Jede Normauslegung nimmt ihren Ausgang beim Gesetzeswortlaut.* Innerhalb eines Gesetzes ist von einem einheitlichen Begriffsverständnis auszugehen,* wobei Legaldefinitionen den Wortsinn verbindlich festlegen.* Überlassung von Arbeitskräften ist in § 3 Abs 1 AÜG als „Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ definiert. Sie setzt die Eingliederung der Arbeitskraft in den Beschäftigerbetrieb voraus.* § 9 AÜG verbietet unterschiedslos die Überlassung, also die Zurverfügungstellung von in den bestreikten Beschäftigerbetrieb eingegliederten Arbeitskräften. Eine solche Zurverfügungstellung erfolgt aber zweifellos auch bei den bereits im Beschäftigerbetrieb tätigen Leih-AN und sind diese daher vom Wortlaut eindeutig mitumfasst.* Die Forderung nach einer einschränkenden Interpretation des in § 9 AÜG verwendeten legaldefinierten Überlassungsbegriffs erscheint daher bei genauerer Betrachtung als teleologische Reduktion.* Eine solche Sinneinschränkung des Gesetzeswortlauts setzt aber einen im Verhältnis zum Regelungszweck überschießenden Wortlaut voraus,* der im konkreten Fall, wie im nächsten Schritt zu zeigen ist, nicht vorliegt.

Bereits Schindler hat darauf hingewiesen, dass für die Auslegung des § 9 AÜG der aus § 2 AÜG abzulesende Schutzzweck des Gesetzes heranzuziehen ist.* Dabei müssen insb § 2 Abs 1 Z 2 AÜG – die Vermeidung arbeitsmarktpolitisch nachteiliger Entwicklungen – und § 2 Abs 3 AÜG – keine Gefährdung der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsplätze der Stammbelegschaft – ins Kalkül gezogen werden. Unter dem Schutz des Arbeitsmarktes wird ua die Verhinderung eines überproportionalen Anteils an Leih-AN in bestimmten Branchen und Regionen oder zusätzliche Arbeitslosigkeit durch Verringerung der Stammbelegschaften verstanden.* Abs 3 gegenständlicher Bestimmung zielt ua auf den Schutz der Stammarbeitsplätze ab.* Das vom Gesetzgeber – neben dem Schutz der Leih-AN – verfolgte Ziel, Verzerrungen des Arbeitsmarktes zu verhindern und die Stammbelegschaft zu schützen, leuchtet auch aus dem mit dem AÜG geschaffenen Betriebsvereinbarungstatbestand des § 97 Abs 1 Z 1a ArbVG hervor.* Wenn Bruckmüller/Trstena meinen, dass der Schutz des Arbeitsmarktes „kein Argument für eine weite oder enge Auslegung des § 9 AÜG“ sein könne, weil eine Substituierung von Stammarbeitsplätzen durch Leih-AN nur während eines Arbeitskampfes ein Problem darstelle,* verkennt dies die weitreichende Bedeutung der Auslegung des § 9 AÜG für das Erreichen der in § 2 AÜG geregelten Schutzzwecke des Gesetzes. Eine einschränkende Auslegung des § 9 AÜG, die den Einsatz bereits im Betrieb befindlicher Leih-AN gestattet, würde gerade in Phasen konfliktreicher Lohnrunden massive Anreize für den AG setzen, die Stammbelegschaft dauerhaft zu reduzieren und den Anteil der Leih-AN massiv zu erhöhen, um sich gegen in näherer oder fernerer Zukunft drohende Arbeitskämpfe zu immunisieren und den Betrieb mithilfe von Leih-AN auch bei Streik zumindest teilweise aufrecht zu erhalten.* Eine Einzelfallerforschung der unternehmerischen Absichten hinter der Ausweitung der Leiharbeit – insb durch den wirtschaftlich an der Fortsetzung des Auftrags interessierten Überlasser – ist ein untaugliches Mittel, diese unerwünschten Verschiebungen zu verhindern. Der Schutzzweck des § 2 AÜG gebietet daher, dass im Fall des Arbeitskampfes auch die bereits überlassenen Arbeitskräfte abgezogen werden, um eine solche unerwünschte Anreizwirkung zur strukturellen Ausweitung des Anteils von Leiharbeitskräften zu Lasten der Stammbelegschaft zu unterbinden.

Selbst bei isolierter Betrachtung des § 2 Abs 1 Z 1 AÜG*– der den Schutz der überlassenen Arbeitskräfte als Gesetzeszweck festschreibt – ergibt sich mE kein Argument für eine teleologische Reduktion: Die ins Treffen geführte Sorge, dass überlassene AN andernfalls daran gehindert würden, sich einem Streik im Beschäftigerbetrieb anzuschließen,* vermischt mE unterschiedliche Ebenen. Das in Art 11 Abs 1 EMRK verfassungsrechtlich verankerte Grundrecht auf Streik kommt selbstverständlich 280 auch Leih-AN zu. Das Grundrecht kann zwar einzelgesetzlich Beschränkungen unterworfen werden,* solche Eingriffe sind aber nur zulässig, wenn sie gesetzlich verankert, verhältnismäßig und in einer demokratischen Gesellschaft erforderlich sind, was eine Einzelfallprüfung erforderlich machen kann.* Dass diese Anforderungen mit Schindlers Argument, dem Überlasser seien schwierige Abwägungen im Einzelfall nicht zuzumuten,* erfüllbar sind, scheint tatsächlich zweifelhaft. Der Streikwille der Leih-AN wird ohne subtile Erwägungen idR unkompliziert feststellbar sein. Da das Streikrecht der Leih-AN durch Art 11 EMRK aber ohnedies gewahrt scheint, ist nicht erkennbar, warum eine Einschränkung des § 9 AÜG zur Gleichstellung der Leih-AN erforderlich sein sollte. Der Abzugsweisung des Überlassers wird der streikende Leih-AN, der ja auch gegenüber dem Überlasser im Streik steht, idR unter dem grundrechtlichen Schutz des Art 11 EMRK keine Folge leisten, der Überlasser hat seine aus § 9 AÜG folgende Verpflichtung aber erfüllt.

Wenig überzeugend erscheint auch das Argument einer „richtlinienkonformen Interpretation“ des § 9 AÜG:* Wie Bruckmüller/Trstena selbst anführen, enthält die Leiharbeits-RL keine Regelungen zum Verhältnis von Überlassung und Streik.* § 9 AÜG dient weder der Umsetzung der RL, noch behindert sie deren Wirkung,* sodass kein Anwendungsfall für eine richtlinienkonforme Interpretation vorliegt. Es darf auch nicht übersehen werden, dass Erwägungsgrund 20 der RL ausdrücklich festhält, dass die RL nationale Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten unberührt lässt, die den Ersatz streikender AN durch Leih-AN verbieten. Die RL will also erkennbar in den Regelungsbereich des § 9 AÜG nicht eingreifen. Aber selbst wenn § 9 AÜG richtlinienkonform zu interpretieren wäre, ist nicht erkennbar, warum dies zu einer einschränkenden Auslegung führen sollte. Der ins Treffen geführte Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 5 Leiharbeits-RL gilt für Beschäftigungsbedingungen während einer Überlassung, schafft aber keinen Rechtsanspruch auf eben diese Überlassung und erscheint daher nicht einschlägig. Auch dass der deutsche Gesetzgeber eine vergleichbare Norm anders konstruiert hat, liefert keinen verwertbaren Anhaltspunkt, um die österreichische Norm iSd 30 Jahre danach anders gestalteten deutschen Regelung auszulegen.*

Während Gesetzeswortlaut und Schutzzweck des AÜG klar für einen Abzug auch von bereits im Beschäftigerbetrieb befindlichen Leih-AN sprechen, zeigen sich daher mE kaum tragfähige Ansatzpunkte für eine teleologische Reduktion des § 9 AÜG.

Auch wenn dies in Frage gestellt wird,* hat § 9 AÜG jedenfalls auch eine zivilrechtliche Dimension im Verhältnis zwischen Beschäftiger und Überlasser. Dies ist bereits beim bislang unbestrittenen Verbot* der Überlassung zusätzlicher Leih-AN in den bestreikten Betrieb der Fall: Trotz bestehendem Dienstverschaffungsvertrag* wäre zB die Überlassung vertragsgemäß angeforderter zusätzlicher Arbeitskräfte gesetzwidrig. § 9 AÜG greift daher – unabhängig von der Auslegung seiner Reichweite – in die zivilrechtlichen Vereinbarungen von Beschäftiger und Überlasser ein. Damit kommt dieser Bestimmung auch kein Alleinstellungsmerkmal zu: Während § 8 Abs 2 AÜG Vereinbarungen zwischen Beschäftiger und Überlasser verbietet, die der Umgehung von AN-Ansprüchen dienen, verbietet § 9 AÜG Vereinbarungen, die eine unerwünschte Nutzung des Instruments der Arbeitskräfteüberlassung befürchten ließen. Alle zivilrechtlichen Probleme, die sich aus einem Abzug von Leih-AN ergeben, können sich auch hinsichtlich der unzulässigen Entsendung neuer Leih-AN, die vertraglich vereinbart aber noch nicht vollzogen ist, ergeben. Das gilt insb auch für die Frage, ob wie bei einer Betriebsstörung* ein Honoraranspruch für die Überlassung von neuen Arbeitskräften besteht, die wegen eines ausbrechenden Arbeitskampfes nicht mehr in den Beschäftigerbetrieb überlassen werden dürfen. Für diese Fragen stellen sich für den Dienstverschaffungsvertrag zwischen Überlasser und Beschäftiger für die Entsendung neuer Leih-AN die gleichen Fragen wie beim Abzug bereits überlassener Leih-AN, die nach allgemeinen Grundsätzen zu lösen sind. Zu § 8 Abs 2 AÜG geht der OGH davon aus, dass verbotene Vereinbarungen nach § 879 Abs 1 ABGB unwirksam sind.*

Für die Durchsetzung des Überlassungsverbots in § 9 AÜG hat der Gesetzgeber einerseits verwaltungs(straf)rechtliche Konsequenzen vorgesehen: § 22 Abs 1 Z 1 lit b AÜG sieht Geldstrafen bis zu € 5.000,-, im Wiederholungsfall 281 bis zu € 10.000,- vor. § 135 Abs 5 iVm Abs 4 Z 1 GewO 1994 sieht darüber hinaus den Entzug der Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn gegen Vorschriften des AÜG verstoßen wird. Die Bestimmung des § 135 GewO ist dabei nicht als „Steigerung“ der Verwaltungsstrafnorm des § 22 AÜG zu verstehen.* Nach dem VwGH ist bereits ein einzelner rechtskräftiger Verwaltungsstrafbescheid wegen Verletzung des AÜG ausreichend,* um die unwiderlegliche Vermutung der mangelnden Vertrauenswürdigkeit des Gewerbeinhabers zu begründen und ihm die Gewerbeberechtigung zu entziehen.*

Neben den verwaltungsrechtlichen Konsequenzen stellt sich allerdings die Frage, ob § 9 AÜG auch zivilrechtlich durchgesetzt werden kann. Das Nebeneinander von zivil- und verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsschutzmechanismen ist grundsätzlich mehreren Bestimmungen des AÜG eigen* und ist, wie oben dargelegt, § 9 AÜG auch ein zivilrechtlicher Gehalt zuzusprechen. Dabei stellt sich allerdings die Frage der aktiven Klagslegitimation. IdR wird keine der Parteien im dreipersonalen Vertragsverhältnis der Arbeitskräfteüberlassung ein Interesse daran haben, eine gesetzwidrige Überlassung zu unterbinden. Zwar spräche iS eines effektiven Rechtsschutzes viel für eine zivilverfahrensrechtliche Klagemöglichkeit der streikenden Belegschaft oder der den Streik tragenden Gewerkschaft, diese scheint aber de lege lata schwer begründbar. Verstößt ein Überlasser gegen § 9 AÜG, so ist im Gesetzesbruch aber auch eine unlautere Wettbewerbshandlung zu erblicken:* Mit der Missachtung des Überlassungsverbots wird der Wettbewerb zulasten gesetzeskonform agierender Überlasser verzerrt. § 14 UWG gestattet auch den gesetzlichen Interessenvertretungen wie WKO und BAK, solchen Wettbewerbsverzerrungen mit Unterlassungsklagen zivilrechtlich entgegen zu treten.*