Der Kl war Arbeiter bei der Bekl, einem österreichischen Arbeitskräfteüberlasser. Eingesetzt wurde er bei der ebenso in Österreich ansässigen R*-GmbH (Beschäftiger). Während der Woche bezog er Unterkunft in der Nähe des Beschäftigers, die Wochenenden verbrachte er zuhause in Tschechien.

Am 12.3.2021, als der Kl in seiner Heimat aufhältig war, wurde er von seinem Vorgesetzten beim Beschäftigerbetrieb angerufen und gefragt, ob er mit einer Arbeitskollegin persönlichen Kontakt hatte. Dies bejahte der Kl. Der Vorgesetzte teilte ihm mit, dass diese Arbeitskollegin positiv auf COVID-19 getestet worden war, der Kl begab sich daraufhin in Selbstisolation.

Der Beschäftiger informierte die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft über die Kontaktpersonen – einschließlich des Kl – der positiv getesteten AN. Die Bezirkshauptmannschaft teilte dem Kl am 17.3.2021 mit, dass sie die in Tschechien zuständige Behörde informiert habe und er aufgrund seiner Eigenschaft als „Hoch-Risiko-Person“ nach österreichischem Recht bis zum 26.3.2021 in Quarantäne bleiben müsse. Die Gesundheitsbehörde von Südböhmen stellt ihm daraufhin einen entsprechenden Bescheid zu, in dem Quarantäne bis zum 26.3.2021 verhängt wurde. Die Bekl erlangte von der Quarantäne und von dem Bescheid Kenntnis.

Der Kl verlangte Entgeltfortzahlung iHv € 1.017,- für den Zeitraum der Quarantäne von 13.3. bis 26.3.2021. Die Bekl verlangte die Klagsabweisung.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das EpiG gelte für AN, über die von einer ausländischen Verwaltungsbehörde eine Quarantäne verhängt wurde, nicht, sodass kein Verdienstentgangsentgeltungsanspruch gem § 32 EpiG bestehe. Ein etwaiger Entgeltfortzahlungsanspruch sei nach den allgemeinen arbeits- und zivilrechtlichen Maßstäben zu beurteilen. Der Kl könne seinen Anspruch aus § 1154b Abs 5 ABGB ableiten: Dass der Kl Kontaktperson einer mit COVID-19 infizierten Person war, sei ein wichtiger Grund iSd genannten Bestimmung. Auch sei das zeitliche Ausmaß der Quarantäne iHv 14 Tagen noch ein relativ kurzer Zeitraum iSd § 1154b Abs 5 ABGB. Eine kürzer andauernde Quarantäne wäre aufgrund der damaligen Vorschriften nicht möglich gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz vollumfänglich, ließ die ordentliche Revision an den OGH aber wegen mangelnder Rsp zu.

Das Verfahren über die von der Bekl erhobene Revision wurde mit Beschluss vom 30.8.2022 bis zur E des EuGH zu C-411/22 über den Vorlageantrag des VwGH in anderer, aber paralleler Rechtssache unterbrochen. Das Urteil des EuGH wurde am 15.6.2023 getroffen, dementsprechend war das Verfahren fortzusetzen. 22

Die Revision befand der OGH zur Klarstellung der Rechtslage zwar zulässig, jedoch nicht für berechtigt.

„[…] [15] Der Kläger ist ein sogenannter Grenzgänger im Sinne der Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit […]. Anders als bei Arbeitnehmern, die von einer österreichischen Gesundheitsbehörde unter Quarantäne gestellt werden und für die § 32 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang vorsieht, besteht nach der Systematik des EpiG ein solcher Anspruch im Falle, dass die Quarantäne von einer ausländischen Gesundheitsbehörde verfügt wurde, nicht. Aufgrund der sich damit stellenden Frage einer möglicherweise unzulässigen Diskriminierung von Grenzgängern hat der VwGH mit Beschluss vom 24. Mai 2022 zu Ra 2021/03/0098-0100, 0102, 0103 den EuGH um Vorabentscheidung zu den aus dem Beschluss des Senats 8 ObA 64/22b ersichtlichen Fragen ersucht. […]

[16] Der VwGH führte in Anschluss an das Urteil des EuGH in seinem Anlassverfahren mit Erkenntnis vom 20.6.2023, Ra 2021/03/0098, wie folgt aus:

„Vor dem Hintergrund des in dieser Sache ergangenen Urteils des EuGH verbietet sich eine Auslegung des § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG, nach der zwingenden Voraussetzung einer Vergütung für Verdienstentgang nach dieser Bestimmung jedenfalls eine ‚gemäß §§ 7 oder 17‘ EpiG verfügte Absonderung durch eine österreichische Behörde ist. Vielmehr sind für Zwecke der Vergütung des Verdienstentganges auch Absonderungsmaßnahmen zu berücksichtigen, die von Behörden eines anderen Mitgliedstaates verhängt wurden und angesichts ihrer Zielsetzung, ihrer Art und ihren Auswirkungen den nach den §§ 7 und 17 EpiG verfügten Absonderungsmaßnahmen vergleichbar sind.“

[17] Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung des VwGH an und legt sie seiner Entscheidung zugrunde. [...]

[18] Nach § 1154b Abs 1 ABGB behält der Dienstnehmer seinen Anspruch auf das Entgelt, wenn er nach Antritt des Dienstes durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert ist, ohne dies vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet zu haben, bis zu der in der Vorschrift näher angeführten Dauer. Der Kläger war nicht durch Krankheit oder Unglücksfall dienstverhindert.

[19] Nach § 1154b Abs 5 ABGB behält der Dienstnehmer ferner den Anspruch auf das Entgelt, wenn er durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden während einer verhältnismäßig kurzen Zeit an der Dienstleistung verhindert wird. Die Beklagte hält diese Bestimmung für hier einschlägig und begründet ihr Begehren, sie nicht auch für den Zeitraum 17.3.2021 bis 26.3.2021 als entgeltfortzahlungspflichtig anzusehen, damit, dass dies die Beschränkung in § 1154b Abs 5 ABGB auf eine „verhältnismäßig kurze[n] Zeit“ verletzte.

[20] Es ist zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund der wegen der Covid-19-Pandemie über ihn als Kontaktperson behördlich verhängten Quarantäne im genannten Zeitraum dienstverhindert war. Für eine solche Dienstverhinderung hat der Gesetzgeber in Gestalt des § 32 EpiG einen besonderen – spezielleren – Entgeltfortzahlungstatbestand geschaffen:

[21] In der Literatur ist strittig, ob § 32 EpiG gegenüber § 1154b ABGB bzw die dazu parallelen sonstigen zivilrechtlichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen lex specialis oder gegenüber diesen subsidiär ist. […]

[24] Der Senat zieht zu det [sic] umfangreichen in der Literatur vorgetragenen, […] für und gegen Subsidiarität bzw Spezialität des § 32 EpiG vorgetragenen Argumente ergänzend in Erwägung, dass dem § 32 Abs 5 EpiG durch die Novelle BGBl I 2022/89BGBl I 2022/89als weiterer Satz angefügt wurde: „Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs 3a.“ Diese Änderung erfolgte erst im parlamentarischen Verfahren (siehe 10980 BlgBR). Nach dem Bericht des Gesundheitsausschusses wird durch diese Änderung „lediglichklargestellt, dass fortgezahltes Entgelt beziehungsweise Bezügenichtder Anrechnung nach § 32 Abs 5 EpiG unterliegen“ (10994 BlgBR; Hervorhebung vom Senat).

[25] Gemäß § 50 Abs 31 EpiG (idF BGBl 2022/89BGBl 2022/89) trat diese Änderung mit 1.7.2022 in Kraft.

[26] Ist dem Gesetz die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, dass es auch auf laufende Verfahren anzuwenden ist, so ist der gesetzgeberischen Absicht Rechnung zu tragen (vgl G. Kodek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 5 Rz 44 mwN).

[27] Weil lediglich eine „Klarstellung“ intendiert ist, geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich das Gesetz inhaltlich nicht geändert hat. Dieser Intention entsprechend kann die (bloß formal) neue Gesetzeslage berücksichtigt werden. Der vorliegende Fall ist damit unter Bedachtnahme auf die Novelle BGBl I 2022/89BGBl I 2022/89 zu beurteilen.

[28] Wie aus dem zitierten Bericht des Gesundheitsausschusses ersichtlich, ist es Absicht des Gesetzgebers, dass fortgezahltes Entgelt beziehungsweise Bezüge nicht der Anrechnung nach § 32 Abs 5 EpiG unterliegen. Damit wendet sich der Gesetzgeber selbst gegen die Lesart, dass der Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG jedenfalls bloß subsidiär sei. Einer solchen Auslegung stünde nach Beurteilung des Senats auch das Effizienzgebot entgegen. Hat – wie hier beim Kläger geschehen – bereits der Umstand, dass man Kontaktperson einer mit Covid-19 infizierten Person war, die Verhängung einer Absonderung (Quarantäne) zur Folge, so muss gewährleistet sein, dass die Betroffenen hierdurch keinen Nachteil erleiden, ansonsten zu befürchten wäre, dass – um einen wirtschaftlichen Nachteil hintanzuhalten – Sachverhalte, die zu einer Absonderung gerade arbeitsfähiger Arbeitnehmer führen 23würden, verschwiegen werden. Dem entspricht, dass es die öffentliche Hand ist, die bei Vorliegen einer Arbeitsverhinderung wegen Absonderung zum Ersatz des Verdienstentgangs berufen ist.

[29] Der Kläger war wie bereits ausgeführt – ungeachtet der Verhängung der Quarantäne über ihn durch die zuständige tschechische Gesundheitsbehörde – iSv § 32 Abs 1 Z 1 EpiG „abgesondert“.

[30] Die Vergütung nach § 32 EpiG steht für die gesamte Dauer der Absonderung zu […]. Eine Beschränkung auf eine „verhältnismäßig kurze Zeit“ wie in § 1154b Abs 5 ABGB (oder § 8 Abs 3 AngG) ist hier dem Gesetz fremd. [...]”

Bevor sich die Frage nach dem Verhältnis der Verdienstentgangsbestimmungen des EpiG zu anderen Entgeltfortzahlungsansprüchen des AN stellt, muss erst eine Anwendbarkeit des § 32 EpiG vorliegen. Nicht nur im vorliegenden Verfahren gingen die Unterinstanzen davon aus, dass die Anwendbarkeit dieser Regelung über den Verdienstentgang bloß dann zu bejahen sei, wenn eine inländische Behörde den betreffenden Absonderungsbescheid erließ. Auch in einem ähnlich gelagerten Verfahren, dass aufgrund von Anträgen auf Vergütung des Verdienstentgangs gem §§ 32 iVm 43 EpiG vor den Verwaltungsbehörden bzw dem VwGH geführt wurde, beriefen sich die Unterinstanzen auf die Nichtanwendbarkeit der einschlägigen Bestimmung. Der VwGH legte schließlich dem EuGH zwei Fragestellungen in einem Vorabentscheidungsersuchen vor. Nach der dazu im Juni 2023 ergangenen E des EuGH (C-411/22) ist die Vergütung des Verdienstentgangs nach dem EpiG keine Leistung bei Krankheit iSd VO (EG) 883/2004, sondern eine soziale Vergünstigung gem VO (EU) 492/2011. Daher dürfe bei ihrer Leistung nicht auf die Staatsangehörigkeit der betroffenen Person abgestellt werden. Diese Verordnung und Art 45 AEUV stehen nationalen Bestimmungen entgegen, nach denen die Gewährung einer Vergütung für den Verdienstentgang, der den AN aufgrund einer wegen eines positiven Covid-19-Testergebnisses verfügten Absonderung entsteht, von der Anordnung der Absonderungsmaßnahme durch eine Behörde dieses Mitgliedstaats abhängig gemacht wird. § 32 EpiG kann also nicht dahin ausgelegt werden, dass AG die Vergütung für den Verdienstentgang nur für jene AN zustünde, die ihren Wohnsitz in Österreich haben. Dementsprechend sind auch Absonderungsmaßnahmen für Grenzgänger, die durch ausländische Behörden erlassen wurden, für die Anwendbarkeit der Vergütungsregeln des EpiG einschlägig, solange diese nach ihrer Zielsetzung, Art und Auswirkungen jenen des EpiG gleichkommen.

Daher war das EpiG auch in vorliegendem Fall anwendbar. Sohin war vom OGH noch die Frage zu klären, ob die Vergütung für den Verdienstentgang des Kl nach den Regeln des EpiG oder nach den allgemeinen arbeits- und zivilrechtlichen Bestimmungen zur Entgeltfortzahlung gebührte. Die Frage nach dem Verhältnis dieser Regelungen wurde bereits zu Beginn der Pandemie aufgeworfen und seither vielfach diskutiert. Es bildeten sich zwei „Lager”, die sich entweder für die Subsidiarität des § 32 EpiG gegenüber der Entgeltfortzahlung oder für die Einordnung des § 32 EpiG als lex specialis aussprachen.

Für die Subsidiarität wurde im Wesentlichen ins Treffen geführt, dass auf den gebührenden Vergütungsanspruch gem § 32 Abs 5 S 1 EpiG alle Beträge anzurechnen sind, „die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen”. Sonstige Vorschriften seien idZ alle arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsansprüche. Dementsprechend komme der epidemierechtliche Vergütungsanspruch erst dann zu tragen, wenn der AN nicht schon aufgrund anderer Regelungen seinen Verdienstentgang vergütet bekomme (vgl ua Felten/Pfeil, Arbeitsrechtliche Auswirkungen der COVID-19-Gesetze – ausgewählte Probleme, DRdA 2020, 295 [302]; Mitschka, Kranke Arbeitnehmer in Quarantäne – wer trägt die Kosten?, CuRe 2020/82; Dullinger, COVID-19-bedingte Dienstverhinderung in der Arbeitnehmersphäre, ZAS 2021, 12 [16 f]; Drs, Urlaubsrechtliche Fragen anlässlich der COVID-19-Pandemie, ASoK 2020, 282 [286 f]).

Hingegen wurde für das Vorliegen einer spezielleren Regel vertreten, dass der Zweck der Bestimmung bloß darin liege, Doppelliquidationen zu vermeiden. Welche Fälle genau unter die Anrechnung fallen, sei außerdem unklar. Es würde das Telos des Gesetzes unterlaufen, entfiele der Anspruch bloß deshalb, weil die arbeitsrechtliche Entgeltfortzahlung den Schaden verlagern würde. Es solle gerade der Bund die Kosten tragen, da dieser Verfügungen nach dem EpiG treffen könne. Der Vergütungsanspruch nach EpiG und die Entgeltfortzahlungsbestimmungen haben zudem unterschiedliche Anspruchsvoraussetzungen. Die Spezialität des § 32 Abs 5 EpiG rühre auch daher, dass diese Bestimmung verschuldensunabhängig sei (siehe ua: Resch, Verhältnis Vergütung nach Epidemiegesetz zur arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung, ecolex 2021/203, 285 [287], Gerhartl, Krankheit, Quarantäne, Selbstisolierung, ASoK 2020, 362 [365f]; Kietaibl/Wolf in Resch [Hrsg], Corona-HB^1.04 [2021] Kap 3 Rz 2/1 [FN 6], Gruber-Risak, Die Seuche, das Risiko und der Arbeitsvertrag, ÖJZ 2021/22, 165).

Letztere Argumente fand der OGH überzeugender. Unterstützend für diese Einschätzung führte er noch aus, dass auch das Effizienzgebot für das Vorliegen einer Spezialität sprechen würde. Wäre – wie in vorliegendem Fall – bei Personen, über die bloß wegen eines Kontakts zu einer positiv getesteten Person 24 eine Quarantänepflicht verhängt wurde, nicht gewährleistet, dass diesen kein wirtschaftlicher Schaden erwächst, so wäre zu befürchten, dass diese künftig derartige Sachverhalte verschweigen würden.

Zudem zog er noch folgende Umstände für seine rechtliche Beurteilung heran: Durch eine Novellierung des EpiG in BGBl I 2022/89BGBl I 2022/89 wurde in § 32 Abs 5 leg cit folgender Satz ergänzt: „Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs 3a.” Entsprechend dem Bericht des Gesundheitsausschusses (AB 10994/BlgBR 7) soll hier lediglich klargestellt werden, dass „fortgezahltes Entgelt (...) nicht der Anrechnung (...) unterliegen“. Obwohl diese Novellierung erst nach Beginn des vorliegenden Verfahrens erfolgte, stützt sich der OGH auf diese Rechtslage, da durch den Begriff der „Klarstellung” davon auszugehen ist, dass sich die Gesetzeslage inhaltlich nicht verändert habe. Somit habe der Gesetzgeber selbst die Argumente für die Subsidiarität entkräftet.

Zuletzt sei noch festgehalten, dass der OGH trotz Vergütung nach dem EpiG – das eigentlich die Rechtsdurchsetzung im Verwaltungsverfahren vorsieht – im konkreten Fall das Vorliegen einer bürgerlichen Rechtssache iSd § 1 JN annahm. Bei der Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 EpiG handelt es sich zwar um eine „Schuld des Bundes“, diese hat aber aufgrund von § 32 Abs 3 Satz 2 EpiG der AG kraft Gesetzes zu erfüllen, der mit Erfüllung dieser Pflicht einen Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund erwirbt (§ 32 Abs 3 Satz 3 EpiG). Kommt der AG dieser Pflicht jedoch, wie im vorliegenden Fall, nicht nach, so ist der AN zur Zahlungsklage berechtigt.