[1] Die Kl ist seit 2006 als Angestellte bei der Bekl im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche beschäftigt und Mitglied des BR. Im Dienstvertrag wurde „W*“ als Dienstort festgelegt, die Bekl behielt sich nicht das Recht vor, den Dienstort einseitig ändern zu können. Bis zum Beginn des ersten Lockdowns der COVID-19-Krise war die Kl für die Bekl in deren Büroräumlichkeiten in W* tätig.

[2] Seit dem 16.3.2020 arbeitete die Kl über Anweisung der Bekl von zu Hause aus, dies zunächst vorübergehend für die Zeit des „Lockdowns“. Die Wohnung der Kl ist etwa 108 m₂ groß, sie umfasst 4 Zimmer, darunter das 36,50 m2 große Wohnzimmer. Die Tätigkeit im Homeoffice musste die Kl im Wohnzimmer verrichten, weil sich dort die beste WLAN-Verbindung befindet und sie kein eigenes Arbeitszimmer hat. Auch der Ehemann der Kl ist immer wieder im Homeoffice tätig. Der Sohn der Kl ist Schüler. Seine „PS 4“ befindet sich im Wohnzimmer, wo er diese auch zum Spielen nutzt. Der Sohn übt und spielt auch auf seiner E-Gitarre im Wohnzimmer. Wenn die Kl im Wohnzimmer arbeitet, müssen die anderen Familienmitglieder meist das Zimmer verlassen, damit sie in Ruhe arbeiten kann.

[3] Aufgrund konzernweiter Vorgaben musste die Bekl den Standort in W* schließen. In einer online durchgeführten Besprechung im April 2020 wurde sämtlichen AN mitgeteilt, dass sie von nun an dauerhaft im Homeoffice arbeiten müssen. Bei Weigerung wurde eine Änderungskündigung in Aussicht gestellt. Die Bekl bot (auch) der Kl den Abschluss einer „Work from Home“-Vereinbarung mit Zahlung eines monatlichen Aufwandersatzes von 250 € brutto für das dauerhafte Arbeiten im Homeoffice an. Die Kl nahm dieses Angebot nicht an und teilte dem Geschäftsführer der Bekl mit, dass für sie aufgrund ihrer häuslichen Gegebenheiten eine dauerhafte Arbeit im Homeoffice nicht möglich sei.

[4] Die Bekl stellte der Kl für die Tätigkeit im Homeoffice einen Laptop, ein Firmenhandy und einen Bürosessel zur Verfügung. Die Kl arbeitete vom 16.3.2020 bis 15.8.2021 durchgehend im Homeoffice, sie erhielt dafür bisher keinen Aufwandersatz. Seit 15.8.2021 befindet sich die Kl im Krankenstand.

[5] Die Kl begehrt nach Ausdehnung die Zahlung von 5.000 € netto, gestützt auf alle erdenklichen Rechtsgründe, insb auf Aufwandersatz, Bereicherung und Schadenersatz. Sie begehrt weiters die Feststellung, dass sie nicht verpflichtet sei, ihre privaten Wohnräumlichkeiten für die Bekl zur Verfügung zu stellen und dort Arbeitsleistungen für die Bekl zu verrichten. Obwohl sie weder vertraglich zur Arbeit im Homeoffice verpflichtet und ihr diese auf Dauer auch nicht zumutbar sei, sei sie stets arbeitsbereit gewesen und habe ihren privaten Wohnbereich für Betriebszwecke zur Verfügung gestellt, weshalb ihr ein Aufwandersatz von 250 € netto monatlich zustehe. Aufwandersatz in dieser Höhe sei vor dem Hintergrund der Mietpreise für Büromieten an ihrem Wohnort angemessen.

[6] Die Bekl wandte ua ein, dass der Kl kein vertraglicher Anspruch auf Aufwandersatz zustehe, weil sie die entsprechende Vereinbarung nicht unterzeichnet habe. Aufwandersatz in der von der Kl begehrten Höhe bilde nicht ihre tatsächlichen Aufwendungen ab. Seit 15.8.2021 befinde sich die Kl im Krankenstand und verrichte keine Homeoffice- Tätigkeiten, sodass ihr kein Anspruch auf Aufwandersatz zustehe.

[7] Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren mit 2.092,50 € netto sA sowie dem Feststellungsbegehren statt. Im Umfang der Stattgebung erwuchs sein Urteil unangefochten in Rechtskraft. Das Mehrbegehren von 2.907,50 € netto wies es hingegen ab. Die Kl habe im Zeitraum 16.3.2020 bis 15.8.2021 Arbeitsleistungen für die Bekl im Homeoffice geleis tet. Sie habe Teile ihres Wohnraums und Mobiliars zur Verfügung gestellt, sodass die Bekl – ungeachtet der Beistellung von Betriebsmitteln wie Laptop, Firmenhandy und Bürosessel – analog § 1014 ABGB Aufwandersatz zu leisten habe. Die Festsetzung der Höhe des Aufwandersatzes könne gem § 273 ZPO erfolgen und sei aufgrund der konkreten Situation mit monatlich 135 € netto angemessen. Da sich die Kl seit 15.8.2021 im Krankenstand befinde, gebühre ab diesem Zeitpunkt kein Aufwandersatz.

[8] Das nur von der Kl angerufene Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es der Kl 2.227,50 € sA zuerkannte und das Mehrbegehren von 2.772,50 € sA abwies. Es billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass der Kl ein Aufwandersatz von 135 € netto monatlich unter Anwendung des § 273 ZPO als angemessen zustehe. Die Kl begehre die Zuerkennung von Aufwandersatz ab 1.4.2020. Dieser Anspruch stehe ihr bis 15.8.2021 zu, daher 16,5 Monate, sodass sich ein Zuspruch von 2.227,50 € ergebe (16,5 x 135). Die Voraussetzungen für einen Verwendungsanspruch gem § 1041 ABGB lägen nicht vor, weil der der Bekl durch die Arbeit der Kl im Homeoffice entstandene Vorteil weder ohne Zutun noch durch eine versehentliche Handlung der Kl bewirkt worden sei. Die Revision sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rsp zur Bemessung des vom AG dem AN bei Erbringung der Arbeitsleistung im Homeoffice zu leistenden Aufwandersatzes fehle.

[9] Gegen diese Entscheidung richtet sich die von der Bekl beantwortete Revision der Kl, mit der 397 sie die gänzliche Stattgebung ihres Begehrens anstrebt.

[10] Die Revision der Kl ist [...] nicht zulässig.

[11] 1.1 Grundsätzlich hat der AG die für die Erbringung der Arbeitsleistung erforderlichen Arbeitsmittel bereitzustellen (Risak, Home Office I – Arbeitsrecht, ZAS 2016/36 [206]; Schrank, Betriebsrisiko und arbeitsrechtliche Wertordnung, ZAS 1985, 8).

[12] 1.2 Stellt der AN selbst Betriebsmittel zur Verfügung, hat er für diesen Aufwand gem § 1014 ABGB einen (Aufwand-)ersatzanspruch gegen den AG (9 ObA 260/92; Auer-Mayer/Dullinger in Köck, Homeoffice § 2h AVRAG [Stand 1.6.2021, rdb. at] Rz 58, Felten, Home-Office und Arbeitsrecht, DRdA 2020, 511 [513]).

[13] 1.3 Für diesen Anspruch ist charakteristisch, dass eine Leistung des AG nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des AN erbracht wird (RS0058475). Er dient grundsätzlich dazu, dem AN einen durch das Arbeitsverhältnis tatsächlich verursachten Mehraufwand auszugleichen (9 ObA 191/90).

[14] 1.4 Die Vorinstanzen sind ohnedies davon ausgegangen, dass beim Homeoffice der Aufwandersatz nicht allein auf die durch das Homeoffice verursachten Mehrkosten beschränkt ist, sondern auch anteilige Strom- und Heizkosten sowie einen Anteil an der Miete umfasst (Auer-Mayer/Dullinger in Köck, Homeoffice § 2h AVRAG [Stand 1.6.2021 rdb.at] Rz 58 mwN Mathy/Trost in Felten/Trost, Homeoffice [2021] 251).

[15] 2.1 Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob es bei der Bemessung eines Anspruchs (hier des Aufwandersatzanspruchs) § 273 ZPO anwenden darf, ist eine verfahrensrechtliche. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RS0040282). Die Kl hat die Anwendung des § 273 ZPO durch das Erstgericht in der Berufung nicht gerügt. Sie wendet sich in der Revision nicht gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass ihr ein Anspruch auf Aufwandersatz (analog) § 1014 ABGB zuzubilligen sei, der nach § 273 ZPO ausgemittelt werden könne. Davon hat daher auch der OGH auszugehen (RS0040364 [T5, T7]).

[16] 2.2 Dem Gericht kommt bei Anwendung des § 273 ZPO die Befugnis zu, die Höhe des Anspruchs nach freier Überzeugung festzusetzen (RS0040459). Für die Ausübung des richterlichen Ermessens sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (vgl RS0040494; RS0121220). Es können daher nur gravierende, an die Grenzen des Missbrauchs gehende Fehler der Ermessensentscheidung auch noch in dritter Instanz an den OGH herangetragen werden (RS0007104). Dass die Vorinstanzen bei ihrer Ausmittlung die Grenzen des gebundenen Ermessens überschritten hätten, zeigt die Revision aber nicht auf.

[17] 2.3 Die Revisionswerberin übergeht mit ihrer Argumentation, das Berufungsgericht lasse die anteilige Miete für Bad und WC samt Instandhaltungs- und Reinigungsaufwand außer Acht, dass sie ein Vorbringen zu der von ihr tatsächlich zu bezahlenden Miete nicht erstattet hat (worauf schon das Berufungsgericht hingewiesen hat). Sie stellt auch in der Revision eine Berechnung ausgehend von einem „durchschnittlichen“ Mietpreis für eine Wohnung in ihrem Wohnbezirk „inkl. Betriebskosten“ an und setzt sich nicht mit der Argumentation des Berufungsgerichts auseinander, dass bei Heranziehung eines Bruttomietzinses nicht zusätzlich (noch einmal) Betriebskosten herangezogen werden können. Die in diesem Zusammenhang behaupteten Mängel des Berufungsverfahrens, es fehlten konkrete Feststellungen zu den der Kl konkret auflaufenden Kosten, das Berufungsgericht habe Zahlen „verwendet“, die weder festgestellt noch vorgebracht worden seien, liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Der behauptete Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens wegen Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens für Immobilienbewertung wurde in der Berufung nicht geltend gemacht und kann daher in der Revision nicht nachgetragen werden (RS0043111).

[18] 3.1 Der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der der Kl gebührende Aufwandersatz entsprechend der vereinbarten Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche zu aliquotieren sei, begegnet die Kl in ihrer Revision mit den Argumenten, sie habe vor Beginn des Lockdowns ein Büro ohne zeitliche Einschränkung zur Verfügung gehabt, sie habe darüber hinaus unabhängig von ihrem Stundenausmaß einen Homeofficebereich für den hier gegenständlichen Zeitraum einzurichten und aufrecht zu erhalten gehabt. Abgesehen davon, dass diese Behauptungen in den oben wiedergegebenen Feststellungen nur teilweise Deckung finden, wird damit keine Unrichtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts aufgezeigt. Auch die weitere Behauptung der Kl, das „provisorisch“ gestaltete Büro im Wohnzimmer sei „dauerhaft eingerichtet“, findet im festgestellten Sachverhalt keine Grundlage, sodass die Revision insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

[19] 3.2 Eine Benachteiligung hinsichtlich der Entgelt- und Arbeitsbedingungen – die § 19d Abs 6 AZG grundsätzlich erfasst (RS0129111) – hat die Kl nicht behauptet, sodass sie auch mit ihrem Hinweis auf diese Bestimmung keine Unrichtigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts aufzeigt.

[20] 4. Aufwandersatz ist kein Entgelt und daher bei der Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall nicht zu berücksichtigen (Karner in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [41. Lfg] VI.7.1 Rz 30). Die Frage, inwieweit Aufwandsentschädigungen während der Krankheit weiterlaufen, ist der Regelung durch KollV oder Arbeitsvertrag vorbehalten (9 ObA 191/90 mwN). Darauf, dass in dem auf ihr Dienstverhältnis zur Anwendung gelangenden KollV (für Angestellte in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik) ein Anspruch auf Aufwandersatz des AN für Homeoffice im Krankheitsfall vorgesehen wäre, beruft sich die Kl nicht. Zutreffend hat das Berufungsgericht daher einen Aufwandersatzanspruch ab Beginn ihres Krankenstands im konkreten Fall verneint. Zwar mussten auch 398 während des Krankenstands Miete und Betriebskosten weiter bezahlt werden, nach den Feststellungen konnte das Wohnzimmer aber außerhalb der Arbeitstätigkeit der Kl von deren Familie privat genutzt werden. Dass die private Nutzung des Wohnzimmers beeinträchtigt gewesen wäre, weil sich dort auch während des Krankenstands Arbeitsunterlagen und Arbeitsgeräte (Laptop; Firmenhandy) der Kl befunden hätten, wurde nicht vorgebracht und steht nicht fest, sodass auch der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens nicht vorliegt.

[21] 5. Die Kl hat ihr Klagebegehren im Verfahren erster Instanz weiters auf Schadenersatz mit der Begründung gestützt, die Benützung ihres Wohnzimmers als Wohnraum sei infolge der Homeoffice- Nutzung nicht möglich gewesen. Das Erstgericht hat einen Schadenersatzanspruch nicht bejaht. In der Berufung wurde die Anspruchsgrundlage des Schadenersatzes nicht thematisiert, sodass bereits das Berufungsgericht diese Anspruchsgrundlage nicht mehr zu prüfen hatte (RS0043338 [T7, T20, T32]). Für die Überprüfung der Berufungsentscheidung kann nichts anderes gelten, sodass auf den in der Revision behaupteten Schadenersatzanspruch wegen sittenwidriger Überwälzung des AG-Risikos nicht einzugehen ist.

[22] 6.1 Soweit die Revisionswerberin an der Rechtsansicht festhält, § 1041 ABGB könne ihr zur Bemessung eines höheren Aufwandersatzes verhelfen, weil beim Verwendungsanspruch zu berücksichtigen sei, welchen Aufwand an Büroraummiete und Infrastrukturkosten sich der AG erspart habe, ist auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen, wonach § 1041 ABGB nur ergänzende Funktion hat (RS0028050). Er ist im zweipersonalen Verhältnis dann nicht anzuwenden, wenn eine Leistung zur Bereicherung geführt hat, weil in diesem Fall die Bestimmungen über die Leistungskondiktionen nach den §§ 1431 ff ABGB als leges speciales eingreifen (RS0019922; RS0028179 [T9]). Mit diesem Argument setzt sich die Revisionswerberin nicht auseinander.

[23] 6.2 Auf einen Anspruch auf Bereicherung hat sich die Kl zwar im Verfahren erster Instanz gestützt. In der Berufung – und ebenso in der Revision – hat sie aber neben der Anspruchsgrundlage des § 1014 ABGB (Aufwandersatz) ausschließlich einen Verwendungsanspruch gem § 1041 ABGB geltend gemacht, sodass schon aus diesem Grund auf die Frage eines allfälligen Leistungskondiktionsanspruchs nicht weiter einzugehen ist.

[24] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

[...]