zeitlohn. Es lag damit eine „akkordlohnähnliche Prämie“ vor.

[50] Akkordlohnähnliche Prämien unterfallen aber [...] nur dann dem § 96 Abs 1 Z 4 ArbVG, wenn sie „auf statistischen Verfahren, Datenerfassungsverfahren, Kleinstzeitverfahren oder ähnlichen Entgeltfindungsmethoden beruhen“. Diese Voraussetzung ist [...] strikt auszulegen. Die Bekl hat die Vorgabezeiten nur „aus dem bloßen Erfahrungswissen abgeleitet (geschätzt)“ [...]. [...] Es lag aus diesem Grund kein Fall einer notwendigen BV vor.

[51] Vielmehr war die „Umbauprämie alt“ nur fakultativ [...] einer BV zugänglich und es damit möglich, die Prämie [...] individualvertraglich zu vereinbaren.

[52] Wie bereits erörtert ist die Gestaltung des hier für die Höhe des Entgelts maßgeblichen Betriebsablaufs dem AG überlassen und könnte dies dahin zu verstehen sein, dass diesem im Zuge notwendiger Änderungen des Betriebsablaufs auch bei der durch Betriebsübung begründeten individualrechtlichen Vereinbarung der „Umbauprämie alt“ im Rahmen des billigen Ermessens Anpassungen zustehen, insb wenn auch in dem adaptierten System ähnliche Verdienstmöglichkeiten geboten werden.

[53] Gerade dies ist aber hier bereits deshalb zu verneinen, weil den AN auf die „Umbauprämie neu“ kein wie immer gearteter Rechtsanspruch zustehen soll.

[54] Es erweist sich daher die Revision als berechtigt. Das im Ergebnis richtige Ersturteil ist wiederherzustellen.

[...]