Der Kl war beim Bekl als Koch beschäftigt. Am 7.6.2023 sendete er mittels „iMessage“ eine Nachricht an die Telefonnummer des Bekl, dass er aufgrund einer Erkrankung nicht zur Arbeit erscheinen könne. Der Kl hatte mit dem Bekl bereits mehrfach auf diese Weise kommuniziert, woraufhin der Bekl stets zurückgerufen hatte. In einer weiteren Nachricht vom selben Tag übermittelte der Kl das Foto einer Arbeitsunfähigkeitsbestätigung und teilte mit, dass er telefonisch nicht erreichbar sei. Auch am 8., 14., 16. und 25.6. sowie 1.7.2023 sendete der Kl dem Bekl Nachrichten über „iMessage“ und übermittelte 22das Foto einer weiteren Arbeitsunfähigkeitsbestätigung. Der Bekl reagierte auf keine dieser Nachrichten. Als der Kl sich an seine Arbeitsstätte begab, um eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen, übergab ihm der Bekl eine Lohnabrechnung mit dem Vermerk „Austritt: 14. Juni 2023“.

Die Vorinstanzen verpflichteten den Bekl zur Zahlung einer Kündigungsentschädigung samt Urlaubsersatzleistung von € 11.008,38 brutto sA. Der OGH entschied, dass die außerordentliche Revision des Kl mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gem § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen wird.

Nach § 4 Abs 1 EFZG ist der AN verpflichtet, die Arbeitsverhinderung ohne Verzug dem AG bekanntzugeben und auf dessen Verlangen eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen. Kommt der AN dieser Verpflichtung nicht nach, so verliert er nach § 4 Abs 4 EFZG für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf Entgelt. Eine besondere Form der Mitteilung ist nicht vorgesehen. Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass eine Mitteilung durch SMS (Kurzmitteilung) an die als „Diensthandy“ bekanntgegebene Mobilnummer des AG eine ordnungsgemäße Anzeige der Dienstverhinderung darstellt (OGH 16.10.2003, 8 ObA 92/03t). Entsprechendes muss für eine Nachricht über „iMessage“ gelten, wenn der AG diesen Dienst auf seinem Mobiltelefon verwendet.

Der Bekl wendet ein, dass nicht festgestellt worden sei, dass ihm die Nachrichten des Kl zugegangen sind. Auch für die Bekanntgabe der Arbeitsverhinderung gilt § 862a erster Satz ABGB, wonach die Erklärung dem Empfänger dann zugekommen ist, wenn seine Kenntnisnahme unter normalen Umständen erwartet und nur mehr durch Störungen in seinem Lebensbereich verhindert werden kann. Dass dem Empfänger die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis gelangte, ist damit nicht erforderlich, sondern es genügt, dass der Empfänger die Möglichkeit hatte, die Erklärung zur Kenntnis zu nehmen.

Dem Bekl ist dahin zuzustimmen, dass durch das Absenden einer Nachricht der Nachweis des Zugangs noch nicht erbracht ist. Wer sich auf eine empfangsbedürftige Mitteilung beruft, hat den Zugang dieser Erklärung zu behaupten und zu beweisen. Das Berufungsgericht hat aber bereits darauf hingewiesen, dass eine unverschuldete Verletzung der Verständigungspflicht nach der Rsp des OGH nicht zum Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung führt. Die Ansprüche des Kl aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen damit unabhängig davon, ob die Nachrichten dem Bekl tatsächlich zugegangen sind oder nicht.

Die Rechtsansicht des Bekl, dass sich der Kl den Empfang der Nachrichten bestätigen lassen hätte müssen, würde die Sorgfaltspflichten des AN überspannen. Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass die Verständigung des AG nach § 4 Abs 1 EFZG keines besonderen Nachweises bedarf, wie er etwa mit einem Einschreibebrief verbunden wäre (OGH 16.10.2003, 8 ObA 92/03t). Dass der Empfänger einer Nachricht nicht antwortet, bedeutet noch nicht, dass er die Nachricht nicht erhalten hat. Entgegen der Rechtsansicht des Bekl konnte der Kl schon deshalb keinen Rückruf erwarten, weil er telefonisch nicht erreichbar war.

Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach den Kl kein Verschulden treffe, weil er mit dem Bekl bereits mehrfach über „iMessage“ kommuniziert hatte und deshalb davon ausgehen habe dürfen, dass der Bekl die Nachrichten erhalten hat, ist damit nicht zu beanstanden.