Dauererreichbarkeit von AN ist zu einem der drängendsten Themen der heutigen Arbeitswelt geworden. In einer Ära, in der Technologie unsere Kommunikationsmittel revolutioniert hat und die Grenzen zwischen Arbeit und Privatleben verschwimmen, stellen sich einerseits Fragen nach den Auswirkungen ständiger Erreichbarkeit auf die Gesundheit, andererseits nach der rechtlichen Zulässigkeit.

Dem Phänomen der Dauererreichbarkeit wurde im Rahmen des 47. Praktikerseminars am 24.6.2022 an der Universität Klagenfurt nachgegangen. Beim zu rezensierenden Werk handelt es sich um die Schriftfassungen der dort gehaltenen Vorträge. Das Werk ist, wie bereits die Vorträge, dreigeteilt: Zunächst behandelt Walter Struhal medizinische Aspekte ständiger Erreichbarkeit. Anschließend widmet sich Klaus Firlei möglichen Pflichten der AG zur Gewährleistung des „Rechts auf Nichterreichbarkeit“ und zuletzt bearbeitet Verena Vinzenz die Abgrenzung zwischen Rufbereitschaft und Arbeitsbereitschaft.

Im ersten Beitrag erläutert Struhal überblicksartig medizinische Aspekte ständiger Erreichbarkeit und dabei insb neurologische Zusammenhänge von Stress.

Struhal, der die klinische Abteilung für Neurologie am Universitätsklinikum Tulln leitet, klärt in seinen Ausführungen auf, dass Stress als solcher nicht unbedingt schädlich sein muss. Vielmehr ist zwischen Eustress, der hilfreich ist, und dem Disstress, der schädliche Komponenten hat, zu unterscheiden. Nach der homöostatischen Theorie tritt Disstress dann auf, wenn ein Organismus eine Unzulänglichkeit in der kompensatorischen Angleichung auf einen physiologischen oder psychologischen Stressor wahrnimmt (S 21). Darüber hinaus stellt Stress einen natürlichen Selektionsvorteil dar, wenn Erlebnisse memoriert werden und Verhaltensanpassungen folgen (S 22). Gleichzeitig ist das Nervensystem, insb jenes, welches Stress vermittelt, evolutionär sehr alt und seit der Steinzeit wohl weitgehend unverändert (S 24).

Struhal stellt in seinem Beitrag, und das fand ich besonders spannend, ausgewählte Studien vor. So berichtet er etwa von wissenschaftlichen Untersuchungen, die einen (negativen) Einfluss intensiver Smartphone-Nutzung auf die psychische Gesundheit und auch das Potenzial einer Abhängigkeit nachweisen. Dabei führe oft schon ein Verbot der Nutzung eines Smartphones im Schlafzimmer zu einer signifikanten Verbesserung der Beschwerden (S 26). Einer anderen Studie zufolge ist eine Internetnutzung von mehr als vier Stunden pro Tag bei Jugendlichen mit signifikanten (negativen) Gesundheitseffekten verbunden. Nach den Studienergebnissen traten gehäuft Rückenschmerzen, Gewichtsprobleme, Kopfschmerzen, Muskel- und skelettale Probleme, Schlafstörungen sowie Sehstörungen auf. Unter vier Stunden scheint die Benutzung hingegen weniger problematisch zu sein (S 26).

Abschließend hält Struhal allerdings fest, dass noch keine endgültige Betrachtung zum Thema Stress aufgrund der Digitalisierung möglich ist (S 27).

Intellektueller Höhepunkt des vorliegenden Werks ist ohne Zweifel der Beitrag von Klaus Firlei. Diesem soll im Rahmen dieser Buchbesprechung deshalb auch mehr Raum gewidmet werden. Firlei beschäftigt sich in seinem Beitrag mit AG-Pflichten zur Gewährleistung des „Rechts auf Nichterreichbarkeit“. Seinen Ausführungen zugrunde liegt die weitgehend wahrnehmbare Entwicklung, dass AG die Arbeitskraft der AN zunehmend auch außerhalb der festgelegten Arbeitszeiten (mehr oder weniger intensiv) nutzen. Der Hintergrund dieser Entwicklung ist laut Firlei einfach zu erklären: Zugriffe auf die Freizeit sind profitabel und bequem, einfacher zu handhaben als organisatorische und technische Bemühungen, die Unerreichbarkeit der AN in ihrer Freizeit zu respektieren (so etwa S 31 f ).

Firlei geht in seinem Beitrag von zwei Phänomenen aus: Einerseits das Eingreifen des AG in die Freizeit der AN durch die Vereinbarung von Zeiten der (Dauer-) Erreichbarkeit. Andererseits wirft Firlei verdienstvoll das wissenschaftliche Scheinwerferlicht auf das Problem der Selbstausbeutung. Gerade zweiteres hat sich in den letzten beiden Jahrzehnten massiv verstärkt. Je mehr Autonomie den AN zugestanden wird, desto mehr treten Übergriffe durch die AG in den Hintergrund. Denn es sind häufig AN, die aus eigenen Beweggründen die gesetzlich vorgesehenen Ruhezeiten verletzen, um (oft aber nicht immer) geringfügige Arbeitsleistungen zu erbringen. Die Motive können unterschiedlicher Natur sein: um den Arbeitsplatz zu erhalten, um Karriere zu 78 machen, um vertragliche Vergünstigungen zu erreichen oder das Entgelt zu maximieren (vgl etwa S 35). Wie Firlei pointiert ausführt, handelt es sich dabei aus Sicht des AG um eine wesentlich elegantere Form des Unterlaufens des unbeliebten Arbeitszeitrechts als die alte, vergleichsweise brachiale Methode der Verletzung des Arbeitszeitrechts per Weisungen und Aufträge aller Art (S 35, 58). Nicht selten sei dies auch mitkalkulierter Bestandteil der Unternehmensstrategie. Die Einhaltung des Arbeitsrechts ist in Anbetracht solcher „Koalitionen“ aus AN und AG kaum zu gewährleisten. Firlei erinnert in diesem Zusammenhang aber zutreffend daran, dass es Aufgabe des Staates ist, bestimmte Rechtsgüter (wie insb die Gesundheit der AN) zu schützen (um Folgekosten zu vermeiden [S 43, 50 f ] oder einen unfairen Wettbewerb hintanzuhalten [Kartellierung der Arbeitsund Entgeltbedingungen als zentraler Bestandteil des Arbeitsrechts, S 38, 58]).

Letztlich geht es in Firleis Beitrag also um Fundamentales: den Schutz der AN vor der Auflösung bzw Diffundierung der täglichen und wöchentlichen Ruhezeitbestimmungen. In diesem Zusammenhang verwehrt sich Firlei gegen eine Verharmlosung des Erreichbarkeitsthemas und verweist auf die gesellschaftliche, ökonomische und soziale Bedeutung der strikten Trennung von Arbeitszeit und Freizeit (S 32 ff). Diesbezüglich verweist er auf zahlreiche wissenschaftliche Studien, die die (negativen) gesundheitsbezogenen Folgen dieser Entwicklung belegen (FN 18)

In seinen rechtlichen Ausführungen in Bezug auf das erste Phänomen (Vereinbarung von [Dauer-] Erreichbarkeit) beschäftigt sich Firlei zunächst mit der von Risak (Arbeiten in der Grauzone zwischen Arbeitszeit und Freizeit, ZAS 2013/50, 296) vertretenen Ansicht, dass es so etwas wie eine „Rufbereitschaft light“ gäbe, die nicht den Regeln (insb den zeitlichen Beschränkungen) des AZG und ARG über die Rufbereitschaft unterliegen soll. Firlei widerlegt überzeugend die Argumentation Risaks und konstatiert richtig, dass sich eine Smartphone-(Dauer-)Erreichbarkeit in wesentlichen Punkten nicht von der klassischen Rufbereitschaft unterscheide, muss der AN doch mit einer jederzeitigen Störung seiner privaten Sphäre rechnen. Das Störpotential ist praktisch in gleicher Weise gegeben wie bei der klassischen Form der Rufbereitschaft. Sowohl im Rahmen der Wortinterpretation als auch hinsichtlich teleologischer Überlegungen verbleibt kein Raum für die von Risak ins Treffen geführte teleologische Reduktion (S 38 ff). Firlei offenbart auch den wahren Grund des Auslegungsergebnisses von Risak: Sie basiert auf der oben beschriebenen Bagatellisierung von weniger intensiven Beeinträchtigungen der Freizeit der AN durch die AG (S 42).

Eine Pflicht des AG, die (ungestörte) Freizeit der AN zu gewährleisten, kann nach Firlei aus mehreren Rechtsgrundlagen abgeleitet werden. Wenig überraschend stützt Firlei sich zunächst auf die Fürsorgepflicht des AG. Eine ständige und umfassende Erreichbarkeit sei schon aufgrund der allgemeinen Fürsorgepflicht des AG unzulässig (S 48). Darüber hinaus transformiert die Fürsorgepflicht die (grundsätzliche öffentlichrechtlichen Bestimmungen des AZG/ARG und ASchG) in die arbeitsvertraglichen Beziehungen. Für bestimmte Zeiten, in denen AN durch zwingende Bestimmungen von der Arbeitsleistungspflicht gänzlich entbunden sind (Zeiten persönlicher Dienstverhinderungen, Freistellungen nach dem MSchG und dem VKG, Erholungsurlaub, Pflegefreistellungen, Ruhepausen und Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit), gilt nach Firlei eine absolute Nichterreichbarkeit, weshalb schon der Versuch der Kontaktaufnahme unzulässig sei (S 43 ff). Er kommt konsequenterweise zu dem Schluss: Sofern keine absoluten Erreichbarkeitsverbote bestehen, können Erreichbarkeiten ausschließlich auf Basis der Rufbereitschaftsregelungen des § 20a AZG sowie des § 6a ARG vereinbart werden.

Unter Verweis auf Resch (Diffusion der Leistungspflicht in zeitlicher Hinsicht, in Brodil [Hrsg], Wiener Oktobergespräche 2015. Entgrenzte Arbeit [2016] 1) bekräftigt Firlei zudem zutreffend, dass AG durch das AZG sowie über die Fürsorgepflicht verpflichtet sind, AN auch vor sich selbst zu schützen.

Weitere Grundlage einer AG-Pflicht, die Freizeit seiner AN zu schützen, sei nach Firlei das ASchG. Einschlägig sind in diesem Zusammenhang insb die Regelungen in § 4 (Festlegung von Maßnahmen, Arbeitsplatzevaluierung), § 5 (Sicherheits- und Gesundheitsdokumente) und § 7 (Grundsätze der Gefahrenverhütung) ASchG. Diesen Evaluierungs- und Maßnahmenpflichten unterliegen auch arbeitsbedingte psychische und physische Belastungen, die zu Fehlbeanspruchungen führen (§ 2 Z 7 ASchG). Nach Firlei kann auch die Ausgestaltung der Arbeits- und Ruhezeiten Quelle von Fehlbelastungen und arbeitsbedingten Krankheiten sein. Ob es sich dabei um Pausen, Ruhezeiten, Höchstgrenzen der Arbeit, Wochenendruhe oder Wochenruhe handelt, ist dabei richtigerweise unerheblich. Aus diesem Grund sind Fragen der Erreichbarkeit und deren Folgen ebenso vom Anwendungsbereich des ASchG erfasst wie Rahmenbedingungen, die zu einer arbeitszeitbezogenen Selbstausbeutung führen. Beides kann nachweislich gesundheitsschädliche Auswirkungen haben und muss daher in die Evaluierung und Maßnahmenpflicht einbezogen werden (S 53).

Die Interpretation Firleis kann mE durch aktuelle Aussagen des EuGH zusätzlich bestärkt werden, wonach die bloße Einstufung von Zeiten als Ruhezeit die Anwendbarkeit anderer Schutzbestimmungen unberührt lässt. Das betrifft nach Ansicht des EuGH insb Pflichten der AG gem Art 5 und 6 der Arbeitsschutzrahmenrichtlinie in Bezug auf Sicherheit und Gesundheit ihrer AN (RL 89/391/EWG). AG dürfen demnach etwa keine Bereitschaftszeiten einführen, die so lange oder so häufig sind, dass sie eine Gefahr für die Sicherheit oder Gesundheit der AN darstellen, und zwar unabhängig davon, ob sie als Ruhezeiten iSd Arbeitszeit-RL einzustufen sind (so ausdrücklich EuGHC-344/19, Radiotelevizija Slovenija, ECLI:EU:C:2021:182, Rn 65; EuGHC-580/19, Stadt Offenbach, ECLI:EU:C:2021:183, Rn 60; EuGHC-214/20, Dublin City, ECLI:EU:C:2021:909, Rn 47).

Eine weitere (überraschende) Grundlage spürt Firlei in den Bestimmungen zu Sozialplänen im ArbVG auf. Er vertritt die Ansicht, dass erhebliche Änderungen des Arbeitszeitregimes (zB Einführung von Home-Office, vermehrter Einsatz von Rufbereitschaften, Erhöhung der Aufgabenautonomie der AN) vom Anwendungsbereich des § 109 ArbVG erfasst sind und damit Gegenstand von Maßnahmen in einer BV sein können.

Hinsichtlich der Erfüllung dieser Pflichten (Fürsorgepflicht, Bestimmungen des ASchG bzw einer all 79 fälligen BV) stellt sich in der Praxis freilich die Frage, mit welchen Maßnahmen der AG derartige Pflichten sicherstellen kann. Firlei überrascht auch hier mit einer Analogie zu § 67 des Gentechnikgesetzes. Nach seiner Ansicht hat der Gesetzgeber dort auf eine ganz ähnlich strukturierte Gefahr reagiert und Annahme- und Verwertungsverbote angeordnet, die Firlei auf die in Rede stehende Problematik umlegt. Demnach können geeignete Maßnahmen etwa darin erblickt werden, dass AG keine Arbeitsleistungen annehmen oder verwerten dürfen, die in Zeiten erbracht wurden, die zwingend als Freizeit anzusehen sind. Sie haben die AN anzuweisen, Arbeiten in der Freizeit einzustellen und darauf hinzuweisen, dass Arbeiten in der Freizeit eine Pflichtverletzung darstellt. Leistungen sind zudem nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen und nicht zu vergüten. Soweit geeignete technische Möglichkeiten bestehen, muss die Nutzung der Infrastruktur verhindert werden (zB durch Sperren des Zugangs der betrieblichen Systeme), digitale Arbeitsergebnisse müssen gelöscht werden (siehe S 65 ff). Diese Rechtsfolgen mögen hart klingen, sind in Anbetracht der potenziellen gesundheitlichen Beeinträchtigung der AN aber wohl angemessen.

In diesem Zusammenhang hält Firlei zutreffend fest, dass bei diesen Problemstellungen der arbeitszeitrechtlichen Aufzeichnungspflichten eine entscheidende Rolle zukommt. Auf nationaler Ebene ist aus diesem Grund vor allem die Zulässigkeit der Saldenaufzeichnung gem § 26 Abs 3 AZG problematisch. Mit der hM hält Firlei diese Bestimmung unter Verweis auf die Judikatur des EuGH (C-55/18, CCOO, ECLI:EU:C:2019:402) für unionsrechtswidrig.

Firlei nimmt freilich auch AN in die Pflicht. Diese müssen an der Einhaltung des Arbeitszeitrechts mitwirken. Dies muss auch nicht ausdrücklich vereinbart werden. AN sind nach der Judikatur des VwGH zur Arbeitsleistung nicht geeignet, wenn sie AG-Pflichten vereiteln (S 52).

De lege ferenda fordert Firlei die Einführung eines gesetzlichen Rechts auf Nichterreichbarkeit und verweist dabei auf bereits bestehende Vorbereitungsakte des Europäischen Parlaments sowie der Europäischen Kommission (The right to disconnect, 2019/2181 [INL]) sowie eine Klarstellung in § 20a AZG, dass jegliche Form der Erreichbarkeit als Rufbereitschaft anzusehen ist.

Im dritten Beitrag beschäftigt sich Verena Vinzenz mit der Abgrenzung von Arbeitsbereitschaft und Rufbereitschaft im Lichte der aktuellen Judikatur des EuGH. Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen sowie den wesentlichen Kriterien des unionsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs werden im weiteren Verlauf fünf EuGH-Entscheidungen näher vorgestellt. Dabei werden nicht nur die Vorlagefragen samt der Entscheidung des EuGH, sondern auch die Rezeption in der Lehre dargestellt.

Inhaltlich arbeitet der Beitrag die Weiterentwicklung das Arbeitszeitbegriffs im Zusammenhang mit Bereitschaftszeiten durch den EuGH samt der vom EuGH diesbezüglich verwendeten Kriterien heraus. Durch die Aufarbeitung entsprechend der zeitlichen Reihenfolge wird die sukzessive Erweiterung des Kriterienkatalogs deutlich. Vinzenz hebt in diesem Kontext drei im Rahmen der Einzelfallprüfung zu berücksichtigende Kriterien besonders hervor: Der Ursprung von (eventuellen) Einschränkungen, die Verpflichtung zur Anwesenheit an einem vom AG bestimmten Ort sowie die Reaktionszeit und die Häufigkeit der Einsätze (S 100 f ).

Schade ist, dass sich Vinzenz mit der deskriptiven Wiedergabe der Judikatur und Rezeption der in der Literatur vorgetragenen Argumente begnügt, ohne jedoch (wesentliche) eigene Gedanken in den wissenschaftlichen Ring zu werfen. Ebenso wenig werden mögliche Auswirkungen der vorgestellten EuGH-Judikatur auf die nationale Rechtslage thematisiert.

Resümierend kann deshalb festgehalten werden, dass die Beiträge des vorliegenden Werks zuweilen etwas unausgewogen wirken. Während der Beitrag von Firlei besonders lesenswert ist, fallen die beiden anderen Beiträge qualitativ doch etwas ab. Beeindruckt hat mich (erneut) Firleis Fähigkeit, zukünftige Entwicklungen und damit verbundene Rechtsprobleme frühzeitig zu antizipieren. Sofern man Kritikpunkte suchen möchte, können allenfalls das für den Leser schwer zu folgende Hin- und Herspringen zwischen den dargestellten Phänomenen oder die doch recht häufigen Redundanzen erwähnt werden. In seinem Beitrag zeigt Firlei mit dem Schutz vor Selbstausbeutung aber vor allem auch eine Schwachstelle, ja fast einen Systemfehler des Arbeits(zeit)rechts auf, der bislang kaum ins Blickfeld arbeitsrechtlicher Diskurse, geschweige denn gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Regelungen, gelangte. Es können eben auch AN sein, die gegen die zwingenden Schutzbestimmungen verstoßen. Wie Firlei selbst festhält, erfordert das Erreichbarkeitsproblem zudem gewisse Differenzierungen (etwa für besondere Notfälle, wo schon die Treuepflicht eine Erreichbarkeit [zumindest nach der Rsp und überwiegenden Lehre] gebietet [S 63]), denen im vorliegenden Beitrag nicht ausreichend nachgegangen wurde. Insofern stellen die Ausführungen Firleis keinesfalls den Endpunkt, sondern wohl vielmehr den Startpunkt einer auf dieses Werk folgenden rechtswissenschaftlichen Diskussion dar. 80