Entgelttransparenz: Gleichbehandlung, Mitbestimmung und Datenschutz*
Entgelttransparenz: Gleichbehandlung, Mitbestimmung und Datenschutz*
Einleitung
Gleichbehandlung
Persönlicher Anwendungsbereich: Arbeitnehmerbegriff
Sachlicher Anwendungsbereich: Entgelt
Anbahnung des Arbeitsvertrages
Geschlechtsneutrale Stellenausschreibungen
Information über das Einstiegsentgelt
Rechtsfolgen
Transparenzpflicht
Inhalt
Rechtsfolgen
Auskunftsanspruch
Individuelle Entgelthöhe
Durchschnittliche Entgelthöhe
„Einheitliche Quelle“
Gleichheit in der Zeit
Mitbestimmung
Arbeitnehmervertreter:innen
Vereinbarung von Arbeitsplatzkriterien
Berichterstattung über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle
Gegenstände der Berichterstattung
Adressaten
Exkurs: Vergleich mit § 11a GlBG
Gemeinsame Entgeltbewertung
Tatbestandliche Voraussetzungen
Durchführung der gemeinsamen Entgeltbewertung
Datenschutz
Verhältnis zur Datenschutzgrundverordnung
Datenerhebungsverbot: Vorheriges Entgelt
Datenverwertungserlaubnis: Eigenes Entgelt
Verschwiegenheitspflicht: Entgelt Dritter
Umsetzungsspielraum für die Mitgliedstaaten
Offenlegungsbefugnis: Bericht über das Entgeltgefälle
Rechtspolitische Bewertung
Als vor annähernd 70 Jahren mit den Römischen Verträgen die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft gegründet wurde, bekannten sich die Gründungsstaaten zum Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen. Das war – neben der Freizügigkeit der AN – die einzige arbeitsrechtlich bedeutsame Vorschrift im EWG-Vertrag. Vor rund 50 Jahren hauchte der EuGH der Entgeltgleichheit Leben ein. Mit seinem Leiturteil in der Rs Defrenne II* wurde der Grundsatz gleichen Entgelts unmittelbar anwendbar. AN konnten sich vor einzelstaatlichen Gerichten unmittelbar auf die Entgeltgleichheit 255 berufen – sowohl gegenüber staatlichen als auch gegenüber privaten AG.
Tatsächlich werden Frauen und Männer aber nach wie vor ungleich vergütet. Im Jahr 2022 betrug das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle, der sogenannte Gender Pay Gap, in der Europäischen Union unbereinigt rund 13 %.* Die Lage in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten variiert stark. An der Spitze vor Rumänien und Italien steht Luxemburg, wo Frauen durchschnittlich sogar besser als Männer vergütet werden. Am unteren Ende der Skala finden sich Österreich und Deutschland. In beiden Ländern betrug der unbereinigte Gender Pay Gap ungefähr 18 %. Schlechter war die Situation nur in Estland sowie in der Tschechischen Republik.
Hierauf reagiert die EntgTransp-RL, der sich der nachfolgende Beitrag widmet. Vorab ein Wort zur Terminologie: Die RL verwendet durchgehend das generische Maskulinum. Sie spricht von „dem“ AN. Das bildet die soziale Realität nicht zutreffend ab. Die Entgeltdiskriminierung von Männern ist weder ein normatives noch ein reales Problem. In nahezu allen Entscheidungen des EuGH zur Entgeltgleichheit stand eine Diskriminierung von Frauen in Rede.* Der nachfolgende Text orientiert sich daher nicht an dem Sprachgebrauch der RL.
Im Hinblick auf ihren persönlichen Anwendungsbereich verwendet die EntgTransp-RL eine eigentümliche Formulierung. Sie gilt „für alle Arbeitnehmer, die gemäß den in dem jeweiligen Mitgliedstaat geltenden Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/ oder Gepflogenheiten einen Arbeitsvertrag haben (...), wobei die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen ist
“.*
Der erste Teil dieser Definition verweist auf das Recht der Mitgliedstaaten und damit auf den einzelstaatlichen AN-Begriff. Solche Verweisungen hat der EuGH in seiner jüngeren Rsp nicht wortlautgetreu interpretiert.* Exemplarisch ist das Urteil in der Rs Betriebsrat der Ruhrlandklinik zu nennen.* Dort kam der EuGH, obwohl die Leiharbeits-RL ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, zu dem Ergebnis, letzten Endes sei der autonome AN-Begriff der AN-Freizügigkeit zugrunde zu legen.
Zur EntgTransp-RL dürfte der EuGH wohl ebenso entscheiden.* Das gilt umso mehr, als sie die Berücksichtigung seiner Rsp vorschreibt. Aus den Erwägungsgründen geht hervor, welche Entscheidungen des EuGH Berücksichtigung finden sollen.* Sie nennen das Grundsatzurteil in der Rs Lawrie-Blum, das die heute noch gültige Definition des AN-Begriffes der AN-Freizügigkeit enthält. Auch das Urteil in Betriebsrat der Ruhrlandklinik wird in den Erwägungsgründen zur EntgTransp-RL genannt.
Es sollte daher kein Zweifel daran bestehen, dass der EuGH die EntgTransp-RL auf alle Beschäftigten anwenden wird, die den autonomen AN-Begriff des Unionsrechts erfüllen. Das ist systematisch stimmig, da auch für den primärrechtlichen Grundsatz gleichen Entgelts, den heutigen Art 157 AEUV, der AN-Begriff der AN-Freizügigkeit gilt.
In der Folge gilt die EntgTransp-RL etwa für Beamtenverhältnisse, und zwar auch dann, wenn diese nach den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zum öffentlichen Recht gehören.* Zudem erstreckt sich der Anwendungsbereich der RL auf weisungsgebundene Mitglieder der Organe von Kapitalgesellschaften, insb auf Fremdgeschäftsführer:innen einer GmbH,* sowie ferner auch auf leitende Angestellte.
Übereinstimmung zwischen dem Grundsatz gleichen Entgelts und der EntgTransp-RL besteht auch im Hinblick auf den Begriff des Entgelts. Die RL versteht hierunter „die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die ein Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses einem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar (...) als Geld- oder Sachleistung zahlt
“.* Das deckt sich mit der Definition des Entgelts in Art 157 Abs 2 AEUV.*256
Der Schutz der EntgTransp-RL setzt mit der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses ein.
Um Benachteiligungen in der Anbahnungsphase zu vermeiden, müssen Stellenausschreibungen und Berufsbezeichnungen geschlechtsneutral formuliert sein.* Der verbindliche Teil der EntgTransp-RL geht davon aus, dass es nur zwei Geschlechter gibt. Die Erwägungsgründe weisen jedoch auf Mitgliedstaaten hin, in denen ein drittes, oftmals neutrales Geschlecht anerkannt ist.* In diesen Mitgliedstaaten müssen Stellenausschreibungen folgerichtig im Hinblick auf alle rechtlich anerkannten Geschlechter neutral formuliert sein. Der Zusatz „m/w/d“ entspricht in Stellenausschreibungen schon heute einer verbreiteten Praxis. Sie wird nach der RL künftig in einigen Mitgliedstaaten unionsrechtlich vorgeschrieben sein.
Die EntgTransp-RL sieht bereits bei der Anbahnung des Arbeitsvertrages Entgelttransparenz vor. Bewerber: innen* haben das Recht, vom künftigen AG Auskunft über das Einstiegsentgelt oder dessen Spanne, gegebenenfalls über die einschlägigen Bestimmungen des anwendbaren KollV* zu erhalten. *
Dabei handelt es sich um ein „Recht“, das geltend gemacht werden muss; ungefragt muss der AG das Einstiegsentgelt nicht offenlegen.* Nur klarstellend führt die EntgTransp-RL aus, die Informationen könnten „beispielsweise“ in der Stellenausschreibung oder vor einem Vorstellungsgespräch mitgeteilt werden.*
Bei den Informationen handelt es sich – in den Kategorien des Schuldrechts gesprochen – nicht um eine Willens-, sondern lediglich um eine Wissenserklärung. Die Mitteilung ist für einen späteren Vertragsschluss nicht bindend. Die Parteien können sich über ein höheres, aber auch über ein niedrigeres Entgelt einigen.*
Der Anpassungsbedarf, der sich aus dem unionsrechtlichen Informationsanspruch ergibt, dürfte in Österreich überschaubar sein. Das geltende Gleichbehandlungsgesetz kennt bereits die Verpflichtung, in der Stellenausschreibung das jeweilige Mindestentgelt anzugeben.*
Unklar sind die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den Informationsanspruch. Die EntgTransp-RL verlangt – wie üblich – wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen.* Im laufenden Bewerbungsverfahren werden Bewerber:innen ihren Informationsanspruch typischerweise nicht gerichtlich geltend machen wollen. Nach dem Abschluss des Verfahrens ist die Auskunft über das Einstiegsentgelt für sie meist ohne Interesse.
Vor diesem Hintergrund ist zweifelhaft, ob ein Schadenersatzanspruch eine angemessene Rechtsfolge ist. Die EntgTransp-RL sieht einen solchen Anspruch ausdrücklich vor. Er soll ua für Verletzungen des Anspruchs auf Information über das Einstiegsentgelt gelten.* Die Bewerberin ist demnach so zu stellen, als wäre die Rechtsverletzung nicht erfolgt.* Aber auch bei Erfüllung des Informationsanspruchs ergäbe sich für die Vermögenslage der Bewerber:innen kein Unterschied – unabhängig davon, ob sie eingestellt wurden oder nicht. Einen Vermögensschaden wegen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Auskunft werden sie kaum jemals behaupten können.*
Größere Bedeutung wird die in der EntgTransp-RL ebenfalls vorgesehene Beweislastumkehr für eine geschlechtsbedingte Entgeltdiskriminierung haben. Die Beweislastumkehr kommt ua bei der Verletzung der Informationspflicht im Bewerbungsverfahren zur Anwendung.* In diesem Fall muss der AG bei einer späteren Klage auf gleiches Entgelt darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt. Das gilt nicht, wenn der Verstoß gegen den Auskunftsanspruch 257
offensichtlich unbeabsichtigt und geringfügig war.*
Zu ergänzen ist noch, dass Verstöße gegen das Informationsrecht nicht automatisch mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages geheilt werden. Das im Bewerbungsverfahren mitzuteilende Einstiegsentgelt muss mit der später vereinbarten Vergütung nicht identisch sein.
Die EntgTransp-RL enthält eine weitere Verpflichtung der AG, die ich „Transparenzpflicht“ nennen möchte. Sie verpflichtet AG dazu, ihre Beschäftigten über die Kriterien für die Festlegung ihres Entgelts, ihrer Entgelthöhe und ihrer Entgeltentwicklung zu informieren.* Zu unterrichten ist allein über Entgeltkriterien, nicht über deren Anwendung auf einen Einzelfall. Auch Auskünfte zur Entgeltberechnung oder zur konkreten Entgelthöhe sind nicht erforderlich.*
Die Entgeltkriterien müssen, wie die EntgTransp-RL klarstellt, objektiv und geschlechtsneutral sein.* Mitzuteilen sind aber die tatsächlich verwendeten Kriterien, und zwar auch dann, wenn sie nicht objektiv oder nicht geschlechtsneutral sind. Nicht ausreichend sind allgemeine Informationen zu den im Unternehmen oder im Betrieb geltenden Kriterien. Notwendig sind vielmehr Angaben, die auf die einzelnen Gruppen von AN* zugeschnitten sind, die gleiche oder gleichwertige Arbeit leisten. Diese Informationen müssen AG unaufgefordert von sich aus mitteilen.*
Im Hinblick auf die Entgeltentwicklung ist eine Prognose erforderlich, zu der die EntgTransp-RL keine näheren Regelungen enthält. Es wäre in meinen Augen zu viel verlangt, müsste der AG über eine Vielzahl hypothetischer Karriereverläufe unterrichten. Es sollte genügen, wenn er über die Kriterien der Entgeltentwicklung unterrichtet, die Anwendung finden, wenn der oder die Beschäftigte ohne Änderung weiterer Umstände auf dem bisherigen Arbeitsplatz verbleibt. Geschuldet ist wiederum nur eine Wissenserklärung. Der AG ist nicht verpflichtet, sich mit der Auskunft rechtsgeschäftlich zu binden.
Bei einer Verletzung der Transparenzpflicht ist der Schadenersatzanspruch bedeutsam, der in der EntgTransp-RL enthalten ist. Die möglichen Folgen eines solchen Anspruchs möchte ich anhand eines generischen Beispiels verdeutlichen.
Angenommen im Unternehmen U werden Frauen unrechtmäßig schlechter bezahlt als Männer. AN A erhielt über die Dauer von zehn Jahren in jedem Jahr zu Unrecht € 1.000,– weniger als ihre männlichen Kollegen.
Diese Vergütungsdifferenz kann A für die Vergangenheit geltend machen. Für zurückliegende Zeiträume kann Gleichheit nur mit der sogenannten Anpassung nach oben hergestellt werden.* Die EntgTransp-RL versteht die Nachzahlung der Vergütungsdifferenz als Teil des in ihr geregelten Schadenersatzanspruchs.*
Die Geltendmachung dieses Anspruchs ist für gewöhnlich zeitlich begrenzt.* Das kann sich aus vertraglich vereinbarten Ausschlussfristen ergeben, die festlegen, innerhalb welcher Zeit Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht werden müssen. Eine weitere Grenze ist die gesetzliche Verjährung. Stark vereinfacht gesprochen verjährt der Nachzahlungsanspruch – sowohl in Österreich* als auch in Deutschland* – nach dem Ablauf von drei Jahren. In dem genannten Beispiel besteht für das Unternehmen U – weiterhin stark vereinfacht – bislang das Risiko, bis zu € 3.000,– nachzahlen zu müssen.
Das wird sich mit der Umsetzung der EntgTransp- RL ändern. Sie regelt nämlich auch die Verjährung des Anspruchs auf gleiches Entgelt. Die Verjährung darf nicht beginnen, bevor die AN Kenntnis von dem Verstoß gegen den Grundsatz gleichen Entgelts hatte oder diese Kenntnis von ihr vernünftigerweise erwartet werden konnte.* Hierfür kann mE ein Verstoß des AG gegen seine Transparenzpflicht von Bedeutung sein. In diesem Fall lässt sich behaupten, die AN habe die Entgeltdiskriminierung vernünftigerweise nicht kennen müssen. Das gilt jedenfalls dann, wenn eine ordnungsgemäße Unterrichtung über die tatsächlich verwendeten Entgeltkriterien die Diskriminierung offengelegt hätte. Man wird von der AN vernünftigerweise nicht verlangen können, sich Informationen zu beschaffen, die der AG ihr von sich aus hätte mitteilen müssen.
Im Beispielsfall kann das dazu führen, dass AN A, wenn ihr AG der Transparenzpflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist, möglicherweise Nachzahlung für die letzten zehn Jahre verlangen kann. Die gesetzliche Verjährung steht dem nicht im Weg. Unberührt lässt die EntgTransp-RL lediglich die Vorschriften über das Erlöschen von Ansprüchen.* Dazu könnten Ausschlussfristen allenfalls zählen, wenn sie sich aus einem normativ wirkenden KollV ergeben. Arbeitsvertragliche Vereinbarungen sind hingegen keine „Vorschriften über das Erlöschen von Ansprüchen“.* Fehlt es an solchen Vorschriften, läuft das Unternehmen U Gefahr, die Vergütungsdifferenz für die letzten zehn Jahre nachzahlen zu müssen. Das Risiko steigt 258 von € 3.000,– auf € 10.000,–. Es erhöht sich weiter dadurch, dass der Nachzahlungsanspruch nach der EntgTransp-RL zwingend Verzugszinsen umfasst.* Zweifelhaft ist, ob darüber hinaus eine Sanktion in Form einer Geldbuße vorgesehen werden muss, wie einige Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur annehmen.* Aus meiner Sicht können zivilrechtliche Rechtsfolgen hinreichend wirksam und abschreckend sein. Den Mitgliedstaaten sollte daher die Wahl zwischen privatrechtlichen und strafrechtlichen Rechtsfolgen zustehen. Die Erwägungsgründe der EntgTransp-RL belegen das. Sie belassen es bei der Empfehlung, einzelstaatliche Sanktionen „sollten“ Geldbußen umfassen.* Einzuräumen ist allerdings, dass die RL bei Wiederholungsfällen spezifische, dh wohl gesteigerte Sanktionen verlangt.* Diese Vorgabe stellt das Privatrecht vor erhebliche Herausforderungen, da es sich auf die Rechtsbeziehungen zwischen zwei Personen konzentriert. Für die Sanktionierung von Wiederholungsfällen kann das Strafrecht zugegebenermaßen besser geeignet sein.*
Die zentrale Regelung der für das einzelne Arbeitsverhältnis bedeutsamen Bestimmungen der Entg-Transp-RL ist der Anspruch auf Auskunft über das Verhältnis des eigenen Entgelts zum durchschnittlichen Entgelt vergleichbarer AN.*
Im Einzelnen ist über die eigene Entgelthöhe der AN zu unterrichten, die den Auskunftsanspruch geltend macht.* Unter dem Begriff „Entgelthöhe“ versteht die EntgTransp-RL das Bruttojahresentgelt und das entsprechende Bruttostundenentgelt.* Für die Berechnung des Bruttostundenentgelts wird man die individuelle Arbeitszeit im jeweiligen Durchrechnungszeitraum zugrunde legen müssen. Die RL spricht insoweit nur von einem Jahreszeitraum. Sachgerecht wäre es, die Auskünfte auf das jeweils zurückliegende Kalenderjahr oder gegebenenfalls auf ein davon abweichendes Geschäftsjahr zu beziehen.
Ferner ist über die durchschnittliche Entgelthöhe zu informieren – wiederum zweifach: Bruttojahresentgelt und Bruttostundenentgelt. Die Durchschnittsberechnung ist hinsichtlich des Geschlechts aufzuschlüsseln, also für AN getrennt vorzunehmen. Der Durchschnitt ergibt sich aus der Vergütung der Beschäftigten, „die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten“.*
Die Feststellung gleicher oder gleichwertiger Arbeit ist häufig die Achillesferse der Entgeltgleichheit. Nach der Rsp des EuGH setzt sie die wertende Betrachtung einer Gesamtheit von Faktoren voraus, zu der insb die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen und die Arbeitsbedingungen gehören.* In der Rs Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse führte das dazu, dass Ärzte und Psychologen, obwohl sie gleichermaßen als Psychotherapeuten eingesetzt wurden, aufgrund ihrer unterschiedlichen Ausbildung keine gleichwertige Arbeit erbrachten.*
Genauere Kriterien für die Feststellung gleicher oder gleichwertiger Arbeit liefert die EntgTransp- RL im Ergebnis nicht. Nach ihr sind zu berücksichtigen: Kompetenzen, einschließlich sozialer Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen.* Diese Kriterien werde ich im Folgenden „Arbeitsplatzkriterien“ nennen.* Die Aufzählung der Arbeitsplatzkriterien in der EntgTransp-RL ist nicht abschließend. Weitere Kriterien können berücksichtigt werden, wenn sie für den jeweiligen Arbeitsplatz von Bedeutung sind.*
Die Arbeitsplatzkriterien sind streng von den Gründen zu unterscheiden, die eine ungleiche Vergütung von Frauen und Männern rechtfertigen können. Zu den Rechtfertigungsgründen enthält die EntgTransp-RL nur die Aussage, dass sie objektiv und geschlechtsneutral sein müssen.* Denkbare Rechtfertigungsgründe sind etwa die individuelle Leistung der Beschäftigten* oder das Dienstalter,* sofern damit keine unzulässige 259
Diskriminierung wegen des Alters verbunden ist.*
Kein Rechtfertigungsgrund ist hingegen die Vertragsfreiheit des AG, wie das Bundesarbeitsgericht in einem viel beachteten Urteil aus dem Februar des letzten Jahres zu Recht entschieden hat.* Dass ein männlicher Bewerber in den Einstellungsverhandlungen ein höheres Gehalt gefordert hat als eine weibliche AN, die die gleiche Arbeit verrichtet, kann einen Entgeltunterschied nicht rechtfertigen. Etwas anderes gelte, so das BAG, wenn die höhere Vergütung wegen der Lage des Arbeitsmarktes Schwierigkeiten bei der Personalgewinnung ausgleichen soll.*
Im Übrigen regelt die EntgTransp-RL den Nachweis gleicher oder gleichwertiger Arbeit.* Sie greift dabei die Rsp des EuGH auf, nach der sich die Vergleichsgruppe nicht notwendigerweise auf die Beschäftigten desselben AG beschränkt.* Entscheidend ist die „einheitliche Quelle“, die das Entgelt festlegt.* Das wird häufig der vertragliche AG bzw das Unternehmen sein. Denkbar ist aber auch, dass eine Konzernobergesellschaft über die Vergütung im gesamten Konzern entscheidet und daher gleichheitsrechtlich die „einheitliche Quelle“ ist.* In diesem Fall sollte für die Zwecke des Auskunftsanspruchs folgerichtig eine unternehmensübergreifende Durchschnittsberechnung erfolgen.
Heikel ist die Regelung der EntgTransp-RL, nach der ein Vergleich auch zwischen Beschäftigten zulässig ist, die nicht zur gleichen Zeit beschäftigt werden.* Das ist wenig problematisch bei der unmittelbaren Nachbesetzung einer einzelnen Stelle, so dass die verschiedenen Entgelte nahtlos aufeinander folgen und ohne weiteres miteinander verglichen werden können.* Liegen hingegen längere Zeitspannen zwischen den zu vergleichenden Tätigkeiten, müssten alle zwischenzeitlichen Änderungen der Arbeitsbedingungen oder der Entgeltstrukturen berücksichtigt werden. Auf den Auskunftsanspruch lässt sich das mE nicht übertragen. Für die danach erforderliche Durchschnittsberechnung sind zurückliegende Beschäftigungen nicht zu berücksichtigen.
Die EntgTransp-RL bindet die AN-Vertreter:innen an verschiedenen Stellen in die Durchsetzung des Grundsatzes gleichen Entgelts ein. Wen das Unionsrecht als AN-Vertreter:innen ansieht, richtet sich nach dem Recht der Mitgliedstaaten.* Der Begriff der AN-Vertreter:innen ist dem europäischen Arbeitsrecht bekannt. Art 27 GRC enthält das Grundrecht der AN-Vertreter:innen auf Unterrichtung und Anhörung. Das Grundrecht wird näher ausgestaltet in der allgemeinen UnterrichUnterrichtungs- und Anhörungs-RL, die für die Bestimmung der AN-Vertreter:innen ebenfalls auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist.* Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der AN-Vertreter:innen finden sich in der Betriebsübergangs-* sowie der Massenentlassungs-RL.*
Sowohl im österreichischen* als auch im deutschen* Recht ist mit dem Begriff der ANVertreter: innen allein die betriebliche AN-Vertretung, dh im Wesentlichen der BR gemeint.* Die EntgTransp-RL enthält keine Verpflichtung, eine AN-Vertretung einzurichten. Nach den Erwägungsgründen sollten AN, wenn keine AN-Vertretung gebildet wurde, das Recht haben, sich von einer 260 Vertreter:in ihrer Wahl repräsentieren zu lassen.* Besteht eine AN-Vertretung, hat sie nach der Entg- Transp-RL vor allem zwei echte Beteiligungsrechte. Sie wirkt zum einen an der Festlegung der Arbeitsplatzkriterien sowie zum anderen an der gemeinsamen Entgeltbewertung mit.
Das Augenmerk soll zuerst der Vereinbarung der Arbeitsplatzkriterien gelten, wofür aber zunächst auf den Auskunftsanspruch der AN zurückzukommen ist.* Wie bereits erläutert, bezieht sich der Auskunftsanspruch auf das durchschnittliche Entgelt vergleichbarer AN. Wer damit im Einzelnen gemeint ist, ist unklar. Die EntgTransp-RL ist insoweit mehrdeutig formuliert. Nach dem maßgeblichen Passus richtet sich der Auskunftsanspruch auf das durchschnittliche Entgelt der „Gruppe von Arbeitnehmern, die gleiche (...) oder gleichwertige Arbeit verrichten
“.
Die erste und vergleichsweise schlichte Lesart dieser Wendung ist die folgende: Das Merkmal gleicher oder gleichwertiger Arbeit stimmt ohne weiteres mit demjenigen der primärrechtlichen Entgeltgleichheit überein. Die EntgTransp-RL folgt insoweit Art 157 AEUV. Der Auskunftsanspruch bezöge sich infolgedessen auf das durchschnittliche Entgelt der Gruppe von Beschäftigten, innerhalb derer der primärrechtliche Grundsatz gleichen Entgelts zur Anwendung gelangt. Die hierfür maßgeblichen Kriterien sind – wie bereits ausgeführt – insb die Art der Arbeit, die Ausbildungsanforderungen sowie die Arbeitsbedingungen.
Die zweite Lesart ist deutlich komplizierter. Der Auskunftsanspruch bezieht sich nach der EntgTransp-RL auf das Durchschnittsentgelt einer „Gruppe von Arbeitnehmern“. „Gruppe von Arbeitnehmern“ ist ein technischer Begriff, den die EntgTransp-RL eigens definiert. Danach zeichnet sich eine „Gruppe von Arbeitnehmern“ dadurch aus, dass die einzelnen AN gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten. Hierfür greift die EntgTransp-RL jedoch nicht auf Art 157 AEUV zurück. Sie sieht vielmehr vor, dass sich die Gleichwertigkeit nach den Arbeitsplatzkriterien richtet, die mit den ANVertreter: innen vereinbart wurden.
Die entscheidende Passage lautet: „Entgeltstrukturen sind so beschaffen, dass anhand (...) mit den Arbeitnehmervertretern vereinbarter Kriterien, sofern es solche Vertreter gibt, beurteilt werden kann, ob sich die Arbeitnehmer (...) in einer vergleichbaren Situation befinden.
“* Der AG kann die Kriterien, nach denen über die Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten zu entscheiden ist, nicht stets eigenverantwortlich festlegen und ausgestalten. Gibt es AN-Vertreter:innen, ist er zwingend auf deren Zustimmung angewiesen. In diesem Fall müssen die Kriterien mit den AN-Vertreter:innen „vereinbart“ sein.
Damit geht die EntgTransp-RL über die sonst im Unionsrecht üblichen Unterrichtungs- und Anhörungsrechte hinaus und schafft ein echtes Mitbestimmungsrecht. Sie schweigt aber zu den Einzelheiten der Vereinbarung zwischen dem AG und den AN-Vertreter:innen. Diese Lücke wird das nationale Recht unter Rückgriff auf einzelstaatliche Vorschriften der Betriebsverfassung füllen müssen.
Inhaltlich bezieht sich das Mitbestimmungsrecht weder auf die Berechnung des Entgelts noch auf dessen Höhe, sondern allein auf die Ausgestaltung der Arbeitsplatzkriterien, im Einzelnen auf Kompetenzen, Belastungen, Verantwortung, Arbeitsbedingungen sowie gegebenenfalls weitere Faktoren. Die AN-Vertreter:innen erhalten keinen unmittelbaren Einfluss auf die Höhe des Entgelts, sondern allein auf die Kriterien, die für die Feststellung gleicher oder gleichwertiger Arbeit bedeutsam sind.
In einem nächsten Schritt soll der AG die Beschäftigten – willkürfrei und gegebenenfalls in Zusammenarbeit mit den AN-Vertreter:innen – aufgrund der vereinbarten Arbeitsplatzkriterien in Gruppen einteilen.*80) Aus diesem Vorgang ergeben sich die Gruppen von AN iSd EntgTransp-RL.
Diese „betrieblich mitbestimmte“ Bildung von ANGruppen ist in zwei Richtungen unausgereift. Es fehlt erstens eine Verzahnung mit der primärrechtlichen Entgeltgleichheit, dh mit Art 157 AEUV. Zum Primärrecht hat der EuGH entschieden, die Feststellung gleicher oder gleichwertiger Arbeit dürfe nicht von einer Arbeitsplatzbewertung des AG abhängen; sie obliegt allein den Gerichten.* Die Zustimmung der AN-Vertreter:innen wird daran nichts ändern. Ein angerufenes Gericht ist bei der Anwendung von Art 157 AEUV nicht an die Arbeitsplatzkriterien gebunden, die der AG mit den AN-Vertreter:innen vereinbart hat.
Es fehlt zweitens jede Abstimmung zwischen der betrieblichen und der kollektivvertraglichen Ebene. Die EntgTransp-RL unterscheidet an keiner Stelle danach, ob das Unternehmen an einen KollV gebunden ist oder nicht.* Sie begnügt sich mit der Feststellung, sie schränke in keiner Weise das Recht auf Kollektivvertragsverhandlungen ein.* So bleibt offen, welchen Zweck die Vereinbarung von Arbeitsplatzkriterien auf der betrieblichen Ebene haben sollte, wenn die Vergütung in einem normativ geltenden KollV geregelt ist.
Mit all diesen Unsicherheiten ist der individuelle Auskunftsanspruch belastet. Es bleibt nur die Auswahl zwischen zwei gleichermaßen unglücklichen Lesarten. Man kann den Begriff „Gruppe von Arbeitnehmern“ technisch verstehen. Das entspricht der Systematik und den Definitionsbestimmungen der EntgTransp-RL. Dann hängt die Bildung der Vergleichsgruppen von den Arbeitsplatzkriterien, die mit den AN-Vertreter:innen vereinbart wurden, sowie der darauf beruhenden Einteilung des AG ab. Ein angerufenes Gericht könnte bei Anwendung der primärrechtlichen Ent- 261 geltgleichheit jedoch zu einer abweichenden Gruppenbildung kommen. Der Auskunftsanspruch liefe Gefahr, Makulatur zu werden.
Die andere Lesart ist möglich, weil die EntgTransp-RL unsauber formuliert ist; der Auskunftsanspruch spricht nicht isoliert von der „Gruppe von Arbeitnehmern“. Er fügt hinzu: „Gruppe von Arbeitnehmern, die gleiche (...) oder gleichwertige Arbeit verrichten.
“ Man kann das als spezialgesetzliche Abweichung von den allgemeinen Definitionen der EntgTransp-RL verstehen. Der Zusatz „die gleiche (...) oder gleichwertige Arbeit verrichten
“ wäre bedeutungslos, würde der Begriff „Gruppe von Arbeitnehmern“ der Legaldefinition folgen. Hätte der Richtliniengeber den definierten Begriff verwenden wollen, hätte der Ausdruck „Gruppe von Arbeitnehmern“ genügt.
Entscheidet man sich für diese Lesart, trägt der AG das Risiko, die Gruppen vergleichbarer AN richtig, dh so wie ein später angerufenes Gericht, zu bestimmen. Macht eine AN ihren Auskunftsanspruch geltend, wird der AG etwa entscheiden müssen, ob Ärzte und Psychologen im konkreten Fall gleiche oder gleichwertige Arbeit leisten. Entscheidet er sich nicht offensichtlich unbeabsichtigt und mehr als nur geringfügig falsch, kehrt sich die Beweislast für eine geschlechtsbedingte Entgeltdiskriminierung zu seinen Lasten um; dann droht dem AG die Nachzahlung der Entgeltdifferenz, ohne sich auf eine Verjährung berufen zu können.*
Beide Lesarten des Auskunftsanspruchs sind wenig attraktiv.
Das zweite bedeutende Beteiligungsrecht der ANVertreter: innen ist die gemeinsame Entgeltbewertung. Sie hängt ab von der Berichterstattung über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle. Daher ist zunächst auf die Berichtspflicht einzugehen. Sie gilt für Unternehmen, die mindestens 100 AN beschäftigen* und ist in ihrem zeitlichen Beginn sowie ihrer Frequenz nach der Unternehmensgröße gestaffelt. Unternehmen mit mindestens 250 Beschäftigten werden ab dem 7.6.2027 jährlich über das Entgelt berichten müssen.
Gegenstand der Berichterstattung sind verhältnismäßig umfangreiche* Daten zum Gender Pay Gap, dem geschlechtsspezifischen Entgeltgefälle. Die notwendigen Angaben lassen sich grob in fünf Berichtspunkte zusammenfassen:
Zu berichten ist erstens über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle im Unternehmen, im Einzelnen über das Verhältnis zwischen dem Entgelt der Frauen zu demjenigen der Männer. Dieses Verhältnis ist als Anteil des Bruttojahres- sowie des Bruttostundenentgelts auszudrücken.*
Zweitens ist das mittlere geschlechtsspezifische Entgeltgefälle anzugeben.* Der Begriff ist unglücklich gewählt, da nicht eine reine Durchschnittsberechnung, sondern ein Vergleich von Medianwerten gemeint ist. Im Einzelnen ist das Medianbruttojahresentgelt und das Medianbruttostundenentgelt für Männer und Frauen zu errechnen und jeweils zueinander ins Verhältnis zu setzen. Aus dem Verhältnis der beiden Medianwerte ergibt sich das mittlere geschlechtsspezifische Entgeltgefälle.
Drittens müssen das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle und das mittlere geschlechtsspezifische Entgeltgefälle gesondert für ergänzende und variable Vergütungsbestandteile ermittelt werden.* Auch dabei ist zwischen den Bruttojahres- und Bruttostundenentgelten zu unterscheiden. Zudem ist anzugeben, welcher Anteil der Beschäftigten ergänzende oder variable Entgeltbestandteile erhält.
Problematisch ist viertens die Pflicht zum Bericht über die Geschlechterproportionen in jedem Entgeltquartil. * Entgeltquartil definiert die EntgTransp-RL als „jede der vier gleich großen Gruppen von Arbeitnehmern, in die sie gemäß ihrer jeweiligen Entgelthöhen in aufsteigender Folge unterteilt werden
“.* Die Regelung ist missglückt, weil der Richtliniengeber übersehen hat, dass er den Begriff „Gruppe von Arbeitnehmern“ legal definiert hat.* Eine Gruppe von AN bilden Beschäftigte, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten. Es ist nicht sinnvoll, diese Gruppen zu vierteln, in denen es grundsätzlich keine nach dem Geschlecht unterschiedliche Vergütung geben sollte.
Gemeint ist vielmehr, die gesamte Belegschaft des Unternehmens anhand der Entgelthöhe in vier gleich große Teile aufzuspalten. Daraus soll ersichtlich werden, ob Frauen in den oberen Vierteln unter- und in den unteren Vierteln überrepräsentiert sind.
Zentral ist fünftens der Bericht über das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle innerhalb der einzelnen Gruppen von AN – unterschieden nach dem normalen Grundlohn sowie ergänzenden oder variablen Vergütungsbestandteilen. Insoweit ist – das sollte unstreitig sein – die Gruppenbildung maßgebend, die sich aus der Anwendung der Arbeitsplatzkriterien ergibt, die gegebenenfalls mit den AN-Vertreter:innen vereinbart wurden.
Der Bericht über das Entgeltgefälle ist den Beschäftigten und den AN-Vertreter:innen zur Verfügung zu stellen* und der von den Mitgliedstaaten einzurichtenden Überwachungsstelle mitzuteilen.* Auf Verlangen ist er der Aufsichtsbehörde und 262
der Gleichbehandlungsstelle* zur Verfügung zu stellen.* Einzelne AN, AN-Vertreter:innen, die Aufsichtsbehörde und die Gleichbehandlungsstelle können Klarstellungen, Einzelheiten und Erläuterungen verlangen.*
Die Berichtspflicht der EntgTransp-RL geht in vielerlei Hinsicht über den Einkommensbericht nach § 11a GlBG hinaus und wird eine Änderung der österreichischen Rechtslage erfordern. Nach der RL erfasst die Pflicht zur Berichterstattung Unternehmen bereits ab 100, nicht erst ab 150 Beschäftigten.* Die Berichterstattung muss ab 250 Beschäftigten* jährlich, nicht nur alle zwei Jahre,* erfolgen. Die Wahl zwischen der Angabe des Durchschnitts- oder Medianarbeitsentgelts* genügt der RL nicht. Der Bericht ist den Beschäftigten nach der RL stets, nicht nur zugänglich zu machen, sofern in einem Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft besteht.*
Schwerer wiegt, dass die EntgTransp-RL mit der Anknüpfung an Gruppen von AN, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten, einen anderen Ansatz als das österreichische Recht verfolgt, das im Kern kollektivvertragliche Verwendungsgruppen in den Blick nimmt. Mit dieser Konzeption ist das österreichische Recht, wenn ich das so überspitzt formulieren darf, vor allem blind für Entgeltdiskriminierungen jenseits ein und derselben kollektivvertraglichen Verwendungsgruppe. Diese Analyse ist für die Feststellung geschlechtsbedingter Entgeltdiskriminierungen, wie Windisch-Graetz im Zeller-Kommentar ausführt, nicht geeignet.*
Die Umsetzung der EntgTransp-RL wird Anlass geben, die Vergleichsgruppenbildung zu überdenken. Im deutschen Schrifttum wird bereits die Frage diskutiert, ob ein Tarifvertrag für Helfer in der Justiz – vermutlich mehr Männer – eine höhere Vergütung vorsehen darf als für Küchenhilfen – mit präsumtiv größerem Frauenanteil.* Eine solche Überprüfung sollten in erster Linie die Parteien des KollV vornehmen. Sie bleiben von der EntgTransp-RL jedoch im Grunde gänzlich verschont.
Im Übrigen enthält die EntgTransp-RL nur Mindestvorschriften. Die Mitgliedstaaten dürfen zugunsten der AN über sie hinausgehen.* Der österreichische Gesetzgeber wird sich daher entscheiden müssen. Er kann bei der Umsetzung der RL an den abweichenden Vorschriften des § 11a GlBG festhalten und insoweit über die RL hinausgehen oder die Umsetzung der RL zum Anlass nehmen, sich von den divergierenden Regelungen zu verabschieden.*
Das Herzstück der betrieblichen Beteiligungsrechte ist die gemeinsame Entgeltbewertung. Sie dient dem Zweck, ungerechtfertigte Entgeltunterschiede zwischen Frauen und Männern festzustellen und zu korrigieren.*
Eine gemeinsame Entgeltbewertung haben der AG und die AN-Vertreter:innen* durchzuführen, wenn drei tatbestandliche Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:*
Erstens muss sich nach der Berichterstattung des AG die Entgelthöhe zwischen Männern und Frauen in einer Gruppe von AN um mindestens 5 % unterscheiden. Dies bezieht sich auf die Gruppen, die der AG auf der Grundlage der mit den AN-Vertreter: innen vereinbarten Arbeitsplatzkriterien gebildet hat.* Ausreichend ist eine Abweichung entweder im Bruttojahresentgelt oder im Bruttostundenentgelt. Die EntgTransp-RL sieht dabei nicht vor, dass das Entgelt von Teilzeitbeschäftigten auf eine Vollzeitbeschäftigung hochgerechnet wird.*
Die gemeinsame Entgeltbewertung setzt zweitens voraus, dass der AG den Entgeltunterschied nicht aufgrund objektiver und geschlechtsneutraler Kriterien gerechtfertigt hat. An dieser Stelle wäre ein Rückgriff auf die mit den AN-Vertreter:innen vereinbarten Arbeitsplatzkriterien verfehlt. Sie entscheiden allein darüber, ob verschiedene Beschäftigte gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten. Steht die ungleiche Vergütung vergleichbarer AN bereits fest, kann nur noch nach objektiven und geschlechtsneutralen Rechtfertigungsgründen gefragt werden.* Sie können sich etwa aus Unterschieden in der Arbeitszeit ergeben. 263
Ein denkbar einfaches Beispiel wäre eine Gruppe von AN, in der die Männer in Vollzeit, die Frauen hingegen nur mit der Hälfte der regulären Arbeitszeit beschäftigt werden. Beträgt das Bruttojahresentgelt der Arbeitnehmerinnen in diesem Fall nur die Hälfte desjenigen ihrer männlichen Kollegen, ist dies offenkundig keine unzulässige Diskriminierung. Die EntgTransp-RL bereinigt den Vergleich zwischen Voll- und Teilzeit mithin auf der Rechtfertigungsebene.
Schließlich ist die gemeinsame Entgeltbewertung drittens nur geboten, wenn der AG den Entgeltunterschied nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Berichterstattung korrigiert. Der AG hat damit gleichsam das Recht, sich aus der gemeinsamen Entgeltbewertung „freizukaufen“.
Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt, müssen der AG und die AN-Vertreter:innen eine gemeinsame Entgeltbewertung erstellen. Wenngleich nach dem Wortlaut der EntgTransp-RL der AG zuständig sein soll, ist unter systematischen Gesichtspunkten die „einheitliche Quelle“* in die Verantwortung zu nehmen, die die Entgeltbedingungen – möglicherweise unternehmensübergreifend – festlegt. Auf der AN-Seite wäre das jeweils korrespondierende Organ zuständig, typischerweise der Zentralbetriebsrat,* bei konzernweiter Steuerung der Entgeltbedingungen die Konzernvertretung.*
AG und AN-Vertreter:innen haben im Rahmen der gemeinsamen Entgeltbewertung die Geschlechteranteile in jeder Gruppe von AN zu analysieren. Einzubeziehen ist die gesamte Belegschaft, nicht nur die Gruppe von AN, in der das Entgeltgefälle besteht, das die gemeinsame Entgeltbewertung ausgelöst hat.
Die Entgeltbewertung muss für jede Gruppe von AN Informationen über die durchschnittlichen Entgelthöhen der AN sowie über ergänzende oder variable Entgeltbestandteile enthalten. Anzugeben sind Unterschiede der durchschnittlichen Entgelthöhe von Männern und Frauen in jeder einzelnen Gruppe von AN. Diese Daten dürften sich bereits aus der arbeitgeberseitigen Berichterstattung ergeben.
Anschließend ist nach den Gründen für die Unterschiede beim durchschnittlichen Entgelt zu fragen, wobei sowohl die mit den AN-Vertreter:innen vereinbarten Arbeitsplatzkriterien* als auch Rechtfertigungsgründe berücksichtigt werden können.
Jedenfalls muss das Entgelt nach einem Wiedereinstieg in den Beruf überprüft werden, etwa nach der Rückkehr aus einem Mutterschafts- oder Vaterschaftsurlaub, Elternurlaub oder Urlaub für die Pflege von Angehörigen. Insb soll geklärt werden, ob in der Abwesenheit gewährte Entgelterhöhungen an Rückkehrende weitergegeben wurden.
Schließlich sind Maßnahmen zur Beseitigung ungerechtfertigter Entgeltunterschiede zu vereinbaren. Zu bewerten ist auch, ob sich Maßnahmen aus früheren Entgeltbewertungen als wirksam erwiesen haben.
Die EntgTransp-RL schweigt dazu, wie die Einigung von AG und AN-Vertreter:innen über eine gemeinsame Entgeltbewertung zustande kommt. Sie verlangt vom AG lediglich, dass er bei der Umsetzung der darin vorgesehenen Maßnahmen eng mit den AN-Vertreter:innen zusammenarbeitet. Für die Einzelheiten verweist die RL auf einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten.* Auch insoweit wird das mitgliedstaatliche Recht, insb das Betriebsverfassungsrecht, die weißen Flecken der EntgTransp-RL füllen müssen.
Die gemeinsame Entgeltbewertung ist unaufgefordert der Überwachungsstelle und den ANVertreter: innen zur Verfügung zu stellen, auf Anforderung ferner der Aufsichtsbehörde und der Gleichbehandlungsstelle.*
Welche Beschäftigten wie viel verdienen, ist ein personenbezogenes Datum, das häufig als besonders sensibel wahrgenommen wird. Selbstredend wirft Entgelttransparenz auch Fragen des Datenschutzes auf, die die EntgTransp-RL an verschiedenen Stellen beantwortet. Diese, über die RL verstreuten Gesichtspunkte seien im Folgenden einzeln beleuchtet.
Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten auch im Kontext der Entgelttransparenz den Vorgaben der europäischen Datenschutzgrundverordnung* entsprechen muss.* Auch im Anwendungsbereich der EntgTransp-RL gilt die Datenschutzgrundverordnung. Eine strenge Zweckbindung gilt für personenbezogene Daten, die verarbeitet werden, um individuelle Auskunftsansprüche zu erfüllen, den Bericht zum Entgeltgefälle zu erstellen oder eine gemeinsame Entgeltbewertung durchzuführen. Diese Daten dürfen nur zur Anwendung des Grundsatzes gleichen Entgelts verwendet werden.*
Eine spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Gebots der Datenminimierung* ist das Verbot, Bewerber:innen nach ihrer Entgeltentwicklung in einem laufenden oder früheren Beschäftigungsverhältnis zu fragen.* Der Zweck dieser Regelung 264 liegt auf der Hand. Eine schlechtere Bezahlung aus einem vorangehenden Arbeitsverhältnis soll nicht perpetuiert werden.
Verstößt der AG gegen dieses Datenerhebungsverbot und fragt unzulässig nach dem bisherigen Entgelt, müssen Bewerber:innen zu bewusst wahrheitswidrigen Angaben berechtigt sein. Anderenfalls bliebe das Datenerhebungsverbot praktisch wirkungslos. Es muss mit einem unionsrechtlichen „Recht zur Lüge“ effektuiert werden, das dem österreichischen* und auch dem deutschen* Arbeitsrecht bekannt ist. Dem Verlangen des AG nach der Vorlage von Einkommensnachweisen aus vorangegangenen Beschäftigungsverhältnissen werden die Mitgliedstaaten mit wirksamen, abschreckenden und verhältnismäßigen Sanktionen entgegentreten müssen.
Beschäftigte sind berechtigt, ihr Entgelt offenzulegen, soweit dies erforderlich ist, um den Grundsatz gleichen Entgelts durchzusetzen.* Zu diesem Zweck müssen die Mitgliedstaaten Vertragsbedingungen verbieten, die AN davon abhalten, Informationen über ihr Entgelt offenzulegen.* Trotz des überschießenden Wortlauts dieses Verbots muss dennoch nicht jede Offenlegung erlaubt sein. Aus dem systematischen Kontext ergibt sich, dass allein solche Offenlegungen erlaubt sein müssen, die der Durchsetzung der Entgeltgleichheit dienen. Verschwiegenheitsabreden, die eine Ausnahme für die Durchsetzung gleichen Entgelts enthalten, dürfen mE wirksam bleiben.
Einer strengen Zweckbindung unterliegen Beschäftigte, sofern sie aufgrund einer Auskunft des AG Informationen über das Entgelt anderer Personen erhalten. Diese Information dürfen sie ihrerseits nur verwenden, um ihren Anspruch auf gleiches Entgelt durchzusetzen.*
Zu einer solchen Information über das Entgelt Dritter muss es nicht zwingend kommen. Die Entg- Transp-RL hat eine Anregung des Europäischen Datenschutzbeauftragten* aufgegriffen und erlaubt den Mitgliedstaaten, in bestimmten Fällen die Offenlegung von Informationen zu beschränken. Das nationale Recht kann vorsehen, dass bei einer Offenlegung, die Aufschluss über das Entgelt einer bestimmbaren Person geben würde, allein die AN-Vertreter:innen, die Aufsichtsbehörde oder die Gleichbehandlungsstelle Zugang zu der betreffenden Information erhält.* Einzelne AN können in diesem Fall als Adressaten ausgeschlossen werden.* Im Gegenzug werden sie von den ANVertreter: innen oder der Gleichbehandlungsstelle über mögliche Ansprüche beraten, die dabei ihrerseits das Entgelt der bestimmbaren dritten Person nicht offenlegen dürfen.*
Schließlich gibt es eine Offenlegungsbefugnis, an der vor allem Unternehmen interessiert sein werden, die den Grundsatz gleichen Entgelts vollumfänglich einhalten. AG dürfen die Berichte zum geschlechtsspezifischen Entgeltgefälle – etwa auf ihrer Internetseite – veröffentlichen, ausgenommen sind lediglich die Angaben zum geschlechtsspezifischen Entgeltgefälle in den verschiedenen Gruppen von AN.* Das räumt Unternehmen mit geschlechtergerechten Entgeltstrukturen die Möglichkeit ein, mit diesem Vorteil im Arbeitsmarkt zu werben. Eine Pflicht zur Veröffentlichung des Berichts zum Entgeltgefälle besteht nach der EntgTransp-RL jedoch nicht.*
Wie die EntgTransp-RL rechtspolitisch zu bewerten ist, hängt in erster Linie davon ab, was man von einer RL zur Stärkung des Grundsatzes gleichen Entgelts für Männer und Frauen im 21. Jahrhundert berechtigterweise erwarten durfte. Wünschenswert wäre es gewesen, wenn die EU die Gründe für die ungleiche Vergütung von Frauen und Männern auf den unterschiedlichen Ebenen genauer in den Blick genommen hätte – auf der Ebene der Mitgliedstaaten, der Kollektivvertragsparteien, der Betriebspartner und der Arbeitsvertragsparteien.
Schon zwischen den Mitgliedstaaten bestehen insoweit erhebliche Unterschiede, die sich in einem unterschiedlichen Pflichtenprogramm hätten widerspiegeln können. Dass dies möglich ist, zeigt beispielsweise die europäische Mindestlohn-RL. Sie enthält besondere Pflichten für Mitgliedstaaten, in 265
denen die kollektivvertragliche Abdeckung unterhalb von 80 % liegt.* Hier wird Deutschland nacharbeiten müssen, Österreich nicht. Ein ähnliches ausdifferenziertes Modell wäre angesichts der erheblichen Unterschiede beim Gender Pay Gap zwischen den Mitgliedstaaten der EU aus meiner Sicht angezeigt gewesen. Deutlich hätten auch die Pflichten der Sozialpartner, Betriebsräte und Unternehmen durchdekliniert und ausgestaltet werden müssen.
Demgegenüber nimmt die EntgTransp-RL mit ihrem gedanklichen Ansatz – überspitzt formuliert – allein den AG als Wurzel allen Übels ins Visier. Er wird umringt von Rechten der einzelnen AN, der betrieblichen AN-Vertreter:innen, der Aufsichtsbehörde, der Überwachungsstelle und der Gleichbehandlungsstelle. Dabei wird außer Acht gelassen, dass ungleiches Entgelt nicht stets auf dem alleinigen Willen des AG beruhen muss, sondern sich aus kollektivvertraglichen oder betrieblichen Regelungen ergeben kann, an denen Gewerkschaften und Betriebsräte mitgewirkt haben.*Ihnen gibt die EntgTransp-RL keinen Anreiz, ihre Regelwerke daraufhin zu überprüfen, ob sie sich geschlechtsdiskriminierend auswirken.
Gegenüber den Kollektivverträgen der Sozialpartner stellt sich die EntgTransp-RL gänzlich blind. Zuständig für die Durchsetzung der Entgeltgleichheit sollen die betrieblichen AN-Vertretungen sein. Das stellt die Hierarchieverhältnisse des kollektiven Arbeitsrechts auf den Kopf und wird Betriebsräte überfordern, die ihrerseits an Kollektivverträge gebunden sind. Es ist nicht zu erwarten, dass Betriebsräte eine gemeinsame Entgeltbewertung sinnvoll dafür nutzen, kollektivvertragliche Entgeltgruppen aufzuhebeln. Das Entgelt ist nach überkommener Vorstellung das „Hausgut“ der Sozialpartner. * Sie tragen die Verantwortung dafür, dass die von ihnen geschlossenen Kollektivverträge Frauen und Männer gleich vergüten. Daran geht die EntgTransp-RL glatt vorbei.
Wird sie dennoch einen – zumindest bescheidenen – Beitrag dazu leisten, das geschlechtsspezifische Entgeltgefälle in der Europäischen Union zu reduzieren? Vermutlich schon. Aber ist die Entg-Transp-RL das Beste, was gleichheitswidrig unterbezahlte Arbeitnehmerinnen von der Europäischen Union erwarten durften? Mit Sicherheit nicht. 266