Die Revisionswerberin war mit der Planung und/oder Umsetzung von Rockkonzerten, Veranstaltungen von Gastronomiebetrieben und Unterhaltungsevents beauftragt. Es wurden 34 Mitarbeiter als freie DN angemeldet. Die Verträge wurden meist mündlich abgeschlossen. Die Beschäftigten hätten jeweils bekannt gegeben, zu welchen Zeiten sie für eine Tätigkeit verfügbar gewesen seien. Die konkreten Dienste wurden später vereinbart. Die Beschäftigten seien in unregelmäßiger Folge an unterschiedlichen Einsatzorten in der Regel tageweise zum Einsatz gekommen. Sie seien als Hilfskräfte, und zwar als Stagehands, Türsteher, Gästelistenbetreuer, Abwäscher, Reinigungskräfte sowie Garderobenmitarbeiter tätig gewesen. Wenn die Mitarbeiter bereits angenommene Dienste abgesagt hätten, sei die Tätigkeit von einem anderen Mitarbeiter der Revisionswerberin durchgeführt worden. Zu diesem Zweck seien teilweise auch „Springer“ eingeteilt worden. Die Vertretung sei jedenfalls von der Revisionswerberin organisiert und entlohnt worden. Die Vertretung erfolgte meist in Ausnahmesituationen (zB im Krankheitsfall).

Mit dem angefochtenen, im Beschwerdeweg ergangenen Erkenntnis sprach das BVwG aus, dass die Revisionswerberin als DG verpflichtet sei, für insgesamt 34 Personen auf Grund ihrer DN-Eigenschaft Beiträge und Sonderbeiträge nach dem ASVG sowie Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) nachzuentrichten. In der Revision wurde vorgebracht, dass das BVwG bei der Beurteilung der persönlichen Arbeitspflicht von der Rsp des VwGH abgewichen sei. Die persönliche Arbeitspflicht sei insb dann nicht gegeben, wenn der Beschäftigte bereits übernommene Leistungen jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise ablehnen könne. Dass die Mitarbeiter faktisch von ihrem Recht keinen Gebrauch gemacht hätten, vermöge daran nichts zu ändern, da es ihnen freigestanden wäre, auch selbst für Ersatz zu sorgen. Das BVwG stelle aber einzig auf die gelebte Praxis ab, ohne den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsabschluss zu ergründen. Das BVwG hat jedoch den Willen der Parteien bei Vertragsabschluss laut VwGH sehr wohl einbezogen, aber anders gedeutet: Die Aussagen der Beschäftigten, dass von der Absagemöglichkeit bereits übernommener Dienste nur in Ausnahmefällen (etwa bei Krankheit) Gebrauch machen zu können belegt, dass ein die persönliche Arbeitspflicht ausschließendes sanktionsloses Ablehnungsrecht gerade nicht vereinbart war.

Ebenso wenig konnte von einem die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsrecht ausgegangen werden. Das „generelle Vertretungsrecht“ entspricht der Situation eines selbständig Erwerbstätigen, der im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Davon konnte im vorliegenden Fall keine Rede sein. In der Revision wird auch die Beweiswürdigung des BVwG gerügt: Gerade der Einsatz von Springern solle verhindern, dass die Revisionswerberin ihre Verpflichtungen gegenüber ihren Auftraggebern vernachlässige, sollten die Beschäftigten von ihrem „freien Ablehnungsrecht“ Gebrauch machen.

Der VwGH führt dazu aus, dass diese Ausführungen das „generelle Vertretungsrecht“ und das „sanktionslose Ablehnungsrecht“ vermengen. Vor allem aber wird darin übergangen, dass weder das eine noch das andere vereinbart war. Vor diesem Hintergrund hat sich die Frage, ob eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation in Einklang zu bringen gewesen sei bzw inwieweit die „Springer“ dies gewährleisten hätten können, gar nicht gestellt. Weiters hat das BVwG 307 insb auch die Einbindung der Beschäftigten in die Betriebsorganisation der Revisionswerberin festgestellt. Schon daraus ließ sich in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte schließen, dass die gegenständlichen Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum der DN erlaubten, im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG ausgeübt wurden.

Die Revision war daher zurückzuweisen.