[1] Der Kl war bei der Bekl, einem österreichischen Arbeitskräfteüberlasser, als Arbeiter beschäftigt und bei der ebenso in Österreich ansässigen R* GmbH (in der Folge: Beschäftiger) eingesetzt. Auf sein Arbeitsverhältnis sind die Bestimmungen des Kollektivvertrags für ArbeiterInnen im Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (KVAÜ) anzuwenden.

[2] Der Kl hielt sich unter der Woche in einer Unterkunft in der Nähe des Beschäftigerbetriebs auf. An den Wochenenden war er in seiner Heimat in Tschechien.

[3] Der Kl wurde am 12.3.2021, als er in seiner Heimat war, von seinem Vorgesetzten beim Beschäftigerbetrieb angerufen. [...] Sein Vorgesetzter teilte ihm mit, er solle seine Arbeit nicht antreten, weil seine Arbeitskollegin positiv auf Covid-19 getestet worden sei. Der Kl begab sich daraufhin in seiner Heimat in Selbstisolation.

[4] Die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft wurde vom Beschäftiger über allfällige Kontaktpersonen zu positiven Indexpersonen informiert, zu denen auch der Kl gehörte. Der Kontaktpersonenmanager des Krisenstabes der Bezirkshauptmannschaft erreichte den Kl am 17.3.2021 per E-Mail in Tschechien und teilte ihm mit, dass die Bezirkshauptmannschaft die tschechischen Behörden verständigt habe und er in Österreich als Hoch-Risiko- Person bis inklusive 26.3.2021 in Quarantäne verbleiben müsste. Die Bezirkshauptmannschaft durfte über den Kl keinen Absonderungsbescheid erlassen, da er sich in Tschechien aufhielt. Sie informierte ihn darüber, dass er von den zuständigen tschechischen Behörden einen Absonderungsbescheid erhalten werde. Der Kl erhielt in der Folge einen Bescheid der Gesundheitsbehörde von Südböhmen, nach dem er sich bis zum 26.3.2021 in Quarantäne begeben musste. Die Bekl erlangte von der Quarantäne und dem Bescheid Kenntnis.

[5] Der Kl begehrte von der Bekl zuletzt 1.017 € brutto sA an Entgeltfortzahlung für den (Quarantäne-) Zeitraum 13. bis 26.3.2021.

[6] Die Bekl beantragte die Abweisung dieses Begehrens.

[7] Das Erstgericht verurteilte die Bekl antragsgemäß. Für DN, die im Ausland von einer ausländischen Behörde unter Quarantäne gestellt werden und daher nicht an ihrem Arbeitsplatz in Österreich erscheinen können, gelte das EpiG nicht. Mangels einer von einer österreichischen Gesundheitsbehörde angeordneten Maßnahme bestünde damit kein Verdienstentgangsentschädigungsanspruch des Kl nach § 32 EpiG. Ein etwaiger Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei nach den allgemeinen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Einen solchen habe der Kl aufgrund von § 1154b Abs 5 ABGB. Seine Eigenschaft als Kontaktperson einer infizierten Person sei ein wichtiger Grund iSd Bestimmung. Ebenso sei das Ausmaß der Quarantäne von 14 Tagen noch ein kurzer Zeitraum iSd Bestimmung. Ein kürzerer Zeitraum wäre aufgrund der damals geltenden Quarantänebestimmungen in Österreich auch nicht möglich gewesen.

[8] Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es ließ die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Rsp zur Frage der Entgeltfortzahlung nach § 1154b Abs 5 ABGB und insb zu deren Dauer zu.

[...] 446

[12] Das Revisionsverfahren wurde mit Beschluss des Senats vom 30.8.2022 bis zur E des EuGHzu C-411/22 über den vom VwGH am 24.5.2022 zu Ra 2021/03/0098-0100, 0102, 0103 gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen.

Zu I.:

[13] Der EuGH hat mit Urteil vom 15.6.2023, C-411/22, die Vorabentscheidung getroffen. Das Revisionsverfahren ist daher von Amts wegen fortzusetzen.

Zu II.:

[...]

[15] Der Kl ist ein sogenannter Grenzgänger iSd VO (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl EU Nr L 166 vom 30.4.2004, S 1 Art 1 lit f; VwGHRa 2021/03/0098-0100, 0102, 0103). Anders als bei AN, die von einer österreichischen Gesundheitsbehörde unter Quarantäne gestellt werden und für die § 32 EpiG eine Vergütung für den Verdienstentgang vorsieht, besteht nach der Systematik des EpiG ein solcher Anspruch im Falle, dass die Quarantäne von einer ausländischen Gesundheitsbehörde verfügt wurde, nicht. Aufgrund der sich damit stellenden Frage einer möglicherweise unzulässigen Diskriminierung von Grenzgängern hat der VwGH mit Beschluss vom 24.5.2022 zu Ra 2021/03/0098-0100, 0102, 0103 den EuGH um Vorabentscheidung zu den aus dem Beschluss des Senats 8 ObA 64/22b ersichtlichen Fragen ersucht. Der EuGH hat diese mit Urteil vom 15.6.2023, C-411/22, wie folgt beantwortet:

„1. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist dahin auszulegen, dass die staatlich finanzierte Vergütung, die AN für die durch die Behinderung ihres Erwerbs entstandenen Vermögensnachteile während ihrer Absonderung als an Covid-19 erkrankte, krankheitsverdächtige oder ansteckungsverdächtige Personen gewährt wird, keine ‚Leistung bei Krankheit‘ iSd Bestimmung darstellt und daher nicht in den Geltungsbereich dieser Verordnung fällt.2. Art. 45 AEUV und Art. 7 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der AN innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, nach der die Gewährung einer Vergütung für den Verdienstentgang, der den AN aufgrund einer wegen eines positiven Covid-19- Testergebnisses verfügten Absonderung entsteht, davon abhängt, dass die Anordnung der Absonderungsmaßnahme durch eine Behörde dieses Mitgliedstaats aufgrund dieser Regelung verfügt wird.“

[16] Der VwGH führte in Anschluss an das Urteil des EuGH in seinem Anlassverfahren mit Erkenntnis vom 20.6.2023, Ra 2021/03/0098, wie folgt aus:

„Vor dem Hintergrund des in dieser Sache ergangenen Urteils des EuGH verbietet sich eine Auslegung des § 32 Abs 1 Z 1 EpiG, nach der zwingende Voraussetzung einer Vergütung für Verdienstentgang nach dieser Bestimmung jedenfalls eine ‚gemäß §§ 7 oder 17‘ EpiG verfügte Absonderung durch eine österreichische Behörde ist. Vielmehr sind für Zwecke der Vergütung des Verdienstentganges auch Absonderungsmaßnahmen zu berücksichtigen, die von Behörden eines anderen Mitgliedstaates verhängt wurden und angesichts ihrer Zielsetzung, ihrer Art und ihren Auswirkungen den nach den §§ 7 und 17 EpiG verfügten Absonderungsmaßnahmen vergleichbar sind.“

[17] Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung des VwGH an und legt sie seiner E zugrunde. Der Kl ist folglich im Weiteren so zu behandeln, als hätte die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft über ihn – so wie tatsächlich von der Gesundheitsbehörde von Südböhmen geschehen – die Quarantäne verhängt.

[18] Nach § 1154b Abs 1 ABGB behält der DN seinen Anspruch auf das Entgelt, wenn er nach Antritt des Dienstes durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert ist, ohne dies vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet zu haben, bis zu der in der Vorschrift näher angeführten Dauer. Der Kl war nicht durch Krankheit oder Unglücksfall dienstverhindert.

[19] Nach § 1154b Abs 5 ABGB behält der DN ferner den Anspruch auf das Entgelt, wenn er durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden während einer verhältnismäßig kurzen Zeit an der Dienstleistung verhindert wird. Die Bekl hält diese Bestimmung für hier einschlägig und begründet ihr Begehren, sie nicht auch für den Zeitraum 17.3.2021 bis 26.3.2021 als entgeltfortzahlungspflichtig anzusehen, damit, dass dies die Beschränkung in § 1154b Abs 5 ABGB auf eine „verhältnismäßig kurze[n] Zeit“ verletzte.

[20] Es ist zu berücksichtigen, dass der Kl aufgrund der wegen der Covid-19-Pandemie über ihn als Kontaktperson behördlich verhängten Quarantäne im genannten Zeitraum dienstverhindert war. Für eine solche Dienstverhinderung hat der Gesetzgeber in Gestalt des § 32 EpiG einen besonderen – spezielleren – Entgeltfortzahlungstatbestand geschaffen:

[21] In der Literatur ist strittig, ob § 32 EpiG gegenüber § 1154b ABGB bzw die dazu parallelen sonstigen zivilrechtlichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen lex specialis oder gegenüber diesen subsidiär ist (für die Anwendung als lex specialis zB Wiesinger, Arbeitsrechtliche Fragen zu Epidemien, SWK 2020, 469 [472]; Resch, Verhältnis Vergütung nach Epidemiegesetz zur arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung, ecolex 2021, 285 [287]; Gruber-Risak, Die Seuche, das Risiko und der Arbeitsvertrag, ÖJZ 2021, 165 [167 ff]; wohl auch Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB^1.04 [2021] Kap 3 Rz 2/1; für die Subsidiarität zB Felten/Pfeil, Arbeitsrechtliche Auswirkungen der COVID-19-Gesetze – ausgewählte Probleme, DRdA 2020, 295 [302]; Mitschka, Kranke Arbeitnehmer in Quarantäne – wer trägt die Kosten? CuRe 2020/82; Th. Dullinger, COVID-19-bedingte Dienstverhinderung in der Arbeitnehmersphäre, ZAS 2021, 12 [16 f]; Drs, Urlaubsrechtliche Fragen anlässlich der COVID-19- 447 Pandemie, ASoK 2020, 282 [286 f]; dies in Resch, Corona-HB^1.06 [2021] Kap 5 Rz 87).

[22] Die Subsidiarität wird in der Literatur mit § 32 Abs 5 Satz 1 EpiG begründet, wonach auf den gebührenden Vergütungsbetrag Beträge anzurechnen sind, „die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen“. „Sonstige Vorschriften“ iSd § 32 Abs 5 EpiG seien auch alle arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsansprüche. Folglich bestehe ein Anspruch nach § 32 EpiG nur dann bzw so weit, als dem AN wegen der Erwerbsbehinderung nicht nach anderen, zB arbeitsrechtlichen Bestimmungen Entgeltfortzahlung gebühre (zB Drs, ASoK 2020, 286 f; dies in Resch, Corona-HB^1.06 [2021] Kap 5 Rz 87). Weiters wird für die Subsidiarität die Genesis des § 32 Abs 5 EpiG ins Treffen geführt, nämlich seine Formulierung nach dem Vorbild des § 52b Tierseuchengesetz; die historische Entstehungsgeschichte spreche eher für die Absicht des Gesetzgebers, für erkrankte AN lediglich einen gegenüber arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsansprüchen für den Krankheitsfall subsidiären Vergütungsanspruch gegen den Bund zu schaffen (Mitschka, CuRe 2020/82).

[23] Dagegen wird eingewendet, § 32 Abs 5 EpiG stelle bloß sicher, dass es zu keinen Doppelliquidationen komme, sage aber nicht, wann und ob solche anderweitigen anrechnungspflichtigen Ansprüche bestehen, sondern nur, dass in diesem Fall eine Anrechnung auf den Anspruch gegen den Bund erfolge (Kietaibl/Wolf in Resch, Corona-HB^1.04 [2021] Kap 3 Rz 2/1 [FN 6]). Es sei auch seit jeher unklar, welche Fälle von der Anrechnungsbestimmung des § 32 Abs 5 EpiG oder von einer ihrer Vorbildbestimmungen erfasst sein sollen; es handle sich bei der Bestimmung des § 32 Abs 5 EpiG bzw ihren Vorgängern jeweils um eine Norm, die über die Jahrzehnte unreflektiert weitergetragen werde; sie sei bei Ausreizung der Grenzen methodisch zulässiger Rechtsfortbildung teleologisch zu reduzieren (Gruber-Risak, ÖJZ 2021, 169). Zudem wird argumentiert, es stellte den Zweck des Gesetzes auf den Kopf, fiele der Vergütungsanspruch allein deshalb weg, weil eine arbeitsrechtliche Kostentragung den Schaden zwischen zwei epidemierechtlich Vergütungsberechtigten bloß verlagere. Die Idee des § 32 EpiG sei vielmehr die Kostenübernahme durch den Bund, weil dieser seinerseits die Verfügungen nach dem EpiG gesetzt habe. Dass der Anspruch nach § 32 EpiG ein eigenständiger sei und vom arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsanspruch losgelöst gebühre, werde auch durch die unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen untermauert. Der anders als § 2 EFZG bzw § 8 Abs 3 AngG nicht weiter differenzierende und daher auch bei Eigenverschulden des AN gebührende Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG sei spezieller und gehe der allgemeinen arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlung als lex specialis vor (Resch, ecolex 2021, 287).

[24] Der Senat zieht zu der umfangreichen in der Literatur vorgetragenen, soeben nur auszugsweise referierten und für und gegen Subsidiarität bzw Spezialität des § 32 EpiG vorgetragenen Argumente ergänzend in Erwägung, dass dem § 32 Abs 5 EpiG durch die Novelle BGBl I 2022/89BGBl I 2022/89 als weiterer Satz angefügt wurde: „Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs 3a.“ Diese Änderung erfolgte erst im parlamentarischen Verfahren (siehe 10980 BlgBR). Nach dem Bericht des Gesundheitsausschusses wird durch diese Änderung „lediglich klargestellt, dass fortgezahltes Entgelt beziehungsweise Bezüge nicht der Anrechnung nach § 32 Abs 5 EpiG unterliegen“ (10994 BlgBR; Hervorhebung vom Senat).

[25] Gem § 50 Abs 31 EpiG (idF BGBl 2022/89BGBl 2022/89) trat diese Änderung mit 1.7.2022 in Kraft.

[26] Ist dem Gesetz die Absicht des Gesetzgebers zu entnehmen, dass es auch auf laufende Verfahren anzuwenden ist, so ist der gesetzgeberischen Absicht Rechnung zu tragen (vgl G. Kodek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 5 Rz 44 mwN).

[27] Weil lediglich eine „Klarstellung“ intendiert ist, geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich das Gesetz inhaltlich nicht geändert hat. Dieser Intention entsprechend kann die (bloß formal) neue Gesetzeslage berücksichtigt werden. Der vorliegende Fall ist damit unter Bedachtnahme auf die Novelle BGBl I 2022/89BGBl I 2022/89 zu beurteilen.

[28] Wie aus dem zitierten Bericht des Gesundheitsausschusses ersichtlich, ist es Absicht des Gesetzgebers, dass fortgezahltes Entgelt bzw Bezüge nicht der Anrechnung nach § 32 Abs 5 EpiG unterliegen. Damit wendet sich der Gesetzgeber selbst gegen die Lesart, dass der Vergütungsanspruch nach § 32 EpiG jedenfalls bloß subsidiär sei. Einer solchen Auslegung stünde nach Beurteilung des Senats auch das Effizienzgebot entgegen. Hat – wie hier beim Kl geschehen – bereits der Umstand, dass man Kontaktperson einer mit Covid- 19 infizierten Person war, die Verhängung einer Absonderung (Quarantäne) zur Folge, so muss gewährleistet sein, dass die Betroffenen hierdurch keinen Nachteil erleiden, ansonsten zu befürchten wäre, dass – um einen wirtschaftlichen Nachteil hintanzuhalten – Sachverhalte, die zu einer Absonderung gerade arbeitsfähiger AN führen würden, verschwiegen werden. Dem entspricht, dass es die öffentliche Hand ist, die bei Vorliegen einer Arbeitsverhinderung wegen Absonderung zum Ersatz des Verdienstentgangs berufen ist.

[29] Der Kl war wie bereits ausgeführt – ungeachtet der Verhängung der Quarantäne über ihn durch die zuständige tschechische Gesundheitsbehörde – iSv § 32 Abs 1 Z 1 EpiG „abgesondert“.

[30] Die Vergütung nach § 32 EpiG steht für die gesamte Dauer der Absonderung zu (Burger in Reissner, AngG⁴ [2022] § 8 Rz 9a mzwN; vgl auch Vogt in Gruber-Risak/Mazal, Das Arbeitsrecht – System und Praxiskommentar [41. Lfg 2023] Kap XII Rz 108b: „grds unbegrenzt“). Eine Beschränkung auf eine „verhältnismäßig kurze Zeit“ wie in § 1154b Abs 5 ABGB (oder § 8 Abs 3 AngG) ist hier dem Gesetz fremd.

[31] Dem Kl stand zur Einbringung der vorliegenden Klage auch der Rechtsweg offen. Nach § 32 Abs 3 Satz 2 EpiG haben die AG den AN „den448gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen“. Bei der Vergütung für den Verdienstentgang nach § 32 EpiG handelt es sich zwar um eine „Schuld des Bundes“, diese hat aber aufgrund von § 32 Abs 3 Satz 2 EpiG der AG „kraft Gesetzes [...] zu erfüllen“ (VwGH84/08/0043 [Pkt 2.2.1.]; Ra 2021/09/0235-4 [Rz 20]). Kommt er dieser Pflicht nach, so geht der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf ihn über (§ 32 Abs 3 Satz 3 EpiG). Der AG kann diesfalls nach § 33 EpiG bei der Bezirksverwaltungsbehörde den Anspruch gegenüber dem Bund geltend machen (Resch, ecolex 2021, 286). Kommt der AG seiner Pflicht nach § 32 Abs 3 Satz 2 EpiG – wie hier geschehen – nicht nach, so kann der AN vor dem Arbeits- und Sozialgericht gegen ihn Zahlungsklage erheben. Insofern liegt nämlich eine bürgerliche Rechtssache iSd § 1 JN vor (im Ergebnis bereits 9 ObA 99/21f; Gerhartl, Vergütung von Quarantänezeiten, ARD 6792/4/2022 [5]; Schrank, Leitentscheidungen der Höchstgerichte zum Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 15.3.1. Nr 4).

[32] Die Revision erweist sich damit im Ergebnis als nicht berechtigt.

[...]