Die Erstmitbeteiligte ist Musiktherapeutin gem MusiktherapieG (MuthG) und war ausschließlich für den revisionswerbenden Verein als solche tätig. Ihre Tätigkeit hat sie nicht am Markt angeboten. Das Honorar wurde in Stunden abgerechnet. Die Räumlichkeiten sowie gewisse Instrumente sind vom Verein zur Verfügung gestellt worden. Die Erstmitbeteiligte hat zusätzlich weitere Instrumente, Computer, I-Pad, Noten und Fachbücher aus ihrem „Privatvermögen“ verwendet. Diese Gegenstände wurden steuerlich nicht als Betriebsvermögen behandelt.

Die Österreichische Gesundheitskasse hat als belangte Behörde festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte ab 24.2.2021 bis laufend als freie DN zu qualifizieren sei und daher der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 14 iVm Abs 4 ASVG unterliege. Das BVwG bestätigte diese Entscheidung. Gegen dieses Erkenntnis wurde die Revision mit der Begründung eingebracht, dass die rechtliche Beurteilung falsch sei, weil die Erstmitbeteiligte über eigene wesentliche Betriebsmittel verfügt habe. Die Revision wurde mangels Vorliegens der Voraussetzungen gem Art 133 Abs 4 B-VG zurückgewiesen.

Der VwGH stellte in stRsp fest: Bei der Beurteilung, ob iS von § 4 Abs 4 ASVG wesentliche eigene Betriebsmittel vorliegen, ist relevant, ob sich der freie DN mit den Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dies ist jedenfalls zu verneinen, wenn der freie DN nur innerhalb und unter Verwendung der betrieblichen Struktur des Auftraggebers tätig ist. Auch in den Fällen, in denen eine eigene unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt, ist ein Betriebsmittel grundsätzlich nur dann für eine Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn der freie DN entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist.

Im gegenständlichen Fall erweist sich die Gesamtbetrachtung des BVwG, dass die Betriebsmittel für private Zwecke der Erstmitbeteiligten angeschafft wurden und nicht als Betriebsvermögen gewidmet waren, zumindest nicht als unvertretbar.

Die Sozialversicherungspflicht wird von der Tatsache, dass § 6 Abs 4 MuthG die berufsmäßige Ausübung von Musiktherapie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur zu einem Träger einer Krankenanstalt, Pflegeheim, Behinderteneinrichtung oder vergleichbaren Einrichtung erlaubt, nicht berührt.