Die Fristenberechnung beim besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz der Familienhospizkarenz
Die Fristenberechnung beim besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz der Familienhospizkarenz
Wenn AN aufgrund einer familiären Notsituation eine Familienhospizkarenz in Anspruch nehmen wollen, sind schnelle Antworten gefragt. Für eine Familienhospizkarenz gem § 14a Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG) sieht § 15a AVRAG einen besonderen Bestandsschutz vor, wonach eine Kündigung oder Entlassung ab Bekanntgabe bis vier Wochen nach deren Ende ohne vorherige Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichtes nicht wirksam ausgesprochen werden kann. Da sich hier in einem Praxisfall Zweifel über die Dauer des nachwirkenden Bestandsschutzes ergaben, soll die Fristenberechnung hiermit nochmal genauer beleuchtet werden.
Zum Zweck der Sterbebegleitung eines nahen Angehörigen kann gem § 14a AVRAG schriftlich eine Herabsetzung, eine Änderung der Lage der Normalarbeitszeit oder eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts für maximal drei Monate verlangt werden. Die eigentliche Familienhospizkarenz ist daher die (wohl meist beanspruchte) Freistellung gegen Entfall des Entgeltes. Dieser dreimonatige Zeitraum kann einmalig um weitere drei Monate verlängert werden, wobei die Gesamtdauer von sechs Monaten nicht überschritten werden darf.*
Für die Inanspruchnahme ist die genaue Bekanntgabe von Beginn und Dauer in Schriftform notwendig. Was genau unter Sterbebegleitung zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Es muss sich jedoch um einen Zustand handeln, der lebensbedrohlich ist, zB wenn eine medizinische Behandlung nicht (mehr) möglich ist.* Hinsichtlich der nahen Angehörigeneigenschaft verweist § 14a AVRAG auf § 16 Abs 1 Urlaubsgesetz (UrlG). Dieser sieht als nahe Angehörige jedenfalls Ehegatten, der/die eingetragene Partner:in, (verschieden oder gleichgeschlechtliche) Lebensgefährt:innen, Eltern, Großeltern, Kinder und Enkel, Wahl- und Pflegekinder und auch im gemeinsamen Haushalt lebende leibliche Kinder des Partners oder der Partnerin.* Nicht notwendig ist, dass ein gemeinsamer Haushalt mit der zu pflegenden Person besteht. Zudem kann die Familienhospizkarenz von mehreren Angehörigen gleichzeitig in Anspruch genommen werden.*
Leistungsrechtlich flankiert wird die Familienhospizkarenz vom Pflegekarenzgeld gem § 21c Abs 3 des Bundespflegegeldgesetzes (BPGG) für die Dauer der Karenzierung bzw Maßnahme. Das Pflegekarenzgeld muss beim Sozialministerium beantragt werden. Dabei ist der Antrag derzeit an die Landesstelle Steiermark des Sozialministeriumservice zu richten.* Die Mittel für das Pflegekarenzgeld werden aus dem Familienlastenausgleichsfonds (FLAF) gespeist, wobei die jeweiligen Sätze auch durch eine Härtefallzuwendung gem § 38j des Familienlastenausgleichsgesetzes ergänzt werden.
Der besondere Bestandsschutz beginnt ab Bekanntgabe der Familienhospizkarenz. Einhellig wird davon ausgegangen, dass bereits eine formlose Mitteilung für den Eintritt des Kündigungs- und Entlassungsschutzes ausreicht. Wenn ein/e AN die vorgesehene schriftliche Formvorschrift (noch) nicht eingehalten hat, ist die schlichte Mitteilung über die Inanspruchnahme einer Familienhospizkarenz ausschlaggebend für den Beginn des Bestandsschutzes.* Es ist jedoch empfehlenswert, zumindest im Nachhinein noch eine (unter-)schriftliche Bekanntgabe nachzureichen.
Der besondere Bestandsschutz bei der Familienhospizkarenz dauert gem § 15a AVRAG bis zum Ablauf von vier Wochen nach deren Ende an. Während dieses 321 Zeitraums kann eine Kündigung oder Entlassung nicht rechtswirksam ausgesprochen werden, ohne dass eine vorherige Zustimmung beim Arbeits- und Sozialgericht eingeholt wurde. Eine Zustimmung seitens des Arbeits- und Sozialgerichtes zur Kündigung oder Entlassung kann nur unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Interessen des/der AN (Interessen- und Verhältnismäßigkeitsabwägung) erfolgen. Ein/e AN, der/die einer unwirksamen Kündigung ausgesetzt ist, müsste folglich eine Feststellungsklage beim Arbeits- und Sozialgericht auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses einbringen.
Seit 1.11.2023 besteht im Zusammenhang mit einer geplanten, laufenden oder bereits in Anspruch genommenen Familienhospizkarenz ein besonderer Diskriminierungsschutz gem § 5a Gleichbehandlungsgesetz (GlBG). Demnach kommen bei einer diskriminierenden Beendigung wegen einer Familienhospizkarenz nun auch die Regelungen über die Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt zur Anwendung. Der/die AN hat bei einer vorliegenden Beendigungsdiskriminierung das Wahlrecht:* Es kann entweder eine Kündigungs- oder Entlassungsanfechtung aufgrund diskriminierender Beendigung gem § 5a iVm § 12 Abs 7 GlBG binnen 14 Tagen eingebracht und der aufrechte Bestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Oder es wird die diskriminierende Beendigung gegen sich gelten gelassen und in weiterer Folge ein Ersatz des Vermögensschadens und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung weiterverfolgt. Voraussetzung für die Durchsetzung beider Anspruchswege ist jedoch, dass die betroffene Person die diskriminierende Beendigung wegen der Familienhospizkarenz gem § 12 Abs 12 GlBG glaubhaft machen kann.
Weiterhin besteht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der Inanspruchnahme der Familienhospizkarenz grundsätzlich auch die Möglichkeit der Anfechtung aufgrund eines verpönten Motivs gem § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG (Arbeitsverfassungsgesetz) (nicht unberechtigte Geltendmachung vom AG in Frage gestellter Ansprüche).
Da sich die Wirkungsweise einer Anfechtung und die generelle Unwirksamkeit einer Beendigungserklärung erheblich für die betroffene Person unterscheiden, ist zu prüfen, ob die ausgesprochene Beendigungserklärung nicht doch noch während des besonderen Bestandsschutzes des § 15a AVRAG erfolgt ist und damit ohnehin nicht wirksam hätte ausgesprochen werden können.
Ein wie folgt gelagerter Ausgangsfall gab berechtigte Gründe zur Überlegung, wie der vierwöchige Bestandsschutz zu berechnen ist: Die Familienhospizkarenz wurde von 1.11.2023 bis inklusive 31.1.2024 in Anspruch genommen. Abhängig davon, ob man das fristauslösende Ereignis nun am 31.1. oder am 1.2.2024 sieht, ergibt sich für den/die AG die Möglichkeit zum wirksamen Kündigungsausspruch am Ende des Monats am 29.2.2024 (aufgrund des Schaltjahres) oder erst am 1.3.2024, was eine verlängerte Kündigungsfrist zur Folge hätte.
Außen vor gelassen werden in weiterer Folge die Anfechtungsmöglichkeiten aufgrund des GlBG und des ArbVG. Eine solche unmittelbar an das Auslaufen des Bestandsschutzes ausgesprochene Beendigungserklärung könnte unter Umständen als verpönte und/oder diskriminierende Beendigung mittels Anfechtung ohnehin weiterverfolgt werden.
Ausschlaggebend für eine materiellrechtliche Fristenberechnung ist § 902 ABGB sowie das Europäische Übereinkommen zur Fristenberechnung (EuFrÜb, BGBl 1983/254), welches unmittelbar in Österreich anzuwenden ist.*
Art 2 des EuFrÜb unterscheidet zwischen „dies a quo“, dem Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, und dem „dies ad quem“, dem Tag, an dem die Frist abläuft. Eine wie bei der Familienhospizkarenz festgelegte Frist in Wochen läuft gem Art 3 Abs 1 EuFrÜb von Mitternacht des dies a quo (fristauslösenden Tages) bis Mitternacht des dies ad quem (fristablaufenden Tages). Zudem ist gem Art 4 Abs 1 der dies ad quem (fristablaufender Tag) der namensgleiche Tag der letzten Woche, der dem dies a quo (fristauslösender Tag) entspricht. Das bedeutet, dass eine Wochenfrist, die an einem Dienstag beginnt, auch an einem Dienstag wieder endet.
Die Erläuterungen geben dazu erklärend an, dass der Anfangstag nicht mitgerechnet wird (Frist startet am dies a quo um 24 Uhr), um Bruchteile von Tagen zu vermeiden. Der letzte Tag der Frist (dies ad quem) wird hingegen immer zur Gänze miteingerechnet – wiederum bis 24 Uhr. Um beim Beispiel aus den Erläuterungen zu bleiben, ergibt sich folglich, dass eine an einem Dienstag beginnende Frist von zwei 322 Wochen an dem jeweiligen Dienstag um 24 Uhr zwei Wochen später wieder endet.*
§ 902 Abs 2 ABGB regelt dazu ebenfalls, dass eine wochenweise berechnete Frist am gleichnamigen Wochentag endet, an dem die Frist begonnen hat. Gibt es bei einer nach Monaten zu berechnenden Frist im Monat des Ablaufes den entsprechenden Tag nicht, so läuft die Frist an dessen letztem Monatstag ab.*
Da jedoch die Fristenberechnung maßgeblich vom fristauslösenden Ereignis abhängt, ist § 15a AVRAG genaustens auszulegen. Dieser sieht vor, dass ein/e AN „bis zum Ablauf von vier Wochennachderen Ende rechtswirksam weder gekündigt noch entlassen werden“ kann. „Nach deren Ende“ (also nach Ende der Familienhospizkarenz) ist daher als das fristauslösende Ereignis zu sehen, wobei hier noch immer nicht eindeutig ist, ob der Tag des Endes der Familienhospizkarenz (wie im obigen Beispiel der Mittwoch, der 31.1.2024) mit einzurechnen ist oder tatsächlich der Tag nach dem Ende der Familienhospizkarenz und somit Donnerstag, der 1.2.2024, der für die wochenweise Betrachtung maßgebliche Fristanfangstag und Wochentag ist. Die Frage ist also, ob der letzte Tag der aktiven Familienhospizkarenz oder der erste Tag ohne aktive Familienhospizkarenz der fristauslösende Tag ist.
Nach § 15 Abs 4 iVm § 10 und 12 MSchG „erstreckt sich der Kündigungs- und Entlassungsschutz bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung der Karenz“. Ebenso nach § 7 Abs 1 Z 1 Väter-Karenzgesetz (VKG) ist das Ende des Bestandsschutzes „vier Wochen nach dem Ende einer Karenz oder eines Karenzteiles“.
Auch bei der Elternteilzeit ist die Dauer des besonderen Bestandsschutzes gem § 15n MSchG bzw § 8f VKG „bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach dem Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes“.
In der Elternberatung hat sich einhellig herausgebildet, dass der besondere Bestandsschutz als fristauslösendes Ereignis den letzten Tag der Karenz oder Elternteilzeit mit umfasst, also das Ende um 24 Uhr des letzten Tages der Karenz oder Elternteilzeit sieht und ab da die vier Wochen zu laufen beginnen.*
Ausformulierungen dieser Rechtsansicht lassen sich spärlich finden, jedoch wurde in einer OGH-E* zum Ausmaß einer Kündigungsentschädigung bei berechtigtem vorzeitigem Austritt während der Karenz festgehalten, dass der besondere Bestandsschutz unstrittig ebenso mit dem letzten Tag der Karenz (in diesem Fall an einem Freitag) zu laufen beginnt und dann bis einschließlich Freitag in vier Wochen andauerte.
Andere wiederum rechnen diesen besonderen Bestandsschutz (trotz wochenweiser Betrachtung) in 28 Tagen und kommen daher ausgehend von der Miteinrechnung des Tages der Fristenauslösung ebenfalls auf dasselbe Ergebnis.*
Im oben genannten Beispiel ergibt das bei einer Karenz/Elternteilzeit bis inklusive Mittwoch, den 31.1.2024, einen besonderen Bestandsschutz bis inklusive Mittwoch, den 28.2.2024 (24 Uhr). Ein Beendigungsausspruch kann demnach wirksam am 29.2.2024 erfolgen.
Ausschlaggebend für jede Fristberechnung ist immer der dies a quo, also das fristauslösende Ereignis bzw der fristauslösende Tag. Im Elternrecht hat sich die vereinheitlichte Praxis herausgebildet, dass der Tag des Endes der Karenz oder Elternteilzeit um 24 Uhr bereits der fristauslösende Tag ist. Dies ist im Elternrecht systematisch kohärent und derzeit unbestritten. Ob allein aufgrund des Wortlautes wie bei der Elternteilzeit das Gleiche auch für den Bestandsschutz bei der Familienhospizkarenz gelten muss, bleibt wohl noch zu entscheiden. Es sprechen jedoch gute Gründe dafür, das fristauslösende Ereignis bei der Familienhospizkarenz anders zu sehen als im Elternrecht, zumal unterschiedliche Gesetzeswerke nach den §§ 6 und 7 ABGB unterschiedlichen Begriffsverständnissen folgen können.*
§ 15a AVRAG legt wörtlich einen vierwöchigen Bestandsschutz nach deren Ende fest („deren Ende“ meint hier wohl nach Ende der Familienhospizkarenz). Der Wortlaut kann daher sehr wohl auch so ausgelegt werden, dass nicht der letzte Tag der Karenz um 24 Uhr das fristauslösende Ereignis ist, sondern eben erst der Tag danach, an dem die (aktive) Karenz bereits abgelaufen ist. Demnach würde der Fristenlauf erst am darauffolgenden, ersten „karenzlosen“ Tag um 323 24 Uhr zu laufen beginnen und der Bestandsschutz somit einen Tag länger bestehen als im Elternrecht. Der Gesetzgeber hat den Fristenbeginn wörtlich ausdrücklich „nach“ Ende der Karenz und eben gerade nicht „mit“ Ende der Karenz festgelegt.
In systematischer Hinsicht lässt sich argumentieren, dass § 15a AVRAG für den Bestandsschutz bei Sterbebegleitung und der Begleitung schwersterkrankter Kinder ein geschlossenes Regelungssystem in Abgrenzung zum Elternrecht darstellt. Ziel des seit 2002 bestehenden Anspruches auf Familienhospizkarenz war es immer, AN in einer solchen belastenden Situation der Sterbebegleitung einen unkomplizierten Anspruch auf Arbeitszeitreduktion oder Freistellung zu geben, der mit einem (in der Arbeitsrechtsordnung weitreichendsten) besonderen Bestandsschutz ausgestattet ist. Auch nach historisch-teleologischer Auslegung und allem, was die Materialien zur Familienhospizkarenz meinen, war das Ziel der Einführung dieses Anspruches immer, eine kranken- und pensionsversicherungsrechtliche abgesicherte Freistellung oder Herabsetzung der Normalarbeitszeit einzuführen, die einseitig in Anspruch genommen werden kann.* Auch danach würde der Zweck des Gesetzes mit einem Fristenlaufbeginn für den Bestandsschutz am Tag nach der aktiven Karenz umfassender und zielführender erreicht werden als nach anderslautender Auslegung.
Selbst wenn es sich bei der Familienhospizkarenz um einen rein innerstaatlichen und nicht auf Unionsrecht fußenden Anspruch handelt, wird noch ein Blick auf die Work-Life-Balance-RL* aus dem Jahr 2019 geworfen. Die Erwägungen zur RL weisen darauf hin, dass Pflegeaufgaben vor allem für Frauen eine enorme Herausforderung darstellen und folglich zu einer Unterrepräsentation von Frauen am Arbeitsmarkt führen. Nach der RL soll pflegenden Angehörigen vor allem ermöglicht werden, weiterhin erwerbstätig zu bleiben und vor Kündigungen im zeitlichen Zusammenhang umfassend geschützt zu werden.* Auch ein Anspruch auf Rückkehr zum bisherigen Arbeitsplatz findet in Art 9 Abs 3 der Work-Life-Balance-RL Niederschlag, wonach ein Recht auf die Rückkehr zum „ursprünglichen Arbeitsmuster“ besteht. Ein solches ausdrückliches Rückkehrrecht ist zwar in § 14a bzw § 15a AVRAG nicht ausdrücklich geregelt, wird wohl aber auch iS einer unionsrechtskonformen Auslegung mitzuberücksichtigen sein. Diesen Erwägungen und den Regelungen der Work-Life-Balance-RL zufolge sollte es auch bei Inanspruchnahme der Familienhospizkarenz möglich sein, zumindest vier volle Wochen bestandsgeschützt zur Arbeit zurückzukehren und erst nach Ablauf der vier vollen Wochen nach der Familienhospizkarenz mit einem wirksamen Kündigungsausspruch konfrontiert zu sein.
Wenn man nun alle diese Überlegungen zusammenführt, überwiegen hier meiner Meinung nach die Gründe, den Bestandsschutz erst mit dem ersten Tag nach der aktiven Familienhospizkarenz zu laufen beginnen zu lassen. Damit würde auch das Ergebnis umgangen werden, dass ein „aktiver“ Karenztag, nämlich in dem Praxisbeispiel, der 31.1.2024 für den Bestandsschutz doppelt gewertet wird. Einmal eben als aktiver Karenztag und einmal bereits als erster Tag des „Nachschutzes“.
Im Praxisbeispiel ist die Karenz am Mittwoch, den 31.1.2024, abgelaufen. Donnerstag, der 1.2.2024, wäre demnach der erste Tag „nach Ende der Karenz“ und entsprechend den bereits erwähnten Regelungen der EuFrÜb vom Fristenlauf mitumfasst. Der Fristenlauf beginnt am 1.2.2024 um 24 Uhr. Dennoch ist der gesamte 1.2.2024 (ab 0 Uhr) bereits bestandsgeschützt, da der Wortlaut des § 15a AVRAG den Bestandsschutz nach Ende der Karenz ununterbrochen vier Wochen andauern lässt. Insgesamt würde daher der Bestandsschutz aufgrund des Schaltjahres bis inklusive 24 Uhr des 29.2.2024 laufen und die Kündigung könnte erstmals am 1.3.2024 wirksam ausgesprochen werden.
Die Fristenberechnung beim Bestandsschutz der Familienhospizkarenz stellt sich im ersten Blick als eindeutig dar, da sie vier Wochen nach Ende der Karenz bestehen soll. Erst bei genauer Betrachtung und Auslegung des Wortlautes ergibt sich die Frage, was als fristauslösendes Ereignis gesehen werden soll. Wenn der letzte Tag der Karenz (24 Uhr) auch gleichzeitig als erster mitberücksichtigter Tag des Bestandsschutzes gesehen wird, ist diese Berechnung zwar stimmig mit den Regelungen des MSchG und VKG, es ist hier jedoch zu bezweifeln, ob dieselbe Systematik heranzuziehen ist.
Ein längerer Bestandsschutz ergibt sich, wenn der erste Tag nach der abgelaufenen Karenz als erster Tag des Bestandsschutzes herangezogen wird und erst damit die vierwöchige Frist zu laufen beginnt. ISd AN-Schutzes wäre ein solches Ergebnis natürlich zu begrüßen. Unter Berücksichtigung des Wortlautes (nach deren Ende) und des Zweckes des umfassenden Bestandsschutzes ist meiner Meinung nach von dieser Auslegung auszugehen.
Selbst wenn die einhellige Fristenberechnung nach MSchG und VKG unberührt bleiben soll, ist gerade für den sehr sensiblen Bereich der Familienhospizkarenz bzw auch für die Begleitung von Kindern bei Rehabilitationsaufenthalt gem § 14e AVRAG hier ein längerer Bestandsschutz und Fristenlaufbeginn nach dem Ende und mit dem ersten Tag nach der aktiven Karenz empfehlenswert. Eine Entscheidung bleibt jedoch gerichtlich abzuwarten. 324