[1] Die Kl war bei der Bekl ab 1.6.2015 als Angestellte mit einem Bruttomonatsgehalt von 5.037,20 € beschäftigt.

[2] Aufgrund von Reorganisationsmaßnahmen hatte die Bekl die Absicht, das Dienstverhältnis mit der Kl aufzulösen. Sie bot der Kl daher Anfang November 2020 zwei Möglichkeiten zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses an. Die 1. Option beinhaltete ua den Beendigungszeitpunkt 31.1.2021, eine unwiderrufliche sofortige Dienstfreistellung, die Vereinbarung des Verbrauchs offener Resturlaubs- und Zeitausgleichstage während der Dienstfreistellung, die Zahlung des Gehalts einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen bis 458 zum Beendigungszeitpunkt sowie die Gewährung eines Bonus und einer freiwilligen Abfertigung. Weiters wurde der Kl in dieser Option die Möglichkeit eingeräumt, das Dienstverhältnis mit einem Vorlauf von einer Woche vorzeitig zu beenden. In diesem Fall sollte die Kl ihr Gehalt und die freiwillige Abfertigung bis zum vorzeitigen Beendigungszeitpunkt pro rata ausbezahlt erhalten, die freiwillige Abfertigung würde (unabhängig vom vorzeitigen Beendigungszeitpunkt) zu 1/3 gekürzt werden.

[3] Die 2. Option, die der Kl angeboten wurde, ging – ebenfalls mit sofortiger unwiderruflicher Dienstfreistellung – von einem Beendigungszeitpunkt per 30.4.2021 aus. Mit der Endabrechnung sollte die Kl die Urlaubsersatzleistung für zehn offene Urlaubstage ausbezahlt bekommen, wobei ein weiterer offener Resturlaub sowie Zeitausgleichstage während der Dauer der Dienstfreistellung zu verbrauchen sind. Auch diese 2. Option enthielt die Vereinbarung der Gehaltszahlung bis zum Beendigungszeitpunkt, die Zahlung eines Bonus sowie die der Kl gewährte Möglichkeit, das Dienstverhältnis mit einem Vorlauf von einer Woche vorzeitig zu beenden. In diesem Fall sollte die Kl (wie in der 1. Option) ihr Gehalt und die freiwillige Abfertigung bis zum vorzeitigen Beendigungszeitpunkt pro rata ausbezahlt erhalten.

[4] Dass die Kl verpflichtet war, das Dienstverhältnis bei Eingehen eines neuen Dienstverhältnisses vor dem Beendigungszeitpunkt vorzeitig zu beenden oder der Bekl zu melden, wurde zwischen den Parteien nicht besprochen; ebenso wenig, dass bei Eingehen eines neuen Dienstverhältnisses vor dem Beendigungszeitpunkt das bisherige automatisch endet.

[5] Am 11.11.2020 vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 30.4.2021 laut der 2. Option.

[6] Jedenfalls seit 1.3.2021 ist die Kl bei einer anderen DG (W*) beschäftigt. Daher meldete die Bekl die Kl am 18.3.2021 rückwirkend zum 28.2.2021 von der SV ab (unstrittig).

[7] Mit der vorliegenden Klage begehrt die Kl die Zahlung von 11.758,08 € (Gehälter März und April 2021 inklusive anteiliger Sonderzahlungen) samt 8,58 % Zinsen aus 5.037,20 € (Gehalt März 2021) ab 1.4.2021 und aus 6.720,88 € (Gehalt April 2021 samt anteiligem Urlaubszuschuss und anteiliger Weihnachtsremuneration von je 841,84 €) ab 1.5.2021. Die von der Bekl behaupteten mündlichen Vereinbarungen seien nicht getroffen worden. Die Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes nach § 1155 ABGB sei in der Auflösungsvereinbarung abbedungen worden.

[8] Die Bekl bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, die Parteien hätten mündlich vereinbart, dass die Kl ein neues Dienstverhältnis unverzüglich anzuzeigen hätte und mit Beginn des neuen Dienstverhältnisses das bisherige Dienstverhältnis zur Bekl automatisch ende sowie dass eine Anrechnung des anderweitigen Verdienstes auf die offenen Entgeltansprüche der Kl zu erfolgen habe. Zweck der vereinbarten Auflösung und unwiderruflichen Dienstfreistellung sei gewesen, der Kl genügend Zeit für die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zu geben und ihr gleichzeitig eine finanzielle Absicherung zu gewährleisten, nicht aber, dass die Kl neben einem Entgelt bei einem neuen DG auch weiterhin ein Einkommen von der Bekl beziehe. Unabhängig von diesen Vereinbarungen müsse sich die Kl jedenfalls ihren Verdienst der Monate März und April 2021 in Höhe von 5.037,20 € brutto pro Monat samt der anteiligen Sonderzahlungen von 1.466,67 € brutto, gesamt daher 10.266,67 € brutto gem § 1155 ABGB anrechnen lassen. Die Bekl bestritt auch die geltend gemachten, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % übersteigende Zinsen, weil ihre Rechtsansicht vertretbar sei.

[9] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Die behaupteten mündlichen Vereinbarungen seien weder ausdrücklich noch konkludent geschlossen worden. Das Dienstverhältnis zwischen den Parteien habe daher unabhängig vom neuen Dienstverhältnis der Kl zur W* bis 30.4.2021 gedauert, weshalb ihr das auch in der Auflösungsvereinbarung festgelegte Entgelt für die Monate März und April 2021 samt Sonderzahlungen zustehe. Eine Anrechnung des von der Kl bei der neuen DG erzielten Verdienstes habe nicht stattzufinden, weil die Parteien schlüssig eine Anrechnung nach § 1155 ABGB abbedungen hätten. Nach der 1. Option wäre es bei Eingehen eines neuen Dienstverhältnisses vor Vertragsende lediglich zu einer Kürzung der freiwilligen Abfertigung gekommen. Daraus ergebe sich umgekehrt, dass dies die einzige Sanktion für das Eingehen eines neuen Dienstverhältnisses vor Vertragsende sein sollte. In der schließlich von der Kl gewählten 2. Option sei – mangels Anspruchs auf eine freiwillige Abfertigung – nicht einmal diese Sanktion enthalten, sodass umso mehr der abgeschlossenen Auflösungsvereinbarung der Parteiwille zu entnehmen sei, dass es zu keinerlei Anrechnung kommen solle. Dies ergebe sich auch aus der Unklarheitenregelung des § 914 (erkennbar gemeint: § 915) ABGB, weil sich die Bekl dieser Textierung in der Auflösungsvereinbarung bedient habe.

[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Bekl nicht Folge. Da die Kl aufgrund der Auflösungsvereinbarung keine Dienstleistung mehr geschuldet habe, liege ohnehin kein Fall des § 1155 ABGB vor. Die ordentliche Revision wurde mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zugelassen.

[11] In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Bekl die Abänderung des Berufungsurteils iS einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[12] Die Kl beantragt in ihrer vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision der Bekl nicht Folge zu geben.

[13] Die außerordentliche Revision der Bekl, die die Rechtsauffassung vertritt, die von ihr begehrte Anrechnung des von der Kl während der Dienstfreistellung erzielten Verdienstes entspreche der gesetzlichen Regelung des § 1155 ABGB, ist zulässig, weil die Urteile der Vorinstanzen korrekturbedürftig sind; sie ist auch teilweise berechtigt. 459

[14] 1. Richtig ist, dass die Bestimmung des § 1155 ABGB dispositiv ist (e contrario § 1164 ABGB; 9 ObA 77/22x Rz 29; Spenling/Kietaibl in Bydlinski/Perner/Spitzer, KBB⁷ § 1155 ABGB Rz 1 mwN) und daher von den Arbeitsvertragsparteien abbedungen werden kann. Die Abbedingung einer Norm des dispositiven Rechts durch eine abweichende vertragliche Regelung setzt grundsätzlich eine solche voraus. Eine ausdrückliche vertragliche Regelung dazu, nämlich zum Ausschluss der Anrechnungsregel, ist in der hier zu beurteilenden Auflösungsvereinbarung nicht enthalten. In Betracht käme daher nur ein konkludenter vertraglicher Ausschluss. Für die Annahme eines solchen ist jedoch im Allgemeinen nach § 863 ABGB ein strenger Maßstab anzulegen (RS0014146). Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt (RS0109021). Für die Annahme eines derart eindeutigen übereinstimmenden Rechtsfolgewillens der Parteien über den Ausschluss der Anrechnungsregel des § 1155 ABGB liegen im gegenständlichen Fall aber keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Alleine der Umstand, dass in der – letztlich nicht abgeschlossenen Vereinbarung (1. Option) – für den Fall einer der Kl als Möglichkeit eingeräumten vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses eine Kürzung der vereinbarten freiwilligen Abfertigung vorgesehen war, sagt (selbst im Rahmen dieser Vereinbarung) nichts darüber aus, was für die Anrechnung anderweitigen Verdienstes in dem Fall zu gelten hat, dass es zu keiner vorzeitigen Beendigung kommt, die Kl aber ein neues Arbeitsverhältnis beginnt und aus diesem ein Einkommen erzielt. Umso weniger kann daraus für die später tatsächlich abgeschlossene Auflösungsvereinbarung (unter Berücksichtigung des von der Bekl dargelegten erkennbaren Zwecks der darin enthaltenen Regelungen) der eindeutige, zweifelsfreie und zwingende Schluss gezogen werden, dass die Parteien die Anrechnungsregel des § 1155 ABGB abbedingen wollten. Andere Aspekte als jene vom Erstgericht herangezogenen, die eine gegenteilige Annahme zuließen, werden von der Kl auch in ihrer Revisionsbeantwortung nicht dargetan. Da hier mit den Auslegungsregeln des § 914 ABGB das Auslangen gefunden werden konnte, kommt die subsidiäre (RS0017752) Regelung des § 915 2. HS ABGB nicht zur Anwendung. Darauf stützt sich im Übrigen die Kl auch nicht.

[15] 2.1. Nach § 1155 ABGB 1. HS hat der DN grundsätzlich auch Anspruch auf das Entgelt für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seiten des DG liegen, daran gehindert wurde. Nach dem letzten Halbsatz des § 1155 Abs 1 ABGB hat sich der DN jedoch das anrechnen (abziehen) zu lassen, was er sich infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitigen Erwerb erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.

[16] 2.2. Dass die Kl aufgrund der Auflösungsvereinbarung für die gesamte Zeit der Dienstfreistellung Anspruch auf ihr Entgelt hat, ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig. Uneins sind sich die Parteien nur mehr darüber, ob sich die Kl ihren tatsächlich erzielten Verdienst bei der neuen DG auf diesen Entgeltanspruch anrechnen lassen muss.

[17] 2.3. Bereits in seiner E 9 ObS 34/93 hat der OGH auch für den Fall der (dort einseitigen) Dienstfreistellung durch den DG die Anwendbarkeit der Einrechnungsverpflichtung nach § 1155 ABGB bejaht und dabei auf die Unmissverständlichkeit der Dienstfreistellung hingewiesen, sodass wegen der Sicherheit des Umstands, dass der DG seine Dienste nicht mehr in Anspruch nehmen will, dem DN die Annahme anderer Beschäftigungen nach „Treu und Glauben“ zumutbar gewesen sei. Die Anwendung des § 1155 ABGB im Falle eines Verzichts des DG auf die Dienstleistung des DN wird auch in der Lehre befürwortet (vgl Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1155 ABGB Rz 52; Gruber-Risak in Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar⁵ § 1155 ABGB Rz 6, 13; Pfeil in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ § 1155 ABGB Rz 11, 21; Felten in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB⁴ § 1155 Rz 31, 58; Aichberger-Beig, Reduktion des Entgelts in Zeiten der Nicht-Beschäftigung? – Zur Anrechnungsregel des § 1155 ABGB, DRdA 2018, 473 [475 f]).

[18] 2.4. Richtig ist zwar, dass der volle Entgeltanspruch dem AN jedenfalls für Zeitabschnitte zusteht, in denen er die geschuldete Leistung erbracht hat. § 1155 ABGB setzt also das Unterbleiben der Arbeitsleistung voraus. Ein AN ist – entsprechend dem Inhalt der Arbeitspflicht – lediglich dazu verpflichtet, dem AG seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Er erfüllt daher seine Vertragspflichten auch dann, wenn er sich zur vereinbarten Arbeitszeit am Arbeitsort bereit hält und der AG ihm keine Tätigkeiten zuweist (vgl 9 ObA 53/05t; Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1151 ABGB Rz 75). Der Umstand, dass der AN bereits durch die Arbeitsbereitschaft (bzw die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft) seine Vertragspflichten erfüllt, hat in der Lehre zu Diskussionen über den Anwendungsbereich des § 1155 ABGB geführt, weil § 1155 ABGB – scheinbar widersprüchlich – einerseits die Arbeitsbereitschaft des AN voraussetzt, aber andererseits die Rechtsfolgen der unterbliebenen Erfüllung regelt (Aichberger-Beig, Reduktion des Entgelts in Zeiten der Nicht-Beschäftigung? – Zur Anrechnungsregel des § 1155 ABGB, DRdA 2018, 473 [475] FN 24). Richtigerweise erklärt sich dies daraus, dass zwar bereits in der Leistungsbereitschaft die Erfüllung der Arbeitspflicht liegt, aber die Erfüllung dann scheitert, wenn der Empfänger die Leistung ablehnt. Der Anwendungsbereich des § 1155 ABGB ist daher eröffnet, wenn der AG die Arbeitsleistung – für den AN erkennbar – endgültig nicht in Anspruch nimmt, zB indem er ihn „nachhause schickt“ oder freistellt (Aichberger-Beig, Reduktion des Entgelts in Zeiten der Nicht- Beschäftigung? – Zur Anrechnungsregel des § 1155 ABGB, DRdA 2018, 473 [475]).

[19] 2.5. Nichts anderes kann – wie hier – im Fall einer „vereinbarten“ (unwiderruflichen) Dienstfreistellung gelten. Auch hier schuldet zwar der DN keine Arbeitsleistung mehr, dennoch kam die grundsätzlich nach dem Dienstvertrag vom DN geschuldete Arbeitsleistung in der Zeit der Dienst- 460 freistellung nicht zustande. Der DN hat daher nach § 1155 ABGB 1. HS – wie hier in der Beendigungsvereinbarung auch festgehalten – dennoch Anspruch auf sein Entgelt.

[20] 2.6. In der E 9 ObA 81/10t (= RS0126226 = DRdA 2012/27, 384 [Reissner]) hat der OGH unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Lehrmeinungen im Falle eines sich arbeitsbereit erklärten AN, dem die AG Hausverbot erteilt hatte, die Rechtsauffassung vertreten, dass die Einrechnung des aus der Verwertung der Arbeitskraft tatsächlich erzielten anderen Einkommens nicht nur dem klaren Wortlaut des § 1155 ABGB entspricht, sondern auch anderen Anrechnungsregeln im ABGB. Wird der AN somit aus Gründen, die auf Seiten des DG liegen, an der Dienstleistung gehindert, ist das in der Zeit der Verhinderung in anderen Dienstverhältnissen tatsächlich verdiente Entgelt ungeachtet der Motive für den „Annahmeverzug“ des DG anzurechnen. Dies findet nur dann nicht statt, wenn der Einwand des DG rechtsmissbräuchlich erhoben wird (9 ObA 81/10t = RS0021583 [T6]). Die Anrechnungsverpflichtung nach § 1155 ABGB 2. HS ist somit auch bei (selbst grundloser) Dienstfreistellung des DN zu bejahen (Schrammel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 1155 ABGB Rz 32).

[21] 2.7. Der Abzug von Vorteilen, die der DN tatsächlich aus der Nicht-Beschäftigung gezogen hat, entspricht sowohl dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers als auch dem Normzweck, eine Bereicherung des DN zu verhindern (Aichberger- Beig, Reduktion des Entgelts in Zeiten der Nicht- Beschäftigung? – Zur Anrechnungsregel des § 1155 ABGB, DRdA 2018, 473 [476]; Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 1155 ABGB Rz 49).

[22] 2.8. Die Kl tritt den unter Bezugnahme auf Rsp und Lehre erstatteten Revisionsausführungen der Bekl ausschließlich mit der wörtlichen Wiedergabe der (teilweise) kritischen Anmerkung von Rebhahn in ZellKomm². Auflage, § 1155 ABGB Rz 56 ff, entgegen. Rebhahn stellt (auch in der 3. Auflage des Zeller Kommentars zum Arbeitsrecht) als zentrale These voran, dass die Anrechnungsbestimmung eine Bereicherung des AN verhindern solle. Er spricht sich für eine Einschränkung der Anrechnungsverpflichtung jedenfalls bei „versäumten Verdiensten“ und eine analoge Anwendung der anrechnungsfreien ersten drei Monate nach § 1162b ABGB aus. Gegen die Anrechnung von tatsächlich erzielten Entgelten hat er aber keine Bedenken (Rz 58). Dieser Rechtsansicht (Einschränkung der Anrechnungsverpflichtung für die ersten drei Monate) ist der OGH bereits in der oben zitierten E 9 ObA 81/10t nicht gefolgt. Eine Analogie zu § 1162b ABGB wird auch vom erkennenden Senat abgelehnt. Wie bereits dargelegt wurde, ist § 1155 ABGB nach dem Willen des Gesetzgebers und entsprechend seinem Zweck auch bei Verschulden des AG anzuwenden. Es fehlt daher an einer planwidrigen Lücke, die durch Analogie geschlossen werden könnte (vgl RS0098756; Aichberger-Beig, Reduktion des Entgelts in Zeiten der Nicht-Beschäftigung? – Zur Anrechnungsregel des § 1155 ABGB, DRdA 2018, 473 [477]).

[23] 3. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten hat die Kl der Bekl im Verfahren nicht vorgeworfen (vgl RS0026205 [T3]). Selbst ein vorsätzliches Nichtzulassen zur Arbeit stellt nach der Rsp allein noch keinen Missbrauch dar, der eine Anrechnung ausschließt (9 ObA 115/03g mwN = RS0118917; 9 ObA 81/10t). Konkrete andere – unlautere – Motive hat die Bekl weder behauptet noch nachgewiesen.

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