56Pflegekarenz im Beobachtungszeitraum verhindert Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld
Pflegekarenz im Beobachtungszeitraum verhindert Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld
Der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeiten iSd § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG sind ausdrücklich (nur) die vorübergehende Unterbrechung während eines Beschäftigungsverbots oder die vorübergehende Unterbrechung zum Zwecke der Kindererziehung während einer MSchG-Karenz bzw VKG-Karenz (bzw einer diesen gleichartigen Karenzzeiten nach anderen österreichischen Rechtsvorschriften) bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes.
Unbezahlte Sonderurlaube und andere unbezahlte Freistellungen („Karenzverlängerungen“) sind hingegen der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht gleichgestellt.
Die Pflegekarenz stellt weder eine Ausübung einer (von der bisherigen verschiedenen) Erwerbstätigkeit noch eine der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeit iSd § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG dar.
[1] Gegenstand des [Revisions-]Verfahrens ist die Frage, ob die Kl die Anspruchsvoraussetzung einer Erwerbstätigkeit in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt iSd § 24 Abs 1 Z 2, Abs 2 KBGG erfüllt, wenn in diesem Zeitraum auch (14 Kalendertage übersteigende) Zeiten eines (der Pflegekarenz nach § 14c AVRAG gleichartigen) Karenzurlaubs nach § 75c Abs 1 Z 2 BDG 1979 liegen.
[2] Die Kl ist seit Dezember 2008 Beamtin nach dem BDG 1979. Sie brachte am 30.12.2021 eine Tochter zur Welt.
[3] Für den Zeitraum 1.8.2021 bis 15.9.2021 wurde der Kl Karenzurlaub gem § 75c Abs 1 Z 2 BDG 1979 gewährt. Während dieser Zeit widmete sie sich der Pflege ihrer Mutter nach einer schweren Operation und erhielt 55 % ihres Einkommens in Form von Pflegekarenzgeld (§ 21c BPGG).
[4] Von 16.9.2021 bis zum Beginn des Mutterschutzes bezog die Kl wieder ihr bisheriges Gehalt.
[5] Mit Bescheid vom 24.5.2022 lehnte die bekl Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, den Antrag der Kl vom 7.3.2022 auf Zuerkennung von einkommensabhängigem Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum 30.12.2021 bis 31.8.2022 aus Anlass der Geburt ihrer Tochter ab. Im Beobachtungszeitraum von 14.5.2021 bis 11.11.2021 (182 Kalendertage vor Geburt bzw vor dem Mutterschutz) liege keine ununterbrochene Erwerbstätigkeit gem § 24 Abs 2 KBGG vor.
[6] Dagegen richtet sich die Klage, in der die Kl die Zuerkennung von Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens im gesetzlichen Ausmaß für den Zeitraum 2.4.2022 bis 31.8.2022 begehrt. Die Pflegekarenz zum Zweck der Pflege eines nahen Angehörigen sei der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichzustellen.
[7] Die Bekl beantragte die Abweisung der Klage.
[...]
[8] Das Erstgericht wies die Klage ab. Im Zeitraum einer Pflegekarenz liege keine tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit vor. Der Karenzurlaub nach § 75c BDG 1979 stelle keine andere vergleichbare Rechtsvorschrift dar, die dem Beschäftigungsverbot oder den Karenzbestimmungen des MSchG gleichzustellen sei.
[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl nicht Folge. Der Karenzurlaub nach § 75c Abs 1 Z 2 BDG 1979 sei unter Entfall der Bezüge erfolgt. Die Versicherungspflicht sei in der KV und in der PV zwar auch in diesem Zeitraum aufrecht, doch seien weder von der Kl noch vom Bund in seiner Funktion als DG Beiträge zur SV zu leisten. Dies stelle daher keine tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit iSd § 24 KBGG dar. Es handle sich auch nicht um eine gleichgestellte Zeit iSd § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG. 484
[10] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht mangels höchstgerichtlicher Rsp zu dieser Frage zu.
[...]
[13] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
[14] 1. Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens hat ein Elternteil für sein Kind (ua), sofern dieser Elternteil in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gem § 24 Abs 2 KBGG war sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der AlV erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken (§ 24 Abs 1 Z 2 KBGG). Unter Erwerbstätigkeit iS dieses Bundesgesetzes versteht man die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen (kranken- und pensionsversicherungspflichtigen) Erwerbstätigkeit (§ 24 Abs 2 Satz 1 KBGG). Als der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt gelten Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit während eines Beschäftigungsverbots nach dem MSchG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften, sowie Zeiten der vorübergehenden Unterbrechung dieser zuvor mindestens 182 Kalendertage andauernden Erwerbstätigkeit zum Zwecke der Kindererziehung während Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder VKG oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften, bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres eines Kindes (§ 24 Abs 2 Satz 2 KBGG).
[15] 2. Der Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld wurde durch das BGBl I 2009/116 in das KBGG eingefügt. In den Gesetzesmaterialien wurde dazu ua ausgeführt (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16):
„In Ergänzung zu den Pauschalvarianten des Kinderbetreuungsgeldes wird im Kinderbetreuungsgeldgesetz ein zusätzliches System eines einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes (ea KBG) geschaffen. Damit soll jenen Eltern, die vor der Geburt über ein relativ hohes Erwerbseinkommen verfügt haben, die Möglichkeit gegeben werden, trotz kurzzeitigem Rückzug aus dem Erwerbsleben den bisherigen Lebensstandard aufrecht zu erhalten. [...]Die Erwerbstätigkeit muss durchgehend in den letzten sechs Monaten vor Geburt tatsächlich ausgeübt werden. Sehr geringfügige Unterbrechungen (das sind solche von bis zu 14 Tagen) sind zulässig, um Härtefälle zu vermeiden. Keine Unterbrechung der tatsächlichen Ausübung der Erwerbstätigkeit stellen Zeiten des Erholungsurlaubes oder der Krankheit dar (unter der Voraussetzung, dass die Sozialversicherungspflicht aus der Erwerbstätigkeit aufrecht bleibt, wie es etwa bei arbeitsrechtlicher Entgeltfortzahlung der Fall ist).“
[16] 3.1. Nach der Rsp des OGH kommt es beim Begriff der Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG nicht auf Erwerbsabsicht oder Lohnsteuerabzug an, sondern es ist darauf abzustellen, ob eine „Erwerbstätigkeit“ ausgeübt wurde, die der Sozialversicherungspflicht unterlag, ob also aufgrund dieser Tätigkeit (vom Versicherten bzw dem DG) Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden mussten (RS0128183).
[17] 3.2. Dementsprechend schaden etwa Zeiten einer Dienstfreistellung unter (zumindest teilweiser) Fortzahlung des Entgelts (10 ObS 5/21i SSV-NF 35/17; 10 ObS 129/20y SSV-NF 34/77; 10 ObS 99/20m SSV-NF 34/65 zu § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG) nicht. Umgekehrt fehlt es an diesen Voraussetzungen beispielsweise bei einem unbezahlten Urlaub unter Wegfall der Pflichtversicherung (10 ObS 25/18a SSV-NF 32/25), bei Krankengeldbezug nach Erschöpfung der Entgeltfortzahlungspflicht (10 ObS 5/14d SSV-NF 28/8), sowie während des Bezugs einer Urlaubsersatzleistung (10 ObS 164/17s SSV-NF 32/27) oder einer Kündigungsentschädigung (10 ObS 32/19g SSVNF 33/25), weil das die Erwerbstätigkeit begründende Dienstverhältnis in diesen beiden letzteren Fällen bereits beendet ist. Auch bei Leistung des Präsenzdienstes oder einer Milizübung wurde eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit angenommen (10 ObS 38/19i SSV-NF 33/43 zu § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG; 10 Ob 57/12y SSV-NF 26/59), weil die – durch das aufrechte Dienstverhältnis begründete – Beitragspflicht des Versicherten und seines DG ruht und die (durch das Dienstverhältnis begründete) Pflichtversicherung mit dem Antritt des Präsenzdienstes endet; aus § 232 Abs 1 ASVG wurde weiters abgeleitet, dass die gem § 8 Abs 1 Z 2 lit d sublit aa oder bb ASVG während der Leistung des Präsenzdienstes erworbenen Zeiten einer Teilversicherung nicht als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit behandelt werden.
[18] 4. Entsprechend diesen Grundsätzen ist auch bei der Kl davon auszugehen, dass im Beobachtungszeitraum keine durchgehend ausgeübte Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 Satz 1 KBGG vorliegt.
[19] 4.1. Die Beschäftigung der Kl in ihrem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nach dem BDG 1979 ist unstrittig als Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG anzusehen, die allerdings durch den Karenzurlaub nach § 75c Abs 1 Z 2 BDG 1979 – bei dem es sich um einen Urlaub unter Entfall der Bezüge handelt (s den Einleitungssatz des § 75c Abs 1 BDG 1979) – unterbrochen.
[20] 4.2. Der Kl ist zwar zuzugestehen, dass sie während des Karenzurlaubs (weiter) kranken- und pensionsversichert war. Diese KV und PV wurde aber nicht durch die Ausübung der – unterbrochenen – Erwerbstätigkeit (im aufrechten öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis) begründet, sondern wegen der Pflege eines nahen Angehörigen gem § 29 Abs 1 AlVG. Dabei handelt es sich aber nicht um die Ausübung einer (von der bisherigen verschiedenen) Erwerbstätigkeit. Die Kl bezog für die Inanspruchnahme des Karenzurlaubs ein Pflegekarenzgeld nach § 21c Abs 1 BPGG, aber nicht als sozialversicherungspflichtiges Entgelt für die Pfle- 485 geleistungen. Die Beiträge zur KV und PV waren während dieser Zeit dementsprechend auch nicht von ihr bzw ihrem DG (in dieser Eigenschaft) zu tragen (s § 29 Abs 4 AlVG).
[21] Dieses Ergebnis wird auch dadurch bestätigt, dass die gegenständlichen Zeiten für die Zwecke des Pensionsrechts vom Gesetz nicht als Pflichtversicherungszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit, sondern als (sonstige) Zeiten einer Pflichtversicherung behandelt werden (§ 29 Abs 2 letzter Satz AlVG iVm § 3 Abs 1 Z 2 APG; vgl auch § 225 Abs 1 Z 2a ASVG).
[22] 5. Auch eine der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeit iSd § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG liegt nicht vor.
[23] 5.1. Diese Bestimmung nennt als gleichgestellte Zeiten ausdrücklich (nur) die vorübergehende Unterbrechung während eines Beschäftigungsverbots oder zum Zwecke der Kindererziehung nach den jeweils genannten oder gleichartigen Bestimmungen. Unbezahlte Sonderurlaube und andere unbezahlte Freistellungen („Karenzverlängerungen“) sind hingegen nicht gleichgestellt und daher nicht anspruchsbegründend (Holzmann-Windhofer in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG2 192).
[24] 5.2. Die Wortfolge „oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften“ bezieht sich – entgegen der Auffassung der Kl – jeweils schon grammatikalisch nicht auf andere (von Mutterschaft oder Kindererziehung losgelöste) Sachverhalte oder Situationen, sondern auf die genannten Rechtsvorschriften (des MSchG bzw VKG). Es sollten damit (lediglich) bestimmte Fälle eines Beschäftigungsverbots (oder damit vergleichbare Situationen: ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 16) aufgrund der Mutterschaft und der Kindererziehung mit einer Erwerbstätigkeit gleichgestellt werden, auch wenn die Bestimmungen des MSchG bzw VKG nicht anwendbar sind. Ein Karenzurlaub zur Pflege eines nahen Angehörigen ist aber weder mit einem Beschäftigungsverbot aufgrund der Mutterschaft vergleichbar, noch geht es dabei um Kindererziehung.
[25] 5.3. Gründe, die für die von der Kl vertretene analoge Anwendung des § 24 Abs 2 Satz 2 KBGG sprechen würden, sind der Revision nicht zu entnehmen und auch nicht ersichtlich. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf Karenzurlaub zur Pflege eines behinderten Kindes oder eines pflegebedürftigen Angehörigen in § 75c BDG 1979 bereits vor Schaffung des Kinderbetreuungsgeldes als Ersatz des Erwerbseinkommens Bestandteil der Rechtsordnung war. Die Meinung, eine Regelung sei wünschenswert, kann die Annahme einer Gesetzeslücke nicht rechtfertigen und für sich allein keinen Grund für einen Analogieschluss abgeben (RS0008757 [T2]). Dem von der Kl befürchteten (gänzlichen) Verlust eines Anspruchs auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld infolge Inanspruchnahme einer Pflegekarenz während der Schwangerschaft kann damit begegnet werden, dass stattdessen pauschales Kinderbetreuungsgeld als Konto oder eine der in § 24d KBGG genannten Sonderleistungen beantragt wird.
[26] 6.1. Die Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2, Abs 2 KBGG sind infolge (mehr als 14-tägige) Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Kl im maßgeblichen Beobachtungszeitraum nicht erfüllt, sodass kein Anspruch auf das begehrte Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens zusteht. Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.
[...]
Der OGH hatte sich in dieser E (der zuzustimmen ist) wieder einmal mit der Thematik des 182-tägigen Zeitraums einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes bzw vor Beginn des (individuellen) Beschäftigungsverbots, um Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld zu haben, zu befassen. Fraglich war die Auswirkung der gesellschaftspolitisch mit Pflegekarenzgeld geförderten Pflegekarenz in diesem Zeitraum auf den Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld. Denn Unterbrechungen der sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit von mehr als 14 Tagen wie auch Phasen einer Erwerbstätigkeit nicht gleichgestellter Zeiten im Beobachtungszeitraum stehen dem Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld entgegen.
§ 24 Abs 1 Z 2 KBGG verlangt, dass der „Elternteil in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig“ war. Der OGH (in Rz 16) stellte hierbei nochmals klar, dass bei der „Erwerbstätigkeit iSd § 24 Abs 2 KBGG“ es „nicht auf Erwerbsabsicht oder Lohnsteuerabzug“ ankommen würde, „sondern es [...] darauf abzustellen“ sei, „ob eine ,Erwerbstätigkeit‘ ausgeübt wurde, die der Sozialversicherungspflicht unterlag, ob also aufgrund dieser Tätigkeit (vom Versicherten bzw dem Dienstgeber) Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden mussten (RS0128183)“. „Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen“ wirken sich jedoch „nicht anspruchsschädigend“ aus (so § 24 Abs 1 Z 2 KBGG).
Darüber hinaus steht der Bezug von Leistungen aus der AlV wie Arbeitslosengeld oder Weiterbildungsgeld (siehe bspw OGH10 ObS 103/14s SSVNF 28/61) in diesem Zeitraum einem Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld entgegen.
Durch die hier beanspruchte Pflegekarenz wurde die Erwerbstätigkeit der hier klagenden Mutter dagegen für einen Zeitraum von eineinhalb Monaten unterbrochen. Ihr Karenzurlaub nach § 75c Abs 1 Z 2 BDG 1979 zur Pflege ihrer Mutter stellt einen Urlaub unter Entfall der Bezüge dar (Karenz-486 urlaub – so explizit die Regelung in § 75c Abs 1 BDG 1979).
Bei der Pflege eines nahen Angehörigen mit Pflegekarenzgeldbezug vom Sozialministeriumservice nach § 21c Abs 1 BPGG handelt es sich – wie der OGH in Rz 20 zu Recht betonte – „nicht um die Ausübung einer (von der bisherigen verschiedenen) Erwerbstätigkeit“.
Denn das Pflegekarenzgeld ist auch kein „sozialversicherungspflichtiges Entgelt für die Pflegeleistungen“
. Weiters besteht lediglich aufgrund der Sonderregelung nach § 29 Abs 1 AlVG eine KV (mit auf Sachleistungen begrenztem Anspruch) sowie eine PV während Pflegekarenzen, wobei die Beiträge zur KV und zur PV vom Bund zu tragen sind (siehe § 29 Abs 4 AlVG); somit haben diese Beiträge nicht die Qualifikation von DN- und DG-Beiträgen zur SV aufgrund der Pflichtversicherung wegen Erwerbstätigkeit.
Dies hat der Gesetzgeber auch pensionsrechtlich entsprechend geregelt: Denn die Pensionsversicherungszeiten während einer Pflegekarenz werden „nicht als Pflichtversicherungszeiten aufgrund einer Erwerbstätigkeit, sondern als (sonstige) Zeiten einer Pflichtversicherung behandelt [...] (§ 29 Abs 2 letzter Satz AlVG iVm § 3 Abs 1 Z 2 APG; vgl auch § 225 Abs 1 Z 2a ASVG)“
(siehe OGH Rz 21).
Bei der Pflegekarenz handelt es sich ebenfalls nicht um eine der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellte Zeit iSd § 24 Abs 2 KBGG: Denn diese Bestimmung definiert diese taxativ als „Zeiten [...] eines Beschäftigungsverbotes nach dem Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG), BGBl. Nr 221, oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften, sowie Zeiten [...] zum Zwecke der Kindererziehung während Inanspruchnahme einer Karenz nach dem MSchG oder Väter-Karenzgesetz (VKG), BGBl. Nr 651/1989, oder gleichartigen anderen österreichischen Rechtsvorschriften, bis maximal zum Ablauf des zweiten Lebensjahres eines Kindes“
, durch welche die Erwerbstätigkeit vorübergehend unterbrochen wird.
Die Pflegekarenz ist daher wie sonstige unbezahlte Sonderurlaube sowie „andere unbezahlte Freistellungen“ von der Dienstleistung („,Karenzverlängerungen‘“ wie bspw die Anschlusskarenz zur Betreuung des Kindes von dessen vollendetem 2. bis zum vollendeten 5. Lebensjahr nach § 75 Abs 4 Z 1 BDG 1979 oder § 48 Abs 4 Z 1 Oö. LVBG) einzustufen, die nicht gleichgestellt sind und somit keinen Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld begründen (siehe Holzmann Windhofer in Holzmann/Windhofer/Weißenböck [Hrsg], KBGG2 [2022] KBGG § 24 S 192; der OGH bestätigt deren Rechtsansicht in dieser E 10 ObS 22/23t in Rz 23). Somit besteht nun die höchstgerichtliche Bestätigung, dass Pflegekarenzzeiten gleich wie Zeiten von Präsenzdienst mit Teilversicherung zu qualifizieren sind, welche keine Beitragsmonate aufgrund einer Pflichtversicherung wegen Erwerbstätigkeit darstellen (siehe diese E in Rz 17 und auch OGH10 ObS 38/19i SSV-NF 33/43 zu § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG sowie OGH10 Ob 57/12y SSV-NF 26/59 zu § 24 Abs 2 KBGG – Unterbrechung der Erwerbstätigkeit von mehr als 14 Tagen).
Von der/dem DG „bezahlte“ Sonderurlaube, aber auch bezahlte Freistellungsphasen von der Arbeitsleistung wie Sabbatical oder die Konsumation von Zeitwertkonto-Guthaben stehen jedoch dem einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld (sowie dem Familienzeitbonus-Bezug) nicht entgegen (siehe dazu auch M. Stadler, Anspruch auf Familienzeitbonus auch bei zuvor bezogenem „bezahlten“ Sonderurlaub, E-Bespr zu OGH10 ObS 99/20mDRdA 2021/32, 318 ff). Denn bei Letzterem handelt es sich (sozusagen) um zuvor erarbeiteten Zeitausgleich, der nun verbraucht wird. Im Unterschied zur Pflegekarenz sind dies Dienstfreistellungen mit Entgeltfortzahlung durch die DG und aufrechter Pflichtversicherung (Beitragsleistung an die KV und PV durch DG und DN; die physische Ausübung von Arbeitstätigkeit wird weder vom FamZeitbG noch KBGG verlangt [siehe dazu bspw OGH 13.10.2020, 10 ObS 99/20m, Rz 40]). Bei Vorliegen derartiger Zeiten im 182-tägigen Zeitraum vor der Geburt des Kindes bzw dem (individuellen) Beschäftigungsverbot besteht dennoch Anspruch auf das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen.
In Fällen wie diesen, in denen ein Elternteil keinen Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld hat, kann dann jedoch das pauschale Kinderbetreuungsgeld als Konto beantragt werden (§§ 2 ff KBGG), was zumindest in Höhe von täglich € 35,85 (Stand 2023), somit bei 30 Kalendertagen in Höhe von € 1.075,50, gebührt (auch wenn dies bei weitem geringer ist als der Maximalwert beim einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld von täglich € 69,83 [Stand 2023], somit bei 30 Kalendertagen in Höhe von € 2.094,90). Bei Beteiligung an der Kinderbetreuung durch den anderen Elternteil, welcher die Voraussetzungen für das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld erfüllt, könnte dennoch das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld beantragt werden: Der andere Elternteil könnte den maximalen Bezugszeitraum von 365 Tagen beantragen und der Elternteil, der die Voraussetzungen nicht erfüllt (wie hier die Mutter wegen Pflegekarenz in den 182 Tagen vor Beginn des Beschäftigungsverbots), die Sonderleistung nach § 24d KBGG für zwei Monate (61 Tage) in Anspruch nehmen (somit könnten beide Elternteile gemeinsam insgesamt bis zum 426. Tag ab der Geburt des Kindes das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld beziehen). 487 Insofern könnte man auch derart im Rahmen einer Familienbetrachtungsweise das individuelle finanzielle Maximum des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes „herausholen“.
Nur MSchG- bzw VKG-Karenzen (bzw Karenzen nach gleichartigen Bestimmungen [bspw für den öffentlichen Dienst in Bundes- und Landesgesetzen]) und Zeiten eines Beschäftigungsverbots sind der Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichgestellt. Andere Karenzen/ Karenzurlaube ohne Entgeltfortzahlung (mit Wegfall der Pflichtversicherung) von mehr als 14 Tagen führen somit zu einem Verlust des Anspruchs auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld (siehe OGH10 ObS 25/18a SSV-NF 32/25: hier bestand Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld, weil der unbezahlte Urlaub im Beobachtungszeitraum vom 8.11.2014 bis 8.4.2015 [Geburt] lediglich ab 1.4.2015 vorlag [auch wenn der unbezahlte Urlaub bis 14.5.2015 dauerte] und somit unter 14 Tagen im sechsmonatigen [nun 182- tägigen] Beobachtungszeitraum lag) wie eben auch die Pflegekarenz und Präsenzdienste. Ebenso stehen Zeiten von Krankenständen mit Krankengeldbezügen mit unter 50 %-iger Entgeltfortzahlung bzw ohne Entgeltfortzahlung von mehr als 14 Tagen der einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld- Bezugsberechtigung entgegen („Erschöpfung der Entgeltfortzahlungspflicht“ [OGH10 ObS 22/23t in Rz 17]; siehe dazu bereits 10 ObS 5/14d SSV-NF 28/8). Wissenswert ist für alle potenziellen zukünftigen einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld- Bezieher:innen darüber hinaus, dass zumindest bis zur Geburt des Kindes ein Dienstverhältnis aufrecht sein muss (somit muss man zumindest am Tag vor der Geburt noch in einem aufrechten Dienstverhältnis gestanden haben – vgl Holzmann-Windhofer in Holzmann/Windhofer/Weißenböck [Hrsg], KBGG2 KBGG § 24 S 185 und FN 16). Außerdem bedingt der mehr als 14-tägige Bezug von Urlaubs ersatzleistungen (OGH10 ObS 164/17s SSV-NF 32/27) oder Kündigungsentschädigungen (OGH10 ObS 32/19g SSV-NF 33/25) in dem 182-tägigen Beobachtungszeitraum, dass kein einkommensabhängiger Kinderbetreuungsgeld anspruch besteht. Zur Verwirkung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldanspruchs führt außerdem das Vorliegen auch nur eines einzigen Tages der Arbeitslosigkeit mit Arbeitslosengeldbezug (bzw sonstigen Leistungen der AlV wie Weiterbildungsgeld) in diesen 182 Tagen vor der Geburt bzw dem (individuellen) Beschäftigungsverbotsbeginn (bspw wenn am 182. Tag vor der Geburt des Kindes/ dem [individuellen] Beschäftigungsverbot noch Arbeitslosigkeit mit Arbeitslosengeldbezug bestand und dann erst das Dienstverhältnis begann – somit der Elternteil nur für 181 Tage vor der Geburt des Kindes/dem [individuellen] Beschäftigungsverbot kranken- und pensionsversicherungspflichtig erwerbstätig war; hier ist die 14-Tage-Fristenregelung für Unterbrechungen nicht anwendbar; siehe OGH10 ObS 107/20p SSV-NF 34/68 mwN und bereits OGH10 ObS 103/14s SSV-NF 28/61; vgl Holzmann-Windhofer in Holzmann/Windhofer/Weißenböck [Hrsg], KBGG2 § 24 S 198).
Alternativ kann jedoch die pauschale Variante des Kinderbetreuungsgeldes bezogen werden, auch wenn dies im Regelfall geringer sein wird als das (fiktive) einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld (wie in diesem vorliegenden Fall). Diese Härtefälle hinsichtlich des Ausschlusses von einem Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld hat der Gesetzgeber jedoch bewusst in Kauf genommen, was dennoch verfassungskonform ist (sie sind nach dem Gleichheitssatz verfassungskonform vernachlässigbar: siehe bspw OGH10 ObS 107/20p mit Verweis auf VfGHB 158/05 VfSlg 17.784; VfGHG 231/85 ua VfSlg 11.301 ua), denn alle Eventualitäten von einzelnen Lebensläufen mit möglichen finanziellen Konsequenzen können und müssen nicht staatlich abgedeckt werden. Wenn gesellschaftspolitisch diese Pflegekarenzzeiten im 182-tägigen Beobachtungszeitraum vor der Geburt des Kindes bzw dem (individuellen) Beschäftigungsverbotsbeginn der Mutter jedoch anerkannt werden sollten und einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld dennoch bezogen werden können soll, so müsste der KBGG-Gesetzgeber dies durch entsprechende Anpassung im § 24 KBGG gesetzlich klar regeln.