Nach § 8 Abs 1 AngG bzw § 2 Abs 1 EFZG liegt eine entgeltfortzahlungspflichtige Dienstverhinderung dann vor, wenn es sich um eine Krankheit, einen Unglücksfall, eine Berufskrankheit oder einen Arbeitsunfall handelt.

Der arbeitsrechtliche Krankheitsbegriff ist in gesetzlichen Bestimmungen nicht definiert.* Aus der arbeitsrechtlichen Judikatur und der hL hat sich jedoch die Definition herausgebildet, dass eine (arbeitsrechtliche) Dienstverhinderung infolge Krankheit dann vorliegt, wenn ein:e AN aus gesundheitlichen Gründen nicht bzw nur unter Gefahr einer weiteren Verschlechterung seines:ihres Gesundheitszustandes in der Lage ist, seiner:ihrer Arbeitspflicht nachzukommen.* Als Krankheit iSd arbeitsrechtlichen Entgeltfortzahlungsbestimmungen kann jede Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens verstanden werden. Auf die Notwendigkeit einer Krankenbehandlung kommt es dabei nicht an.* Sofern der:die AN infolge Krankheit auch an der Leistung seiner:ihrer Dienste verhindert ist, liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor.* Die Arbeitsunfähigkeit bzw Dienstverhinderung hängt dabei von der konkret geschuldeten Arbeitsleistung ab, also ob die konkrete Tätigkeit noch ausgeführt werden kann. Die Feststellung obliegt dabei dem:der behandelnden Amts- oder Gemeindearzt:ärztin. Alternativ kann eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers vorgelegt werden. Kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht, wenn die Dienstverhinderung von dem:der AN vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde.*

Auch für den Unglücksfall gibt es keine Legaldefinition. Es wird darunter aber nach hA ein plötzliches oder zeitlich begrenztes, von außen einwirkendes Ereignis verstanden, welches eine körperliche oder geistige Gesundheitsschädigung bewirkt. Dieser Unglücksfall kann sich auch im privaten Bereich ereignen, führt aber dennoch zu einer Entgeltfortzahlungspflicht, sofern dies nicht durch Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des:der AN zustande gekommen ist.*

Die arbeitsrechtlichen Bestimmungen über Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfall und Berufskrankheit gem § 8 Abs 2a AngG sowie § 2 Abs 5 EFZG verweisen auf die entsprechenden Bestimmungen der gesetzlichen UV.* Arbeitsunfälle sind demnach Unfälle, die sich bei der Ausübung der Arbeit bzw im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Arbeit ereignen.* Als Berufskrankheiten gelten überwiegend die in Anlage 1 zum ASVG aufgezählten Krankheiten unter den dort genannten Voraussetzungen. Weitere Krankheiten können nur im Einzel- bzw Ausnahmefall darunterfallen, wenn vom Träger der Unfallversicherungen unter Zustimmung 60 des:der zuständigen Bundesministers:in eine entsprechende Feststellung erfolgt.*

Gem § 120 Z 2 ASVG liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn der:die Erkrankte – aufgrund der Krankheit iSd Z 1 leg cit – nicht oder nur mit Gefahr, seinen:ihren Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seine:ihre bisher ausgeübte Erwerbstätigkeit auszuüben.* Die Arbeitsunfähigkeit ist daher individuell nach dem konkret vorliegenden Krankheitsbild und der jeweiligen arbeitsvertraglich geschuldeten Erwerbstätigkeit zu beurteilen. Der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit beginnt mit Eintritt und endet mit Wegfall der Arbeitsunfähigkeit. Oftmals wird dies mit dem Zeitpunkt zusammenfallen, in dem auch die Krankheit auftritt bzw wegfällt. Dies ist aber keine Voraussetzung, somit ist es nicht hinderlich, falls die Krankheit bereits früher eingetreten ist oder länger besteht.* Als Krankheit wird ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand verstanden, der eine Krankenbehandlung notwendig macht. Wenn eine Behandlung – iS von Heilung, Besserung oder Verhütung von Verschlimmerung – nicht mehr möglich ist, liegt keine Krankheit, sondern ein Gebrechen vor. Dies würde auch ein Ende der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit bedeuten.

Nach stRsp kann die Arbeitsunfähigkeit nur eintreten, wenn sie nicht schon bei Beginn der versicherungspflichtigen Beschäftigung bestanden hat.* Der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit muss somit während des aufrechten Bestands des Versicherungsverhältnisses eingetreten sein.* Wenn ein:e Versicherte:r eine Erwerbstätigkeit aufnimmt, zu der er:sie objektiv nicht fähig war und auch während der Ausübung zu dieser nicht fähig wurde, bedeutet dies, dass der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nur bei einer weiteren Verschlechterung des Gesundheitszustandes eintreten kann. In einem solchen Fall besteht daher nur bei einer weiteren Verschlechterung während aufrechter Versicherung ein Anspruch auf Krankengeld.*

Gem § 8 Abs 1 AngG bzw § 2 Abs 1 EFZG (für Arbeiter:innen) besteht bei Dienstverhinderung infolge Krankheit oder Unglücksfall ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung.* Der:Die AN hat für die Dauer der Entgeltfortzahlung einen Anspruch auf jenes Entgelt seitens des:der AG, welches er:sie erhalten hätte, wenn es nicht zu einem Krankenstand gekommen wäre.* Die Anspruchsdauer bezieht sich im Krankheitsfall immer auf ein Arbeitsjahr (Kontingentprinzip).* Sobald ein neues Arbeitsjahr beginnt, entsteht grundsätzlich ein neuer Anspruch auf Entgeltfortzahlung unabhängig davon, ob der:die AN wieder Arbeitsfähigkeit erlangt hat.

Bei einem Arbeitsunfall oder bei einer Berufskrankheit beläuft sich gem § 8 Abs 2a AngG und § 2 Abs 5 EFZG der Anspruch auf Entgeltfortzahlung pro Anlassfall. Dies bedeutet, dass mit einem neuen Arbeitsjahr kein neuer Anspruch erworben wird und bei unmittelbar ursächlichem Zusammenhang einer neuerlichen Erkrankung mit dem Arbeitsunfall oder Berufskrankheit nur mehr der Restanspruch des noch nicht verbrauchten Teils der Entgeltfortzahlung besteht.*

Zudem führt auch nicht jede Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar zu einem Verlust der Entgeltfortzahlung. Wird ein:e AN während eines Krankenstandes gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen, trifft den:die AG ein Verschulden am vorzeitigen Austritt oder wird eine einvernehmliche Lösung während des Krankenstandes vereinbart, so bleibt gem § 9 AngG bzw § 5 EFZG der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts im Ausmaß des oben beschriebenen Kontingents bestehen, wenngleich das Dienstverhältnis früher endet.

Krankengeld ist die Geldleistung der KV aus dem Versicherungsfall der „Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit“ und erfüllt eine Einkommensersatzfunktion.*

Das Krankengeld dient der zumindest teilweisen finanziellen Absicherung* einer vorübergehenden 61 Arbeitsfähigkeit, wenn der:dem Versicherten nicht eine andere Geldleistung aufgrund der Arbeitsunfähigkeit zusteht. Solange der Versicherte aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Weiterleistung von mehr als 50 % des Entgelts vom DG hat, ruht das Krankengeld zur Gänze. Besteht Anspruch auf das halbe Entgelt, ruht das Krankengeld zur Hälfte. Bei Entgeltansprüchen unter 50 % besteht Anspruch auf das volle Krankengeld. Anspruch auf Krankengeld besteht für ein und denselben Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit grundsätzlich für 26 Wochen. Wenn die:der Versicherte innerhalb der letzten zwölf Monate vor Eintritt des Versicherungsfalls bereits mindestens sechs Monate krankenversichert war, verlängert sich die Dauer auf 52 Wochen.* Gem § 29 Abs 3 der Satzung der Österreichischen Gesundheitskasse kann die Höchstdauer auf 78 Wochen erstreckt werden, wenn aufgrund einer ärztlichen Begutachtung durch den medizinischen Dienst das Erreichen der Arbeitsfähigkeit des:der Versicherten bzw dessen:deren Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess innerhalb dieses Zeitraumes zu erwarten sein wird.*

Karenz bedeutet, dass die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis, also die Arbeits- und Entgeltpflicht, vorübergehend ausgesetzt werden. Das Arbeitsverhältnis wird nicht beendet oder unterbrochen und auch die Nebenleistungspflichten (Treue- und Fürsorgepflichten) sind weiterhin einzuhalten. Abgesehen von ausdrücklich normierten Karenzen (wie die Elternkarenz im MSchG bzw VKG oder auch die Bildungskarenz im AVRAG) können solche Freistellungen gegen Entfall des Entgelts auch vertraglich vereinbart werden.

Bei der Elternkarenz wird der Entfall der Hauptleistungspflichten durch den Bezug von Kinderbetreuungsgeld flankiert. Dieser Leistungsbezug wird durch eine Erkrankung nicht berührt. Gem § 138 Abs 2 lit g ASVG besteht jedoch auch kein Anspruch auf Krankengeld, wenn die Krankheit während des Kinderbetreuungsgeldbezugs eintritt. Falls die Arbeitsunfähigkeit über die Dauer des Kinderbetreuungsgeldbezugs weiterbesteht oder falls eine anschließend an die Elternkarenz hinausdauernde vertragliche Karenzierung vereinbart wurde, kann dies aber zu sozialversicherungsrechtlichen Leistungs- und Versicherungslücken führen.

Bei der Bildungskarenz wird grundsätzlich Weiterbildungsgeld gem § 26 AlVG bezogen. Tritt während des Bezugs von Weiterbildungsgeld eine Krankheit auf, besteht gem § 41 AlVG Anspruch auf Krankengeld. Dieser gilt unabhängig von der Karenzierung des Dienstverhältnisses.

Im Folgenden sollen vor allem zwei Konstellationen von Karenzen arbeitsrechtlich näher beleuchtet werden, da diese in weiterer Folge von besonderer sozialversicherungsrechtlicher Brisanz sind. Zum einen die freiwillig vereinbarte Karenz und zum anderen die Ex-lege-Karenz nach § 15b AVRAG während Rehabilitations- bzw Umschulungsgeldbezuges.

Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist es möglich, bei laufendem Arbeitsverhältnis eine (vorübergehende) Karenzierung oder einen unbezahlten Urlaub zu vereinbaren. Wie bei jeder Vertragsvereinbarung ist dafür eine Einigung iS einer übereinstimmenden und mängelfreien Willenserklärung zu treffen.*

Sofern eine Karenzierung bzw ein unbezahlter Urlaub bis zu maximal einem Monat vereinbart wird, besteht die Pflichtversicherung weiter. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass das Beschäftigungsverhältnis in dieser Zeit nicht beendet wird. Wird die Karenzierung oder der unbezahlte Urlaub für länger als einen Monat vereinbart oder wird die Beschäftigung nach Ablauf dieses Monates nicht fortgesetzt, wird der:die AN mit dem Tag vor Beginn des unbezahlten Urlaubs von der Versicherung abgemeldet. In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass bei einer solchen Karenzierung bzw eines unbezahlten Urlaubs sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (auch die AG-Beiträge) zur Gänze von dem:der AN zu tragen sind und trotz Fortbestehen der Pflichtversicherung während der Karenzierung kein Krankengeldanspruch bestehen kann.*

Freiwillige Karenzvereinbarungen kommen häufig im Elternrecht vor, wenn der gesetzliche Karenzanspruch aus § 15 MSchG bzw § 2 VKG bereits erschöpft ist und die Eltern noch weitere Zeit für die Kinderbetreuung oder zB für die Kindergarteneingewöhnung benötigen. In einer solchen Konstellation besteht jedoch sehr häufig kein Leistungsanspruch auf Kinderbetreuungsgeld mehr. Tritt in dieser Situation eine Krankheit auf, welche der Ausübung der vorher ausgeübten Tätigkeit entgegensteht, kann dies zu gravierenden sozialrechtlichen Leistungs- und Versicherungslücken führen (siehe 6.). Im Mittelpunkt der Vereinbarungen zwischen AN oder AG steht meist die Möglichkeit, von arbeitsrechtlichen Pflichten befreit zu sein und die Kinderbetreuungszeit zu verlängern, ohne auf die sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen und den Versicherungsschutz Bedacht zu nehmen. 62

Andere in der arbeitsrechtlichen Praxis vorkommende Konstellationen, in denen eine freiwillige Karenzierung von Seiten des:der AG an den:die AN herangetragen wird, sind jene bei längeren Krankenständen. Wenn sich ein:e AN bereits länger im Krankenstand befindet und befürchtet, gekündigt zu werden, könnte hier auf eine (mehr oder weniger) freiwillige vereinbarte Karenzierung des Arbeitsverhältnisses gedrängt werden. Kommt eine solche Vereinbarung zustande, könnte sich ein:e AG einem Wiederaufleben der Entgeltfortzahlungspflicht in einem neu beginnenden Arbeitsjahr entbinden. Die mitunter für den:die AN prekären sozialversicherungsrechtlichen Folgen einer solchen Vereinbarung und der daraus folgende Wegfall des Krankengeldes sind für die meisten AN dabei wohl kaum bekannt bzw vorhersehbar.

Eine Besonderheit im Arbeitsrecht stellt die Ex-lege-Karenzierung nach § 15b AVRAG dar, welche eintritt, sobald ein:e AN aufgrund einer von einem Versicherungsträger festgestellten Invalidität oder Berufsunfähigkeit Rehabilitationsgeld nach § 143a ASVG (bei medizinischer Rehabilitation) oder Umschulungsgeld nach § 39b AlVG (bei beruflicher Rehabilitation) bezieht. Für die Dauer des Geldbezuges kommt es zu einer automatischen Aussetzung der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis.

Da sozialversicherungsrechtlich für den Rehabilitationsgeldbezug keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gefordert wird und das Arbeitsverhältnis weiterhin aufrecht bestehen kann, war es vor der Novelle, mit der § 15b AVRAG eingeführt wurde,* so, dass während des Bezugs des Rehabilitationsgeldes ein:e AG auch zur Entgeltfortzahlung verpflichtet gewesen wäre. Dies wurde mit der Ex-lege-Karenzierung nun geändert.*

Umschulungsgeld als Leistung des AMS gebührt einem:einer Versicherten dann, wenn eine mindestens sechs Monate andauernde Invalidität bzw Berufsunfähigkeit festgestellt wurde und berufliche Maßnahmen der Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind.*

Problematisch bei Rehabilitations- oder Umschulungsgeldbezieher:innen sind jene Fälle, in denen zusätzlich zur Ex-lege-Karenzierung von den Vertragsparteien eine freiwillige Karenzierung vereinbart wird. Dies kommt in der Praxis immer wieder vor, oftmals aufgrund der Unkenntnis der Ex-lege-Karenzierung. Wird nach Ende des Rehabilitations- bzw Umschulungsgeldbezuges eine solche freiwillige Karenzierung nicht sofort einvernehmlich aufgehoben oder für den bestimmbaren Zeitraum des Leistungsbezuges befristet, droht eine Leistungslücke für den:die AN, insb wenn die Arbeitsunfähigkeit über den Rehabilitations- oder Umschulungsgeldbezug hinaus weiterbesteht. Nach jüngster Judikatur steht in einem solchen Fall trotz fortdauernder Arbeitsunfähigkeit nicht nur keine Entgeltfortzahlung, sondern auch kein Krankengeld zu, da während der Zeit der Karenzierung mangels Arbeitsverpflichtung keine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit iSd ASVG vorliegen kann.

Um einen Entgeltfortzahlungs- oder Krankengeldbezug sicherzustellen, müsste daher die Karenzierungsvereinbarung aufgehoben werden. Aus arbeitsrechtlicher Sicht sollte in einem solchen Fall auf die Auslegung der Karenzvereinbarung selbst abgestellt werden. Karenzvereinbarungen sind, wie auch Verträge im Allgemeinen, im Einzelfall mit den üblichen Auslegungsmethoden zu interpretieren und ebenso am Maßstab des konkreten hypothetischen Parteiwillens zu messen. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, ob eine Beendigung der vereinbarten Karenz mit Ende des Rehabilitations- bzw Umschulungsbezuges vereinbart und beiderseitig gewollt wurde; damit würde die freiwillige Karenz gleichzeitig mit der Ex-lege-Karenzierung enden. Ist dies nicht gegeben, besteht natürlich die Möglichkeit einer einvernehmlichen Beendigung der Karenzierungsvereinbarung. Wenn diese nicht zustande kommt, bestehen für den:die AN nur beschränkte, höchstgerichtlich nicht gesicherte Möglichkeiten, die Karenzierungsvereinbarung aufheben zu lassen.* Diese rechtliche Unsicherheit wirkt sich zudem auf den Krankengeldanspruch und damit auch den Versicherungsschutz aus.

Arbeitsrechtliche Entscheidungen zu diesem Themenkreis sind nur sehr dürftig zu finden, da sich die Auswirkungen der freiwilligen Karenz vor allem in der sozialversicherungsrechtlichen Leistungspflicht niederschlägt. Die wenigen Entscheidungen zeigen jedoch, dass hinsichtlich freiwilliger Karenzierungen weitgehende Vertragsfreiheit von den Gerichten zugestanden wird.

So wurde bereits von Seiten des OGH* entschieden, dass bei einer freiwillig vereinbarten Karenz und einer währenddessen erfolgten neuerlichen Schwangerschaft kein Anspruch auf Wochengeld besteht, da zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft keine aufrechte Pflichtversicherung der AN bestand. 63

In einem Fall vor dem OLG Wien* wurde entschieden, dass für die Dauer einer freiwilligen Karenz (ebenfalls in Anschluss an die Elternkarenz zum Zwecke der längeren Kinderbetreuung) ein Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insb den Abfertigungsanspruch, aber auch für die Dauer der Entgeltfortzahlung, zulässig vereinbart werden kann.

Die Lehre hat die Problematik der freiwillig vereinbarten Karenz im Zusammenhang mit Krankenständen jedoch bereits mehrfach aufgegriffen. So wird mitunter argumentiert, dass § 9 AngG bzw § 5 EFZG in solchen Fällen analog heranzuziehen ist, um die für AN prekäre Situation des Wegfalls der Entgeltfortzahlung (bzw in weiterer Folge auch des Krankengeldes) zu vermeiden. Diese Rechtsansicht ist überaus begrüßenswert und würde hier vor allem AN schützen, die eine Karenzvereinbarung unter besonderem Druck oder auf Wunsch des:der AG geschlossen haben. Insb würde dies zu dem Ergebnis führen, dass AG sich der zwingenden Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine Karenzvereinbarung entziehen können.*

So wurde von der Lehre bereits mehrfach argumentiert, dass solche Karenzvereinbarungen während der krankheitsbedingten Dienstverhinderung wegen Verstoßes gegen § 40 AngG bzw § 7 EFZG als nichtig zu erachten sind. Dies stellt eine rechtlich stimmige Möglichkeit dar, AN vor einer solchen Übervorteilung durch AG zu schützen. Insb bei einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen einer Karenzvereinbarung und einer Erkrankung ist die Nichtigkeitssanktion des § 40 AngG bzw § 7 EFZG denkbar. Wird eine Karenzvereinbarung im Vorfeld oder „prophylaktisch“ für den Fall einer Erkrankung getroffen, wodurch der Entgeltfortzahlungsanspruch durch den:die AG vereitelt wird, kann nach Ansicht der hL die Nichtigkeit mit guten Gründen geltend gemacht werden. Erkrankt der:die AN hingegen erst nach Abschluss der Karenzvereinbarung und war der Zweck der Vereinbarung eben gerade nicht das Umgehen der zwingenden Vorschriften über die Entgeltfortzahlung, wird nach diesen allgemeinen Bestimmungen wohl eher kein weiterer Entgeltfortzahlungsanspruch geltend gemacht werden können.* Wie so oft kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an.

Welchen Einfluss eine Karenzierung des Dienstverhältnisses auf den sozialversicherungsrechtlichen Krankengeldanspruch hat, wurde vom OGH erst jüngst in mehreren Judikaten entschieden.* Hinsichtlich der inhaltlichen Begründung nimmt die OGH-E vom 16.1.2024, 10 ObS 23/23i, die maßgebliche Rolle ein. Zur leichteren Nachvollziehbarkeit wird der Sachverhalt der E wiedergegeben:

„Die Klägerin stand bis 30.4.2022 in einem aufrechten Dienstverhältnis. Da sie für die Zeit des Betriebsurlaubs keinen offenen Urlaubsanspruch mehr hatte, vereinbarte sie mit ihrem Arbeitgeber unbezahlten Urlaub für den Zeitraum von 22.12.2021 bis 31.12.2021. Am 22.12.2021 rutschte sie aus und erlitt dadurch eine Verletzung, aufgrund derer die behandelnde Krankenanstalt die Klägerin bis 23.1.2022 für arbeitsunfähig befand.“

Im Ergebnis wurde der Anspruch auf Krankengeld für den Zeitraum der Karenzierung abgelehnt. Argumentativ hat sich der OGH der Meinung der Literatur* angeschlossen, dass, unabhängig davon, ob nach § 11 Abs 3 ASVG die Pflichtversicherung weiterbesteht, während einer Karenzierung keine Arbeitsunfähigkeit bestehen kann. Zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit ist der Inhalt der konkreten arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit maßgeblich und während der Karenzierung besteht keine Arbeitsverpflichtung bzw Berufsarbeit.* Das Krankengeld soll den durch die Arbeitsunfähigkeit erlittenen Entgeltverlust (zumindest teilweise) ersetzen und den Unterhalt des Versicherten während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit sicherstellen. Bei einer Karenzierung liegt dieser krankheitsbedingte Entgeltverlust nicht vor. Das Krankengeld steht nur für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu und diese kann während einer Karenz nicht vorliegen.*

In den OGH-Entscheidungen 10 ObS 131/23x und 10 ObS 1/24f vom 13.2.2024 wurde ein Sachverhalt behandelt, bei dem der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vor der Karenzierung eingetreten ist.* Der OGH hat auch in dieser Fallkonstellation entschieden, dass ab der rückwirkend vereinbarten Karenzierung kein Krankengeldanspruch besteht: „Richtig ist, dass Krankengeld gemäß § 122 Abs 1 Satz 3 ASVG über das Ende der Versicherung hinaus weiter zu gewähren ist. Der Kläger übergeht allerdings, dass das nur solange gilt, als weiterhin die Voraussetzungen für den Anspruch gegeben sind.“*

Da die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit Voraussetzung für den Krankengeldanspruch ist und diese 64bei einer Karenzierung wegfällt, endet auch der Krankengeldanspruch. Aus den zitierten Entscheidungen geht somit klar hervor, dass während der Karenzierung einerseits keine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit eintreten kann und andererseits ein bereits bestehender Versicherungsfall mit Eintritt der Karenzierung mangels Arbeitsunfähigkeit beendet wird. Da mit diesem Ergebnis massive Nachteile für die AN bzw Versicherten einhergehen, werden abschließend in Pkt 6. die rechtlichen Folgen je nach Sachverhaltskonstellation beleuchtet.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass dieses prekäre Ergebnis vor allem bei freiwillig vereinbarten Karenzen auftritt. Jedoch können auch langandauernde Krankheiten, die bspw während einer Elternkarenz eintreten und einen Wiederantritt der Erwerbstätigkeit entgegenstehen, zu einer Leistungs- oder Versicherungslücke führen.

In der E vom 16.3.2004, 10 ObS 264/02z, hat der OGH ausgesprochen: „Der Krankengeldanspruch aus der Sozialversicherung ist vom Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses nicht abhängig.“ In den jüngsten Entscheidungen hat der OGH – widersprüchlich hierzu – die zentrale Rolle der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit sowohl für den Eintritt als auch für den Fortbestand des Versicherungsfalls der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit hervorgestrichen.* Nach Ansicht der Autor:innen widerspricht dies dem oben zitierten Satz, da auch eine Beendigung des Dienstverhältnisses die Arbeitsverpflichtung und im Regelfall die Entgeltverpflichtung beendet. Wenn das konkrete (Weiter-)Bestehen einer Arbeitsverpflichtung eine so zentrale Rolle in der Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit einnimmt, müsste dies bei konsequentem Weiterdenken auch bei Beendigung des Dienstverhältnisses gelten. Diese – im Ergebnis wohl von niemanden gewünschte, aber wohl stringente – Rechtsansicht wird auch von der bereits angeführten Literatur nicht behauptet.* Selbst bei „Schutzfristfällen“ gem § 122 ASVG bleibt nach Rsp des OGH – trotz Aufgabe des Dienstverhältnisses und Ende der Pflichtversicherung – die davor ausgeübte Tätigkeit für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit maßgeblich.*

Noch 2018 hat der OGH in der E 10 ObS 84/18b (vom 20.11.2018) ausgesprochen, dass auch bei Karenzierung ein aufrechtes Dienstverhältnis iSd § 139 Abs 2a ASVG vorliegt und damit Anspruch auf Sonderkrankengeld bestehen kann, wenn die Voraussetzungen gem § 138 ASVG für den Krankengeldbezug vorliegen. Zur Frage, ob die Voraussetzungen vorliegen, wurde die Sozialrechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Lichte der gegenständlichen Rsp zur Karenzierung erscheint diese Rückverweisung nicht schlüssig. Es wurden Feststellungen zum Vorliegen einer Karenzierung getroffen und diese würde der – auch für das Sonderkrankengeld notwendigen – Arbeitsunfähigkeit entgegenstehen.

Darüber hinaus wird durch die nunmehrige Rsp dem § 143 Abs 3 Satz 2 ASVG bei aufrechtem Dienstverhältnis jeglicher Anwendungsbereich entzogen. Gem § 15b Abs 1 AVRAG wird während der Dauer eines Rehabilitationsgeldbezugs das Dienstverhältnis ex-lege-karenziert. Wenn während dieser Karenzierung mangels Arbeitsverpflichtung nun keine Arbeitsunfähigkeit eintreten oder weiterbestehen könne, gibt es – zumindest solange das Dienstverhältnis aufrecht ist – auch keinen denkmöglichen Anwendungsfall, in dem Kranken- und Rehabilitationsgeld zusammentreffen können. Der intendierte Zweck des Gesetzgebers, den Krankengeldanspruch zu wahren, wird durch die Rsp konterkariert, da der Krankengeldanspruch wegfällt.*

Trotz dieser offensichtlichen und aufklärungsbedürftigen Widersprüche hat in den jüngsten Entscheidungen keine Auseinandersetzung damit stattgefunden. Nach Ansicht der Autor:innen liegt eine Abkehr bzw nicht unerhebliche Modifikation der bisherigen Rsp vor, die einer umfassenderen höchstgerichtlichen Begründung bedurft hätte.

Wie bereits mehrmals ausgeführt, muss für den Bezug des Krankengeldes die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht nur zum Eintritt des Versicherungsfalls, sondern auch laufend vorliegen. Die nunmehrige Rsp hat zum Ergebnis, dass jede Karenzierung zum einen den Eintritt des Versicherungsfalls verhindert und zum anderen laufende Versicherungsfälle beendet.

In der Praxis ist bei längeren Krankenständen die Karenzierung des Dienstverhältnisses oftmals die einzige Option, welche den DG von der Beendigung des Dienstverhältnisses Abstand nehmen lässt. Durch die nunmehrige Rsp hat der OGH diese praxisrelevante Lösung* de facto abgeschafft. Es können wohl die wenigsten im Krankenstand befindlichen Personen auf die finanzielle Absicherung des Krankengeldes verzichten und die wegfallende kranken- 65und pensionsversicherungsrechtliche Absicherung im Wege einer Selbst- oder Weiterversicherung kompensieren. Als Konsequenz der jüngsten Rsp des OGH kann dies wohl zur Folge haben, dass Arbeitsverhältnisse eher beendet als karenziert werden.

Gesamtheitlich verfolgte der Sozialrechtsgesetzgeber das Ziel, (auch) durch Leistungen der KV einen möglichst langen Verbleib im Dienstverhältnis zu fördern.* Diese systematischen Überlegungen werden durch die jüngste Entscheidung konterkariert.