Die Kl hat ihren ständigen Wohnsitz in Österreich und ist bei ihrem Ehemann in der österreichischen KV mitversichert. Sie bezieht keine österreichische Pension, hingegen eine Regelaltersrente von der Deutschen Rentenversicherung, ist aber nicht in Deutschland krankenversichert.

Mit Bescheid vom 28.12.2021 lehnte die bekl Pensionsversicherungsanstalt den Antrag der Kl auf Gewährung von Pflegegeld ab. Die Kl bringt in ihrer dagegen erhobenen Klage vor, sie sei in Deutschland aufgrund ihres Versicherungsverlaufes nicht krankenversicherungspflichtig und könne sich aufgrund der Mitversicherung in Österreich auch nicht freiwillig krankenversichern.

Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Auch die Revision wurde nicht zugelassen. Rechtlich wies das Berufungsgericht auf die negative Anspruchsvoraussetzung in § 3a Abs 1 BPGG hin, nach der ein Pflegegeld ohne Grundleistung nur zusteht, wenn kein anderer Mitgliedstaat für Pflegeleistungen zu 46 ständig ist. Es erörterte, dass Deutschland aufgrund der Altersrente der zuständige Mitgliedstaat sei und es dabei keine Rolle spiele, ob die Kl in Deutschland tatsächlich versichert sei.

Der OGH entschied, dass die von der Kl erhobene Revision mit der Argumentation, es fehle Rsp zu Fällen, in denen der Rentner im rentenzahlenden Mitgliedstaat nicht krankenversicherungspflichtig sei, zwar zulässig ist, gab ihr aber nicht Folge.

„[10] 1. […] Negative Anspruchsvoraussetzung des § 3a Abs 1 BPGG ist, dass nicht ein anderer Mitgliedstaat nach der VO (EG) 883/2004 für Pflegeleistungen zuständig ist, was nach den Kollisionsregeln nach Art 11 ff VO (EG) 883/2004 zu beurteilen ist […]. Neben den Art 11 ff VO (EG) 883/2004 enthalten die Art 23 ff VO (EG) 883/2004 Sondernormen für die Krankenversicherung der Pensionisten […].

[11] 2.1. Eine Leistung bei Krankheit, wie das Pflegegeld nach dem BPGG, zählt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den in Art 19 Abs 1 lit a der VO (EWG) 1408/71 genannten Geldleistungen […]. Es ist daher auch als Geldleistung iSd Art 21 ff, konkret des Art 29 VO (EG) 883/2004, anzusehen.

[12] 2.2. Gemäß Art 29 Abs 1 VO (EG) 883/2004 liegt die Leistungszuständigkeit für Geldleistungen bei Krankheit für Rentner einheitlich beim kollisionsrechtlich primär zuständigen Träger, das heißt bei dem Träger, der die Kosten der im Wohnstaat gewährten Sachleistungen gemäß den Art 23 bis 25 VO (EG) 883/2004 zu tragen hat […].

[13] 2.3. In der Regel ist nach Art 29 Abs 1 iVm Art 24 Abs 1, Abs 2 lit a VO (EG) 883/2004 für die Gewährung von Pflegegeld an Pensionisten […] mit einer Pension […] eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union der pensionsauszahlende Staat und nicht der Wohnmitgliedstaat zuständig […].

[…]

[15] 2.5. Die Zuständigkeit des rentenzahlenden Mitgliedstaats zur Erbringung von Geldleistungen besteht auch dann, wenn sich […] ein abgeleiteter Anspruch auf Leistungen für Familienangehörige aus der Krankenversicherung eines anderen Mitgliedstaats ergibt, weil ein aufgrund des Rentenbezugs (bzw einer darauf basierenden Versicherung) bestehender Sachleistungsanspruch nach der Rangfolge des Art 32 Abs 1 VO (EG) 883/2004 gegenüber dem abgeleiteten Anspruch als Familienangehöriger vorrangig ist (vgl 10 ObS 3/22x Rz 21). Der abgeleitete Anspruch hat daher für die kollisionsrechtliche Prüfung nach Art 32 Abs 1 VO (EG) 883/2004 unberücksichtigt zu bleiben (10 ObS 3/22x Rz 21 […]).

[…]

[18] Da der eigenständige Anspruch gegen den Träger des rentenzahlenden Mitgliedstaats nach Art 32 Abs 1 VO (EG) 883/2004 […] dem abgeleiteten Anspruch als Angehöriger gegen den Träger des Aufenthaltsmitgliedstaats vorgeht, ergibt sich nach Art 29 iVm Art 24 Abs 1, Abs 2 lit a VO (EG) 883/2004 bei Einfachrentnern […] die primäre Zuständigkeit des rentenzahlenden Mitgliedstaats zur Erbringung der Geldleistungen aus der Krankenversicherung an den Rentner […].

[19] 2.7. Auf das tatsächliche Bestehen einer Krankenversicherung im rentenzahlenden Mitgliedstaat kommt es für die kollisionsrechtliche Beurteilung insofern nicht an, als die Verwaltungspraxis eines Mitgliedstaats (vgl 10 ObS 56/21i), der Verzicht auf eine Leistung (ebenfalls 10 ObS 56/21i) oder die Inanspruchnahme einer Befreiung von der Krankenversicherungspflicht (vgl OGH10 ObS 83/16b […]) aufgrund einer dies ermöglichenden Ausgestaltung des nationalen Krankenversicherungsrechts nichts an der kollisionsrechtlichen Beurteilung zu ändern vermag (vgl 10 ObS 83/16b[…]).

[20] 2.8. In den vom Obersten Gerichtshof bisher entschiedenen Fällen hatten die Kläger die Möglichkeit der Einbeziehung in das Krankenversicherungssystem des rentenzahlenden Mitgliedstaats und das Bestehen eines Sachleistungsanspruchs unter Zugrundelegung einer Wohnsitzfiktion in diesem Mitgliedstaat […] nicht konkret bestritten […].

[21] 2.9. Die Kritik Schöffmanns (DRdA 2023, 53 [55]), der die konkrete Prüfung verlangt, ob bei Zugrundelegung der Wohnsitzfiktion Sachleistungen im rentenzahlenden Mitgliedstaat zustünden, trifft allerdings für Fälle zu, in denen konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Rentenbezieher auch unter Zugrundelegung der Fiktion eines Wohnsitzes im rentenzahlenden Mitgliedstaat dort keinen oder keinen nach Art 32 VO (EG) 883/2004 vorrangigen Sachleistungsanspruch hätte.

[22] 3.1. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin konkretes Vorbringen dazu erstattet, dass ihr selbst bei Bestehen eines Wohnsitzes in Deutschland dort kein Sachleistungsanspruch aus der Krankenversicherung zustünde.

[…]

3.2. Ein eigenständiger Anspruch auf Sachleistungen aus einer Versicherung basiert nach deutschem Recht auf den Pflichtversicherungsverhältnissen gemäß (soweit hier relevant) § 5 SGB V sowie der freiwilligen Versicherung gemäß § 9 SGB V sowie im Basistarif gemäß § 193 Abs 5 VVG […].

[…]

[25] 3.4. Sollte es zutreffen, dass die Klägerin aufgrund ihres Versicherungsverlaufs selbst unter der Annahme eines Wohnsitzes in Deutschland […] dort keinen Anspruch auf Sachleistungen hätte, weil sie weder der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 SGB V unterliegt noch die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 9 SGB V hat, bestünde aus der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung nach dem SGB V kein eigenständiger Sachleistungsanspruch der Klägerin, der gemäß Art 32 VO (EG) 883/2004 mit ihrem abgeleiteten Anspruch (als solcher ist die Anspruchsberechtigung ihres Ehemanns für sie nach § 123 ASVG zu beurteilen) konkurrieren und ihrem ab 47 geleiteten Anspruch nach Art 32 VO (EG) 883/2004 vorgehen würde.

[…]

[27] 3.5. Darauf kommt es allerdings im vorliegenden Fall nicht an, weil sich ein eigenständiger Sachleistungsanspruch der Klägerin unter der Annahme, dass sie in Deutschland wohnte, auch aus dem gesetzlich gebotenen Abschluss einer privaten Krankenversicherung gemäß § 193 (deutsches) VVG ergeben könnte […].

[28] 3.6. Nach § 193 Abs 3 VVG ist jede Person mit Wohnsitz in Deutschland, die nicht in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert oder versicherungspflichtig ist […], verpflichtet, eine Krankheitskostenversicherung mit einem im Einzelnen umschriebenen Leistungsumfang abzuschließen. […] Eine solche Versicherung muss mindestens eine Kostenerstattung für ambulante und stationäre Heilbehandlung umfassen.

[29] 3.7. Nach Art 1 lit va sublit i VO (EG) 883/2004 liegen […] Sachleistungen bei Krankheit auch vor, wenn sie „den Zweck verfolgen, die ärztliche Behandlung und die diese Behandlung ergänzenden Produkte und Dienstleistungen zu erbringen bzw zur Verfügung zu stellen oder direkt zu bezahlen oder diesbezüglich die Kosten zu erstatten“. Sachleistungen (und nicht Geldleistungen) liegen demnach auch dann vor, wenn die Krankenversicherung dafür Geld im Weg der Kostenerstattung oder Kostenübernahme zahlt […].

[30] Auch ein Anspruch aus einer gemäß § 193 dVVG abgeschlossenen Versicherung […] verschafft der versicherten Person daher einen Sachleistungsanspruch iSd VO (EG) 883/2004. Dabei handelt es sich um einen eigenständigen Sachleistungsanspruch iSd Art 32 Abs 1 VO (EG) 883/2004. Ein solcher Anspruch ginge einem abgeleiteten Anspruch auf Leistungen für Angehörige […] gemäß der Vorrangregel des Art 32 VO (EG) 883/2004 vor. […]

[31] 4.1. Ergebnis: Allgemein gilt, dass zur Beurteilung des Pflegegeldanspruchs einer Person nach § 3a BPGG, die eine Rente aus einem anderen Mitgliedstaat bezieht und zu deren Gunsten in der österreichischen gesetzlichen Krankenversicherung eine Anspruchsberechtigung für Angehörige besteht, die konkrete Prüfung, ob bei Zugrundelegung der Wohnsitzfiktion Sachleistungen im rentenzahlenden Mitgliedstaat zustünden […], erforderlich ist, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein (iSd Art 32 VO [EG] 883/2004 eigenständiger) Sachleistungsanspruch im rentenzahlenden Mitgliedstaat auch unter der Annahme, der Rentner würde in diesem Mitgliedstaat wohnen, nicht bestünde.

[32] 4.2. Im vorliegenden Fall ergibt die konkrete Prüfung – wie ausgeführt –, dass der Klägerin, die eine Rente aus der deutschen Rentenversicherung bezieht, unter der Annahme eines Wohnsitzes in Deutschland dort jedenfalls ein auf einer Versicherung basierender eigenständiger Sachleistungsanspruch in der Krankenversicherung zustünde.“

Die vorliegende E beschäftigt sich im Wesentlichen mit der Frage, welcher Staat für Pflegeleistungen zuständig ist, wenn es zu einem Auseinanderfallen von Wohnsitzstaat und Rentenstaat kommt und wenn im Rentenstaat keine KV besteht, jedoch im Wohnsitzstaat eine Mitversicherung in der KV. Relevant ist diese Frage, weil es für den Anspruch auf Pflegegeld in Österreich für Personen ohne Grundleistung nach § 3a Abs 1 BPGG erforderlich ist, dass nicht ein anderer Staat für Pflegeleistungen zuständig ist.

Voranzustellen ist, dass das Pflegegeld eine Leistung bei Krankheit, und zwar eine Geldleistung iSd Art 21 bzw Art 29 VO 883/2004 ist (vgl EuGHC-215/99, Jauch, EU:C:2001:139, Rn 35). Allgemein für die SV zuständig ist (in der hier relevanten Konstellation) nach Art 11 Abs 3 lit e der Wohnsitzstaat. Die Bestimmungen der Art 23 ff betreffen nur das Leistungsrecht eines Versicherungszweiges, nämlich jenes bei Krankheit (vgl EuGH C-345/09, van Delft, EU:C:2010:610, Rn 47).

Welcher Mitgliedstaat leistungszuständig für Geldleistungen bei Krankheit und damit auch für das Pflegegeld ist, ergibt sich dem OGH zufolge aus Art 29 VO 883/2004, welcher auf den Mitgliedsstaat, der die Kosten für die Sachleistungen zu erbringen hat, und somit auf Art 23 ff VO 883/2004 verweist. Nach Art 24 VO 883/2004 ist in der Regel der pensionsauszahlende Staat für das Pflegegeld leistungszuständig, wenn die Person eine Pension eines anderen Mitgliedstaates und nicht des Wohnsitzstaats bezieht. Der OGH verweist hier auf seine Rsp, nach der es auf das tatsächliche Bestehen einer KV im Rentenstaat nicht ankommt (vgl OGH 21.6.2022, 10 ObS 56/21i; OGH 20.12.2016, 10 ObS 83/16b), räumt jedoch – wohl in Reaktion auf die in der Literatur geäußerte Kritik (vgl OGH 10 ObS 202/21k DRdA 2023/6 [Schöffmann]) – ein, dass in diesen Entscheidungen nicht bestritten wurde, dass, würde die Person im Rentenstaat wohnen (Wohnsitzfiktion), dort ein Sachleistungsanspruch bestehen würde. Während Schöffmann sich dafür ausspricht, dass allgemein festgestellt werden müsse, ob Sachleistungen zumindest dann zustehen würden, würde die Person im rentenzahlenden Staat wohnen, geht der OGH jedoch davon aus, dass eine konkrete Prüfung, ob unter Zugrundelegung der Wohnsitzfiktion Sachleistungen im Rentenstaat zustünden, nur dann zu erfolgen hat, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass dem nicht so ist.

Der OGH spricht weiter davon, dass dann, wenn im Wohnsitzstaat ein abgeleiteter Anspruch auf Sachleistungen besteht, Art 32 VO 883/2004 eine Rangfolge festlegt: Demnach geht (abgesehen von hier außer Acht gelassenen Ausnahmen) ein eigenständiger Anspruch dem von einem Familienangehörigen abgeleiteten Anspruch vor. Hier geht der OGH von 48seiner früheren Beurteilung (vgl OGH 20.4.2022, 10 ObS 202/21k) ab, dass die Mitversicherung nach § 123 ASVG keinen abgeleiteten Sachleistungsanspruch begründet. Er hält in der vorliegenden E fest, dass es nicht darauf ankommt, ob der Sachleistungsanspruch in eigener Person oder nur im Weg der Beanspruchung durch den versicherten Angehörigen geltend gemacht werden kann (Rz 16), und weiter, dass die Anspruchsberechtigung des Ehemannes für die Kl nach § 123 ASVG als abgeleiteter Anspruch iSd Art 32 VO 883/2004 zu beurteilen ist (Rz 25). Hinsichtlich der Auslegung der Rangfolge nach Art 32 VO 883/2004 fällt auf, dass der OGH von einem Vorrang eines eigenständigen Anspruchs auch dann ausgeht, wenn dieser nur unter Anwendung der Wohnsitzfiktion, also hypothetisch, besteht. Diesbezüglich geht er nicht auf die in der Literatur bereits geäußerte Kritik ein, nach der es für Art 32 VO 883/2004 nicht ausreicht, dass die Person bloß abstrakt dem System der sozialen Sicherheit des rentenzahlenden Mitgliedstaats angeschlossen ist, sondern vielmehr ein konkreter Sachleistungsanspruch bestehen muss (OGH 10 ObS 202/21k DRdA 2023/6 [Schöffmann]). Mit dieser Auslegung befindet sich der OGH auch im Widerspruch zur Einschätzung des VwGH, der bei Anwendung des Art 32 VO 883/2004 bereits geprüft hat, ob auch tatsächlich Leistungen im anderen Mitgliedstaat zustehen (VwGH 23.6.2017, Ra 2017/08/0019).

Weiters geht der OGH nicht darauf ein, dass Art 24 VO 883/2004 nur anzuwenden ist, wenn die betroffene Person „keinen Anspruch auf Sachleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats hat“. Die Kritik Schöffmanns, wonach ein hypothetischer Sachleistungsanspruch im Rentenstaat nur relevant werden könne, wenn es im Wohnsitzstaat keinen Anspruch auf Sachleistungen gibt, sodass bei Vorliegen eines aus der Mitversicherung nach § 123 ASVG abgeleiteten Sachleistungsanspruchs die Zuständigkeit nach Art 1 Abs 3 lit e VO 883/2004 beim Wohnsitzstaat liegen müsse, greift der OGH nicht auf.

Für die Praxis ist die vorliegende E interessant, da sie die bisherige Rsp des OGH, nach der es für die kollisionsrechtliche Beurteilung des zuständigen Staates nicht auf das tatsächliche Bestehen einer KV im rentenzahlenden Mitgliedstaat ankomme, erweitert. Diese Rsp ist demnach zwar weiterhin anzuwenden, sie wird jedoch dahingehend konkretisiert bzw korrigiert, dass es darauf ankommt, ob ein eigenständiger Sachleistungsanspruch iSd Art 24 VO 883/2004 gegenüber dem Rentenstaat bestünde, würde die Person dort wohnen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine Prüfung nur durchgeführt werden muss, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die gegen einen hypothetischen Sachleistungsanspruch im Rentenstaat sprechen. Gibt es einen hypothetischen eigenständigen Sachleistungsanspruch im Rentenstaat, so geht dieser – nach der vorliegenden E des OGH – einem etwaigen abgeleiteten Sachleistungsanspruch im Wohnsitzstaat vor (Art 32 VO 883/2004). Sollte sich jedoch ein Sachverhalt ergeben, in dem dies nicht der Fall ist, kann – aufgrund der Zuständigkeit des Wohnsitzmitgliedstaates nach Art 11 Abs 3 lit e VO 883/2004 – ein abgeleiteter Sachleistungsanspruch im Wohnortstaat sehr wohl einen Anspruch auf Pflegegeld iSd § 3a BPGG begründen.