Der OGH qualifiziert die streitgegenständliche Regelung, welche einen Anspruch auf einzelvertragliche Ergänzung des Arbeitsvertrages um einen erweiterten Kündigungsschutz vorsieht, als nicht durch § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG gedeckt. Der dabei erweckte Anschein, dass dies ohnehin im Einklang mit der Vorjudikatur stehe (Rz 17), erweist sich freilich als irreführend: In der E des OGHzu 8 ObA 136/01k vom 18.4.2002 war eine Abrede zwischen Betriebsinhaber (BI) und Belegschaftsorgan zu beurteilen, welche die Verleihung von „Treuebriefen“ (maW: eines einzelvertraglichen Kündigungsschutzes) zum Gegenstand hatte. Zwar trifft es zu, dass diese Abmachung als unzulässige BV qualifiziert wurde. Die damals zu beurteilende Abrede sah jedoch vor, dass der erweiterte Kündigungsschutz zusätzlich zur Erfüllung eines bestimmten Mindestalters sowie einer bestimmten Mindestbeschäftigungsdauer nur aufgrund eines „Beschluss[es] des Vorstandes im Einvernehmen mit dem Betriebsrat“ zuzuerkennen war. Dem BR sollte damit ein vom ArbVG nicht vorgesehenes Mitwirkungsrecht im jeweiligen Einzelfall eingeräumt werden. Aufgrund des nach hA absolut zwingenden Charakters des ArbVG im Allgemeinen und der Befugnisse des BR im Besonderen (Jabornegg, Absolut zwingendes Arbeitsverfassungsrecht, in FS Strasser [1983] 367 [insb 379 ff]) überschreitet eine solche Regelung jedenfalls den zulässigen Inhalt einer BV. Eine derartige Erweiterung der Befugnisse des BR ist der streitgegenständlichen Regelung allerdings fremd: Sie stellt allein auf die Erfüllung einer Mindestbeschäftigungsdauer ab. Dieser grundlegende Unterschied verbietet es, die in der E des OGH zu 8 ObA 136/01k erfolgte Beurteilung der Abrede als unzulässige BV unbesehen auf die streitgegenständliche Regelung zu übertragen. Das erkennt auch der OGH, der sein Ergebnis weniger auf seine Vorjudikatur stützt, sondern vielmehr mit zwei aus Wortlaut und Systematik abgeleiteten Argumenten begründet.

Als wesentliches Argument für seine Auffassung führt der OGH zunächst den „klaren Wortlaut“ des § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG ins Treffen (Rz 16). Daran ist richtig, dass der Wortlaut stets den Ausgangspunkt für die Interpretation einer Norm bildet. Soweit die Berufung auf den vermeintlich „klaren Wortlaut“ allerdings suggerieren soll, dass die grammatikalische Interpretation die Anwendung weiterer Auslegungsmethoden obsolet mache, kann dem nicht gefolgt werden: Erst nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden steht fest, ob Sinn und Zweck der Norm im gewählten Wortlaut auch den passenden Ausdruck gefunden haben (Strasser, Rechtsdogmatik, Rechtstheorie und juristische Methodologie,

Vor dem Hintergrund, dass der Wortlaut des § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG nur sehr eingeschränkt zur Ermittlung der Reichweite dieses Tatbestandes beiträgt, erweist es sich als umso bedeutender, dass sich der OGH auch auf ein der Systematik des ArbVG entnommenes Argument stützt: Es stehe im Widerspruch zum Grundsatz, dass die 469 Betriebsvereinbarungsparteien nicht befugt sind, Abschlussnormen zu statuieren, wenn eine BV einen Anspruch auf Gewährung eines einzelvertraglichen Kündigungsschutzes einräumen könnte (Rz 16). Letztlich muss aber auch dieser Aussage widersprochen werden. Nicht nur, dass sich die Prämisse als zweifelhaft erweist, vielmehr kann auch der daraus abgeleiteten Schlussfolgerung für den vorliegenden Fall nicht beigetreten werden.

Zu Recht weist der OGH zunächst darauf hin, dass § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG auf die Schaffung von Inhaltsnormen abzielt (Rz 15). Als solche ist aber auch die streitgegenständliche Regelung zu qualifizieren: Diese sieht die Einräumung eines einzelvertraglichen Kündigungsschutzes als Belohnung für langjährige Betriebstreue vor. Einer diesbezüglichen AG-Verpflichtung soll ein korrespondierender AN-Anspruch gegenüberstehen. MaW: Es sollen in Bezug auf ein bestehendes Arbeitsverhältnis Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien geschaffen werden. Eine Abschlussnorm kann darin gewiss nicht erkannt werden (kritisch auch Eypeltauer, Kündigungsschutz druch BV? ecolex 2024/197, 342), zumal die streitgegenständliche Klausel in keiner Weise das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages regeln will (vgl zur unzutreffenden Qualifikation einer Verlängerung von Saisonarbeitsverhältnissen als Abschlussnorm VwGH2004/08/0065 VwSlg 17.062 A/2006; richtig dagegen Mosler/Felten in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht § 2 Rz 56 [arbvg.oegbverlag.atarbvg.oegbverlag.at, Stand 1.7.2023]). In Anbetracht dessen bleibt letztlich im Dunkeln, worin der vom OGH geortete Widerspruch zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von Abschlussnormen in Betriebsvereinbarungen eigentlich liegen soll. Dieser Frage müsste jedoch nur dann nachgegangen werden, wenn sich die Prämisse als zutreffend erweisen würde, dass Abschlussnormen grundsätzlich nicht Gegenstand einer BV sein können. Dies ist aber nicht der Fall. Zwar kann sich der OGH zum Nachweis der grundsätzlichen Unzulässigkeit von Abschlussnormen in Betriebsvereinbarungen auf eine verbreitete Auffassung im Schrifttum berufen (Rz 16). In weiterer Folge wird dieser Grundsatz allerdings „nur“ aus Ausnahmen abgeleitet, welche die vermeintliche Regel bestätigen sollen (Rz 18): Es wird auf die bloß „ausnahmsweise“ Zulässigkeit eines Kontrahierungsgebotes in Bezug auf überlassene AN aufgrund einer BV gem § 97 Abs 1 Z 1a ArbVG sowie einer Wiedereinstellungsklausel in einem Sozialplan gem § 97 Abs 1 Z 4 ArbVG verwiesen. Dabei stellt sich diese Aufzählung von „Ausnahmen“ nicht nur als unvollständig dar, vielmehr vermengt sie auch die Frage, ob das Zustandekommen von Arbeitsverträgen zulässiger Inhalt einer BV sein kann, mit jener, ob solchen (zulässigen) Betriebsvereinbarungsklauseln auch normative Wirkung zukommt.

Der vermeintliche Grundsatz, dass Abschlussnormen in Betriebsvereinbarungen unzulässig sind, lässt sich wohl darauf zurückführen, dass sich die Rechtssetzungsbefugnis der Betriebsvereinbarungen typischerweise auf AN iSd § 36 ArbVG bezieht (vgl Strasser in Floretta/Strasser, ArbVG-HK 539; Pfeil in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht § 31 Rz 32 [arbvg.oegbverlag.atarbvg.oegbverlag.at, Stand 1.7.2023]), also auf Personen, die bereits im Betrieb beschäftigt sind. Auch wenn ein gültiger Arbeitsvertrag dafür keine Voraussetzung ist (Strasser/Jabornegg, Arbeitsrecht II4 [2001] 281 f), liegt ein solcher im Regelfall vor. Insofern scheint vordergründig nur wenig Bedarf an Regelungen zu bestehen, die das Zustandekommen von Arbeitsverträgen betreffen. Die Reichweite mancher Betriebsvereinbarungstatbestände geht allerdings über den AN-Begriff des § 36 ArbVG hinaus (eingehend Geist, Zur Geltung von Betriebsvereinbarungen für Nicht-ArbeitnehmerInnen, in Felten/Trost [Hrsg], 50 Jahre Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht der Johannes Kepler Universität Linz [2017] 37 ff). Das betrifft zum einen Stellenwerber: Nicht nur, dass gem § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG qualifizierte Personalfragebögen (auch) für Stellenwerber der vorherigen Zustimmung des BR in Form einer BV bedürfen (Jabornegg in Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 96 Rz 100 [28. Lfg, 2013]); vielmehr kann gem § 92b Abs 3 iVm § 97 Abs 1 Z 25 ArbVG in einem Frauenförderplan auch eine „Genderquote“ für Einstellungen festgelegt werden (AB 1115 BlgNR 20. GP 2; ausführlich Naderhirn, Genderaspekte im kollektiven Arbeitsrecht, in Felten/Trost [Hrsg], 50 Jahre Institut für Arbeitsrecht und Sozialrecht der Johannes Kepler Universität Linz [2017] 97 [105 ff]). Zum anderen erfassen manche Betriebsvereinbarungstatbestände auch ehemalige AN (zB Wiedereinstellungsklauseln gem § 97 Abs 1 Z 4 ArbVG, strittig bezüglich betrieblicher Pensions- und Ruhegeldleistungen gem § 97 Abs 1 Z 18 ArbVG). Vor diesem Hintergrund bildet das Zustandekommen von Arbeitsverträgen unter zwei Voraussetzungen einen zulässigen Betriebsvereinbarungsgegenstand: Zum einen muss sich der jeweilige Betriebsvereinbarungstatbestand (auch) auf Personen beziehen, die entweder nicht als AN iSd § 36 ArbVG zu qualifizieren sind (Stellenwerber, ehemalige AN) oder zwar AN iSd § 36 ArbVG sind, jedoch – wie zB überlassene AN – nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages tätig werden. Zum anderen muss auch die inhaltliche Reichweite des Tatbestandes so weit umschrieben sein, dass auch das Zustandekommen des Arbeitsvertrages darin Deckung findet.

Sofern sich das Zustandekommen von Arbeitsverhältnissen als zulässiger Betriebsvereinbarungsgegenstand erweist, gilt es in weiterer Folge zu klären, ob derartigen Betriebsvereinbarungsbestimmungen auch normative Wirkung zukommt, es sich also um Abschlussnormen im eigentlichen Sinn handelt. Das ist letztlich eine Frage der Auslegung im Einzelfall: Der OGH verortet bspw ein Kontrahierungsgebot mit überlassenen AN – entgegen des in Rz 18 vermittelten Eindrucks – im schuldrechtlichen Teil der BV (OGH8 ObA 54/11s ZAS 2013, 189 [Körber-Risak]; dazu Jabornegg in Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 97 Rz 103 f [38. Lfg, 2016]); Gleiches wird mit beachtlichen Argumenten für Genderquoten in Frauenförderplänen vertreten (Naderhirn in Felten/Trost [Hrsg], 50 Jahre ARSO 110 ff). Normative Wirkung entfalten 470 jedoch Wiedereinstellungsklauseln in Sozialplänen (Felten/Preiss in Gahleitner/Mosler [Hrsg], Arbeitsverfassungsrecht § 97 Rz 78 [arbvg.oegbverlag.atarbvg.oegbverlag.at, Stand 1.7.2023] mwN); nichts anderes kann hinsichtlich qualifizierter Personalfragebögen für Stellenwerber gelten. Die Rechtsstellung der Stellenwerber divergiert in Bezug auf das „Recht auf Lüge“ je nachdem, ob qualifizierte Fragen durch eine BV gedeckt sind oder nicht; damit wirkt eine BV gem § 96 Abs 1 Z 2 ArbVG unmittelbar auf das vorvertragliche Schuldverhältnis zwischen BI/AG und Stellwerber ein (Geist in Felten/Trost [Hrsg], 50 Jahre ARSO 46 f; vgl demgegenüber Reissner in Neumayr/Reissner [Hrsg], ZellKomm³ § 96 ArbVG Rz 16 mwN der hA).

Der entscheidende Gesichtspunkt, welcher zur Qualifikation der streitgegenständlichen Regelung als unzulässige BV führt, liegt nicht im Wortlaut des § 97 Abs 1 Z 22 ArbVG begründet. Das zeigt sich schon daran, dass sich dieser nahezu unverändert bereits in § 22 lit j KollVG 1947 (BGBl 1947/76), § 88a GewO 1859 (idF RGBl 1885/22) sowie § 84 lit g GewO 1859 (RGBl 1859/227) findet. Anders als der Wortlaut hat sich jedoch der Regelungskontext, in den sich diese Bestimmung einfügt, in den vergangenen (fast) 165 Jahren grundlegend verändert. Während es sich bei den Dienst- bzw Arbeitsordnungen iSd GewO 1859 nach hA um Vertragsschablonen handelte, welche der AG zwar einseitig aufstellen konnte, die aber nur im Wege des (ausdrücklichen oder konkludenten) Vertragsschlusses Eingang in den Arbeitsvertrag des einzelnen AN fanden (vgl dazu mwN Strasser, Die Betriebsvereinbarung nach österreichischem und deutschem Recht [1957] 23 ff), wurde die normative Wirkung der – zwischen BI und BR zu vereinbarenden – Arbeitsordnung nach dem KollVG 1947 sowie der BV nach dem ArbVG durch den Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet (§ 25 Abs 1 KollVG 1947, § 31 Abs 1 ArbVG). Dies erfolgte ausweislich der Materialien deshalb, weil sich das Erfordernis der einzelvertraglichen Vereinbarung der Inhalte der Dienst- bzw Arbeitsordnungen iSd GewO 1859 in der Praxis nicht bewährt hatte (RV 285 BlgNR 5. GP 14). Der Gesetzgeber entschied sich daher bewusst gegen eine bloß mittelbare Wirkung der BV: Dementsprechend sollen die Regelungen einer BV immer dann normative Wirkung entfalten, wenn diese „nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck [...] die Gestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen BI/AG und einzelnen AN bezwecken“ (Jabornegg, Mitbestimmung durch Betriebsvereinbarung, DRdA 2012, 295 [300]). Die normative Wirkung als solche steht dabei auch nicht zur Disposition. Aufgrund des zwingenden Charakters des § 31 Abs 1 ArbVG sind die Betriebsvereinbarungsparteien nicht befugt, diese auszuschließen (Holzer, Strukturfragen des Betriebsvereinbarungsrechts [1982] 50; Kietaibl in Tomandl [Hrsg], ArbVG § 31 Rz 11 [5. Lfg, 2008]; Födermayr in Jabornegg/Resch [Hrsg], ArbVG § 29 Rz 54 [58. Lfg, 2020]). Genau darauf läuft die streitgegenständliche Regelung jedoch hinaus. Diese zielt auf die Gestaltung der Rechtsbeziehung zwischen BI/AG und AN ab; weder bestehen nach Wortlaut und Zweck Zweifel, dass die einzelnen AN unmittelbar berechtigt sein sollen (arg: „gebührt der/dem AN“), noch behauptet die Bekl, dass die streitgegenständliche Regelung lediglich die Rechtsbeziehung zwischen BI und Belegschaft betreffen soll (schuldrechtlicher Teil). Damit liegt der Verstoß gegen § 31 Abs 1 ArbVG jedoch auf der Hand: In Bezug auf das Regelungsziel eines erweiterten Kündigungsschutzes wird die angeordnete Normwirkung insoweit ausgeschlossen, als dieser nicht unmittelbar aufgrund der BV gelten, sondern von der Verankerung im Wege des Einzelvertragsabschlusses abhängig sein soll. Dementsprechend erweist sich § 19 Abs 1 Satz 2 der BV – im Einklang mit dem Ergebnis des OGH – als unzulässiger Betriebsvereinbarungsinhalt und damit als rechtsunwirksam.

Um Missverständnissen vorzubeugen, sei auch noch auf den wesentlichen Unterschied zwischen der streitgegenständlichen Regelung und einer Wiedereinstellungsklausel in einem Sozialplan hingewiesen: Den Betriebsvereinbarungsparteien fehlt die Regelungsbefugnis, das vor- bzw nachvertragliche Rechtsverhältnis zwischen AG und ehemaligen AN in ein Arbeitsverhältnis umzuwandeln; iS einer wertungskohärenten Interpretation folgt dies insb aus § 105 Abs 4 S 2 (iVm § 106) ArbVG, welcher die Anfechtung von Kündigungen bzw Entlassungen durch den BR von einem Verlangen des (uU ehemaligen) AN abhängig macht. Der in einem Sozialplan vorgesehene Anspruch eines ehemaligen AN auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages erweist sich damit gerade nicht als (partieller) Ausschluss der normativen Wirkung der BV.