Der Kl war seit 1987 als Greenkeeper auf einem Golfplatz beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis waren die Bestimmungen der Kärntner Landarbeitsordnung (K-LAO) und des KollV für die DN der Betreiber von Golfanlagen anzuwenden. Im Jahr 2017 wurde das Dienstverhältnis von der A* GmbH übernommen, welche von der Betreiberin der Anlage mit der Pflege des Golfplatzes beauftragt worden war. Das Arbeitsverhältnis des Kl endete am 9.2.2020 durch Zeitablauf. Dem AN wurde eine Wiedereinstellung spätestens zum Saisonanfang am 1.4.2020 vorbehaltlich einer Verschiebung aus witterungsbedingten bzw wirtschaftlichen Gründen zugesagt.

Am 27.3.2020 wurde über das Vermögen der Betreiberin der Anlage das Konkursverfahren eröffnet. Als der Kl am 1.4.2020 seine Arbeit antreten wollte, wurde ihm von der A* GmbH eine Wiedereinstellungsvereinbarung „für voraussichtlich Anfang Mai“ angeboten. Am 9.4.2020 erklärte der Kl das Arbeitsverhältnis nicht wieder aufnehmen zu wollen und verlangte die Auszahlung der Abfertigung. Der AN hatte bereits bei dem Bekl, der die Anlage ab 15.4.2020 pachtete, den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags zugesagt. Tatsächlich war der Kl ab 15.4.2020 für den Bekl tätig und verrichtete die gleiche Arbeit wie zuvor für die A* GmbH.

Mit 30.11.2020 wurde das Arbeitsverhältnis des Kl zum Bekl einvernehmlich aufgelöst.

Die A* GmbH wurde mit Urteil des LG Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht zur Zahlung der Abfertigung alt an den Kl verpflichtet, jedoch wurde am 27.11.2021 über das Vermögen der A* GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kl begehrt nun vom Bekl die Abfertigung alt. Aufgrund des Betriebsübergangs sei der Bekl ungeachtet der saisonal bedingten Unterbrechung des Dienstverhältnisses in das Arbeitsverhältnis eingetreten, sodass er für die Abfertigung hafte.

Der Bekl wendet ein, dass das vorherige Arbeitsverhältnis des Kl im Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs bereits beendet gewesen sei, weil der Kl eine Fortsetzung dieses Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Der Bekl sei schon deshalb nicht in das Arbeitsverhältnis eingetreten, weil das Arbeitsverhältnis des Kl im Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs bereits beendet gewesen sei. Im Übrigen habe der Bekl weder ein Unternehmen noch einen Betrieb übernommen, sodass auch eine Haftung nach § 6 Abs 1 AVRAG bzw § 1409 ABGB ausscheide.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass der Klage stattgegeben wurde. Der Betriebsübergang habe nach § 3 AVRAG dazu geführt, dass die Wiedereinstellungsverpflichtung auf den Erwerber übergegangen sei. Da der Eintritt in das Dienstverhältnis nach § 3 AVRAG zwingend sei, habe der Kl auf seine Rechte nicht verzichten können, sodass ungeachtet der Erklärung des Kl, das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen zu wollen, von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die außerordentliche Revision des Bekl mit dem Antrag, das Urteil iS einer Klageabweisung abzuändern.

Der OGH kam zu der Entscheidung, dass keine Haftung des Bekl für den Abfertigungsanspruch des Kl besteht, sodass die erstgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen war.

[10] Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts im Hinblick auf die Frage zulässig, ob der Übernehmer eines Betriebs für Abfertigungsansprüche haftet, wenn der Arbeitnehmer eine Wiedereinstellungszusage des Übergebers abgelehnt hat; sie ist auch berechtigt.

[11] 1. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs führt eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers nach echter Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu einer Option des Arbeitnehmers zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen (RS0127858). Dieses neue Arbeitsverhältnis entsteht naturgemäß erst dann, wenn der Arbeitnehmer von seinem Optionsrecht Gebrauch macht (9 ObA 35/19s). Da der Kläger gegenüber seinem damaligen Arbeitgeber ausdrücklich erklärt hat, dass er die Option nicht wahrnehme, wurde das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt.

[12] 2. Die Erklärung des Arbeitnehmers, eine Wiedereinstellungszusage nicht in Anspruch zu nehmen, lässt seine Ansprüche aus der Beendigung des Dienstverhältnisses unberührt (RS0047284). Dies gilt selbst dann, wenn er seinem Arbeitgeber mitteilt, dass er ein neues Arbeitsverhältnis antreten werde (8 ObA 22/08f). Die Ablehnung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 295 hat deshalb nach § 9 Abs 6 AlVG dazu geführt, dass der Abfertigungsanspruch des Klägers gegenüber seinem früheren Arbeitgeber fällig wurde. Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser nach § 59 Abs 1 K-LAO ebenso wie nach § 3 Abs 1 AVRAG als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Die Regelungen zum Betriebsübergang sind insofern relativ zwingend, als davon zum Nachteil des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden kann, doch kann der Arbeitnehmer nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auf den durch die Eintrittsautomatik gewährleisteten Schutz verzichten und Ansprüche aus der Auflösung des Arbeitsverhältnisses geltend machen (RS0111017; Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 3 Rz 129 mwN). Der Arbeitnehmer kann nämlich nicht dazu verhalten werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (RS0111017 [T2]). § 59 Abs 2 K-LAO sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass der Arbeitnehmer erklären kann, sein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erwerber fortzusetzen, woraufhin das Arbeitsverhältnis endet und dem Arbeitnehmer arbeitsrechtliche Ansprüche wie bei einer Arbeitgeberkündigung zustehen.

[13] 4. Wohl aber kann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der unmittelbar anschließende Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Übernehmer – wie der Kläger zutreffend ausführt – als Umgehungsgeschäft nach § 879 ABGB unwirksam sein (Kietaibl, Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit Betriebsübergängen, ZAS 2010/20, 114; Gahleitner in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 3 AVRAG Rz 69 f). Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im zeitlichen Zusammenhang zum Betriebsübergang, wenn der Arbeitnehmer mit dem Übernehmer einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, deshalb nur wirksam, wenn die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer insgesamt günstiger ist als der gesetzlich vorgesehene Übergang auf den Übernehmer (RS0102122; RS0118202).

[14] 5. Ob die Weiterbeschäftigung zu verschlechterten Bedingungen erfolgt, ist nach der Rechtsprechung im Rahmen eines Gesamtgünstigkeitsvergleichs zu beurteilen (RS0118202). Der Oberste Gerichtshof hat schon darauf hingewiesen, dass dem Arbeitnehmer nicht jede Dispositionsmöglichkeit genommen werden darf, sodass in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, wenn der Arbeitnehmer durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Auszahlung der Abfertigung erreichen kann (9 ObA 17/03w). Dementsprechend ist auch im vorliegenden Fall entscheidungswesentlich, dass der Kläger durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Abfertigungsanspruch erlangen konnte, der aufgrund der 25 Jahre übersteigenden Dauer seines Arbeitsverhältnisses nach § 52 Abs 1 K-LAO und § 20 des Kollektivvertrags zwölf Monatsentgelte betragen hat. Demgegenüber wäre der Kläger bei Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses insofern fortdauernd an seinen neuen Arbeitgeber gebunden gewesen, als er im Fall seiner Kündigung seinen Abfertigungsanspruch nach § 62l Abs 2 K-LAO und § 20 des Kollektivvertrags verloren hätte. Damit ist die Erklärung des Beklagten [sic! wohl Klägers, Anm Autorin], das bisherige Arbeitsverhältnis ungeachtet der Wiedereinstellungszusage nicht fortsetzen zu wollen, wirksam, sodass dieses Arbeitsverhältnis auch nicht auf die Beklagte [sic! wohl den Beklagten, Anm Autorin] übergehen konnte.

[15] 6. Das Berufungsgericht hat sich auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gestützt, wonach der Übernehmer an eine Wiedereinstellungszusage des Übergebers nach einer saisonal bedingten Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses gebunden ist, sodass alle vom Arbeitnehmer beim Übergeber und beim Übernehmer zurückgelegten Arbeitszeiten als Einheit anzusehen sind (RS0113901). Damit ist für den Kläger aber nichts gewonnen, weil diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist, nachdem der Kläger die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses ausdrücklich abgelehnt und stattdessen Ansprüche aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht hat.

[16] 7. Schließlich beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte [sic! wohl der Beklagte, Anm Autorin] auch unabhängig vom Übergang des Dienstverhältnisses für die Abfertigung des Klägers haften würde, weil sie zu Nachforschungen verpflichtet gewesen sei und die Abfertigungsansprüche des Klägers deshalb kennen hätte müssen. Richtig ist, dass der Übergeber und der Übernehmer für Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind, nach § 62 Abs 1 K-LAO und § 6 Abs 1 AVRAG solidarisch haften, wobei hinsichtlich der Haftung des Übernehmers § 1409 ABGB anzuwenden ist. Dies kann dazu führen, dass der Übernehmer auch für Ansprüche aus Arbeitsverhältnissen haftet, die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits beendet waren (RS0112978). Die Haftung des Übernehmers ist aber nach § 1409 ABGB mit dem Wert des übernommenen Vermögens oder Unternehmens beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung besteht deshalb keine Haftung nach § 1409 ABGB, wenn ein Betrieb – wie dies auch im vorliegenden Fall zutrifft – aufgrund eines bloßen Pachtvertrags übernommen wurde (RS0033168; Binder/Mair in Binder/Burger/Mair, AVRAG³ § 6 Rz 35). Dies entspricht auch der Regelung in § 38 Abs 5a UGB.

§ 3 Abs 1 AVRAG regelt die sogenannte „Eintrittsautomatik“, wonach bei einem Betriebsübergang der Übernehmer des Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteiles in sämtliche Rechte und Pflichten der im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse ipso iure eintritt. Voraussetzung für einen solchen automatischen Übergang ist, dass das Arbeitsverhältnis zum Übergangszeitpunkt noch aufrecht besteht. Für den AN besteht ein besonderer Kündigungsschutz dahingehend, dass Kündigungen 296 rechtsunwirksam sind, wenn sie ohne betriebs-, verhaltens- oder personenbedingten Gründe aus Anlass des Betriebsübergangs erfolgen. Dem AN steht es aber frei, die AG-Kündigung gegen sich gelten zu lassen und Kündigungsentschädigung zu fordern.

Des Weiteren kann der AN den Übergang des Arbeitsverhältnisses selbst ablehnen und das Arbeitsverhältnis beenden (AN-Kündigung, einvernehmliche Lösung oder Ablauf einer Befristung). Dies folgt dem Grundsatz, dass ein AN nicht dazu verhalten werden kann, bei einem AG beschäftigt zu bleiben, den er selbst nicht frei gewählt hat. Zudem kann ein AN auch bei einem Angebot zu einer Wiedereinstellung selbst entscheiden, ob er dieses Angebot annimmt bzw dieser Zusage nachkommt. Bei Ablehnung wird das Arbeitsverhältnis beendet und die Beendigungsansprüche gegenüber dem bisherigen AG fällig.

Im vorliegenden Fall hat der AN noch vor dem Betriebsübergang bzw Beginn des Pachtverhältnisses durch den Bekl dem Übergeber mitgeteilt, dass er das Arbeitsverhältnis nicht wieder aufnehmen und ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Bekl beginnen wird. Der AN hat sich hier aus freien Stücken zur Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses entschieden – auch deshalb, um die Abfertigung alt geltend machen zu können. Es wurde dann ein neues Arbeitsverhältnis zu neuen Konditionen mit dem Bekl vereinbart.

Eine solche Vorgehensweise (Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Übergeber und Neuanstellung bei Übernehmer im zeitlichen Zusammenhang eines Betriebsübergangs) kann laut OGH ein Umgehungsgeschäft nach § 879 ABGB darstellen und unwirksam sein. Hier kommt es jedoch darauf an, ob die Weiterbeschäftigung zu verschlechterten Bedingungen erfolgte und einem Gesamtgünstigkeitsvergleich standhält. Der OGH ist hier auf die einzelnen Vertragsbedingungen der Neuanstellung nicht eingegangen, sondern hat sich lediglich auf die Geltendmachung der Abfertigung alt bezogen. Durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Übergeber wurde die Abfertigung alt fällig und dem Risiko entzogen, dass der AN im neuen Arbeitsverhältnis an den Übernehmer gebunden ist. Schon allein diese für den AN günstige Realisierung der Abfertigung alt reicht nach vorliegender E für den OGH aus, um die Beendigung und Neuanstellung für den AN als günstiger zu sehen als einen Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Übernehmer. Der OGH entschied auch, dass die Erklärung des Kl wirksam wurde und das Arbeitsverhältnis nicht übergehen konnte. Hier ist noch anzumerken, dass der OGH sich unter Abs 14 bei der rechtlichen Beurteilung wohl verschrieben haben muss, da nach Abs 2 ausdrücklich festgehalten wurde, dass der Kl am 9.4.2020 erklärte, das Arbeitsverhältnis nicht wieder aufnehmen zu wollen (und nicht der Bekl).

Abschließend hielt der OGH in der gegenständlichen E fest, dass grundsätzlich ein Übernehmer solidarisch mit dem Übergeber gem § 6 Abs 1 AVRAG iVm § 1049 ABGB auch für Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis haftet, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind. Allerdings ist eine solche solidarische Haftung des Übernehmers auszuschließen, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund eines bloßen Pachtvertrags übernommen wurde – dies auch in Entsprechung des § 38 Abs 5a UGB.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Entscheidung für den Kl zur Folge hat, dass er wohl von niemandem die Auszahlung der Abfertigung verlangen kann. Die Betreiberin der Anlage ist bereits am 27.3.2020 in Konkurs gegangen. Da der Betriebsübergang der damaligen AG des Kl, der A* GmbH, bereits am 14.5.2024 noch vor der Insolvenz der A* GmbH (am 27.11.2021) stattgefunden hat, war § 3 Abs 2 AVRAG nicht anzuwenden. Diese Bestimmung sieht grundsätzlich vor, dass kein ipso iure-Eintritt in die Arbeitsverhältnisse im Falle eines Sanierungsverfahrens ohne Eigenverwaltung oder eines Konkursverfahrens des Veräußerers erfolgt. Es ist davon auszugehen, dass der Insolvenz-Entgelt-Fonds (IEF) aufgrund des Betriebsübergangs der A* GmbH auf den Bekl und die nachfolgende Insolvenz der A* GmbH die Auszahlung der dem Kl bereits gerichtlich zugesprochen Abfertigung ablehnte (§ 1 Abs 3 Z 5 IESG). Deswegen erfolgte wohl auch die Klage im gegenständlichen Verfahren. Das für den Kl äußerst unbefriedigende Ergebnis ist somit, dass er weder von der A GmbH noch vom IEF noch von dem Bekl eine Abfertigung erhält.