18Tarifvertrag für Selbständige und Kartellverbot
Tarifvertrag für Selbständige und Kartellverbot
Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass tarifvertragliche Bestimmungen über Mindestentgelte für selbständige Dienstleistungserbringer, die einer Tarifvertragspartei für AN angehören und die für einen AG die gleiche Tätigkeit ausüben, wie die bei diesem AG angestellten AN, vom Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV ausgenommen sind, wenn die Leistungserbringer „Scheinselbständige“ sind, dh sich in einer vergleichbaren Situation wie die AN befinden. Es ist Sache des vorliegenden Gerichts, dies zu prüfen.
[...] Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
6 Nach den Angaben in den Akten können sich niederländische selbständige Dienstleistungserbringer in den Niederlanden jeder Gewerkschaft, AN- oder AG-Vereinigung anschließen. Daher können die AG- und die AN-Vereinigungen nach dem Tarifvertragsgesetz einen Tarifvertrag nicht nur für die AN, sondern auch für die ihnen angeschlossenen selbständigen Dienstleis tungserbringer schließen.
7 In den Jahren 2006 und 2007 schlossen die FNV (= Gewerkschaftsverband Kunsten Informatie en Media) und die AN-Vereinigung Nederlandse toonkunstenaarsbond (niederländischer Tonkünstlerbund, im Folgenden: Ntb) mit der AG-Vereinigung Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (Verband der Stiftungen für Aushilfsmusiker in niederländischen Orches tern) einen Tarifvertrag für Musiker, die Mitglieder eines Orchesters vertreten (im Folgenden: Aushilfsmusiker).
8 Dieser Tarifvertrag legte ua Mindesttarife nicht nur für die im Rahmen eines Arbeitsvertrags beschäftigten Aushilfsmusiker fest (im Folgenden: angestellte Aushilfsmusiker), sondern auch für Aushilfsmusiker, die im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags tätig werden und nicht als „AN“ iSd Tarifvertrags anzusehen sind (im Folgenden: selbständige Aushilfsmusiker).
9 Im Einzelnen sah Anhang 5 des Tarifvertrags vor, dass selbständigen Aushilfsmusikern mindestens der für angestellte Aushilfsmusiker vereinbarte Proben- und Konzerttarif zuzüglich 16 % zu zahlen ist.
10 Am 5.12.2007 veröffentlichte die NMa (= niederländische Wettbewerbsbehörde) ein Reflexionspapier, in dem sie sich auf den Standpunkt stellte, dass eine tarifvertragliche Bestimmung, die Mindesttarife für selbständige Aushilfsmusiker vorsehe, nicht vom Anwendungsbereich des Art 6 Mw und des Art 81 Abs 1 EG iSd Urteils Albany (C-67/96, EU:C:1999:430) ausgenommen sei. Nach Ansicht der NMa wechselt ein Tarifvertrag, der Dienstleistungsverträge regelt, seine Rechtsnatur und weist die Merkmale einer Vereinbarung zwischen Unternehmervereinigungen auf, da er auf Gewerkschaftsseite von einer Organisation ausgehandelt werde, die nicht als AN-Vereinigung, sondern als Vereinigung von Selbständigen auftrete.
11 Daraufhin kündigten der AG-Verband Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten und die AN-Vereinigung Ntb den Tarifvertrag und lehnten es ab, einen neuen Tarifvertrag abzuschließen, der eine Bestimmung über Mindesttarife für selbständige Aushilfsmusiker enthält.
12 Die FNV erhob Klage bei der Rechtbank ‚s-Gravenhage (Gericht von Den Haag) und beantragte zum einen, festzustellen, dass das niederländische162 Wettbewerbsrecht und das Wettbewerbsrecht der Union einer tarifvertraglichen Bestimmung, die den AG dazu verpflichtet, nicht nur gegenüber angestellten Aushilfsmusikern, sondern auch gegenüber selbständigen Aushilfsmusikern Mindesttarife einzuhalten, nicht entgegenstehen, und zum anderen dem niederländischen Staat aufzugeben, den von der NMa in ihrem Reflexionspapier vertretenen Standpunkt zu berichtigen.
13 Die Rechtbank ‚s-Gravenhage stellte dazu fest, dass eine solche Bestimmung eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die Unanwendbarkeit des Wettbewerbsrechts der Union iSd Urteile Albany (EU:C:1999:430), Brentjens‘ (C-115/97 bis C-117/97, EU:C:1999:434), Drijvende Bokken (C-219/97, EU:C:1999:437) und van der Woude (C-222/98, EU:C:2000:475) nicht erfülle. Eine solche Tarifregelung müsse erstens aus dem Dialog der Sozialpartner hervorgegangen und im Rahmen eines Tarifvertrags zwischen AG- und AN-Vereinigungen vereinbart worden sein und zweitens unmittelbar zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen der AN beitragen. Im vorliegenden Fall trage die fragliche Bestimmung nicht unmittelbar zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen der AN bei. Die Rechtbank ‚s-Gravenhage wies daher die Anträge der FNV zurück, ohne zu prüfen, ob die erste in dieser Rsp aufgestellte Voraussetzung, nämlich dass die fragliche Bestimmung ihrer Natur nach aus dem Dialog zwischen den Sozialpartnern hervorgegangen sein muss, erfüllt ist.
14 Die FNV hat gegen dieses Urteil Rechtsmittel beim Gerechtshof te ‚s-Gravenhage (Gerichtshof von Den Haag) eingelegt. Ihr einziger Rechtsmittelgrund betrifft die Frage, ob das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in Art 101 Abs 1 AEUV eine tarifvertragliche Bestimmung erfasst, die Mindesttarife für selbständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die für einen AG die gleiche Tätigkeit verrichten wie die bei diesem AG angestellten AN.
15 Im Rahmen dieses Verfahrens hat der Gerechtshof die selbständigen Aushilfsmusiker zwar vorläufig als „Unternehmer“ eingestuft, da ihre Einkünfte von den Aufträgen abhingen, die sie selbständig auf dem Markt für Aushilfsmusiker akquirierten, da sie mit anderen Aushilfsmusikern konkurrierten und da sie in Musikinstrumente investierten. Jedoch lässt sich seiner Ansicht nach weder dem Vertrag noch der Rsp des Gerichtshofs eindeutig entnehmen, wie der Ausgangsrechtsstreit zu entscheiden ist.
16 Unter diesen Umständen hat der Gerechtshof te ‚s-Gravenhage beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Sind die Wettbewerbsregeln des Unionsrechts dahin auszulegen, dass eine Vorschrift in einem zwischen Vereinigungen von AG und von AN geschlossenen Tarifvertrag – wonach Selbständige, die aufgrund einer Dienstleistungsvereinbarung für einen AG die gleiche Arbeit wie die AN verrichten, für die der Tarifvertrag gilt, schon deshalb einen bestimmten Mindesttarif erhalten müssen, weil diese Vorschrift in einem Tarifvertrag vorkommt – vom Anwendungsbereich des Art 101 AEUV ausgenommen ist?
Sofern die erste Frage verneint wird: Ist die genannte Vorschrift vom Anwendungsbereich des Art 101 AEUV ausgenommen, wenn sie (auch) zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen der AN dient, für die der Tarifvertrag gilt, und ist es dabei von Belang, ob diese Arbeitsbedingungen dadurch unmittelbar oder nur mittelbar verbessert werden?
Zur Zuständigkeit des Gerichtshofs
17 Vorab ist zu prüfen, ob der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefragen zuständig ist. Die im Ausgangsverfahren fragliche Vereinbarung betrifft nämlich, wie der Gerechtshof te ‚s-Gravenhage in seiner Vorlageentscheidung ausgeführt hat, einen rein innerstaatlichen Sachverhalt und hat keine Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel. Daher ist Art 101 AEUV auf den Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar.
18 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof wiederholt seine Zuständigkeit für die Entscheidung über Vorabentscheidungsersuchen bejaht hat, die Vorschriften des Unionsrechts in Fällen betrafen, in denen der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens nicht in den unmittelbaren Anwendungsbereich des Unionsrechts fiel, diese Vorschriften aber durch das nationale Recht, das sich zur Regelung rein innerstaatlicher Sachverhalte nach den im Unionsrecht getroffenen Regelungen richtete, für anwendbar erklärt worden waren. In solchen Fällen besteht nach stRsp nämlich ein klares Interesse der EU daran, dass die aus dem Unionsrecht übernommenen Bestimmungen oder Begriffe unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen sie angewandt werden sollen, einheitlich ausgelegt werden, um künftige Auslegungsunterschiede zu vermeiden (Urteil Allianz Hungária Biztosító ua, C-32/11, EU:C:2013:160A, Rn 20).
19 Zum vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen ist festzustellen, dass Art 6 Abs 1 Mw den wesentlichen Inhalt von Art 101 Abs 1 AEUV übernimmt. Ferner ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass der niederländische Gesetzgeber ausdrücklich das nationale Wettbewerbsrecht dem der Union angleichen wollte und sich dabei von der Vorstellung leiten ließ, dass sich die Auslegung von Art 6 Abs 1 Mw eng an der von Art 101 Abs 1 AEUV ausrichten sollte.
20 Unter diesen Umständen ist der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefragen zuständig, auch wenn Art 101 Abs 1 AEUV den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt nicht unmittelbar regelt.
Zu den Vorlagefragen
21 Mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass eine tarifvertragliche Bestimmung, die Mindesttarife für selbständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die einer der angeschlossenen AN-Vereinigungen angehören und für einen AG auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags die gleiche Tätigkeit163ausüben wie die bei diesem AG angestellten AN, nicht in den Anwendungsbereich des Art 101 Abs 1 AEUV fällt.
22 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach stRsp mit Tarifverträgen zwischen Organisationen, die die AG und die AN vertreten, zwar zwangsläufig gewisse den Wettbewerb beschränkende Wirkungen verbunden sind, die Erreichung der mit derartigen Verträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele jedoch ernsthaft gefährdet wäre, wenn die Sozialpartner bei der gemeinsamen Suche nach Maßnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Art 101 Abs 1 AEUV unterlägen (vgl Urteile Albany, EU:C:1999:430, Rn 59, International Transport Workers‘ Federation und Finnish Seamen‘s Union, C-438/05, EU:C:2007:772, Rn 49, und 3F/Kommission, C-319/07 P, EU:C:2009:435, Rn 50).
23 Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass die im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern im Hinblick auf solche Ziele geschlossenen Verträge aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV fallen (vgl Urteile Albany, EU:C:1999:430, Rn 60, Brentjens‘, EU:C:1999:434, Rn 57, Drijvende Bokken, EU:C:1999:437, Rn 47, Pavlov ua, C-180/98 bis C-184/98, EU:C:2000:428, Rn 67, van der Woude, EU:C:2000:475, Rn 22, und AG2R Prévo yance, C-437/09, EU:C:2011:112, Rn 29).
24 Im Ausgangsverfahren wurde die in Rede stehende Vereinbarung zwischen einer AG-Vereinigung und gemischt zusammengesetzten AN-Vereinigungen geschlossen, die im Einklang mit dem innerstaatlichen Recht nicht nur für angestellte, sondern auch für ihnen angeschlossene selbständige Aushilfsmusiker verhandelt haben.
25 Daher ist zu prüfen, ob in Anbetracht der Art und des Gegenstands einer solchen Vereinbarung davon ausgegangen werden kann, dass sie im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern geschlossen wurde, und es somit gerechtfertigt ist, dass sie bezüglich ihres die Mindesttarife für selbständige Aushilfsmusiker betreffenden Teils vom Anwendungsbereich des Art 101 Abs 1 AEUV ausgenommen ist.
26 Erstens ergibt sich zur Art dieser Vereinbarung aus den Feststellungen des vorlegenden Gerichts, dass sie in Form eines Tarifvertrags geschlossen wurde. Die Vereinbarung ist jedoch gerade in Bezug auf die Bestimmung über die Mindesttarife in ihrem Anhang 5 das Ergebnis von Verhandlungen zwischen einer AG-Vereinigung und AN-Vereinigungen, die auch die Interessen selbständiger Aushilfsmusiker vertreten, die Orchestern gegenüber Leistungen aufgrund eines Dienstleistungsvertrags erbringen.
27 Insoweit ist festzustellen, dass Dienstleistungserbringer wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Aushilfsmusiker, auch wenn sie die gleiche Tätigkeit wie die AN ausüben, grundsätzlich „Unternehmen“ iS von Art 101 Abs 1 AEUV darstellen, da sie ihre Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anbieten (Urteil Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, C-1/12, EU:C:2013:127, Rn 36 und 37) und ihre Tätigkeit als gegenüber ihren Auftraggebern selbständige Wirtschaftsteilnehmer ausüben (vgl Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, EU:C:2006:784, Rn 45).
28 Daraus folgt, dass, wie auch der Generalanwalt in Nr 32 seiner Schlussanträge und die NMa in ihrem Reflexionspapier ausgeführt haben, eine Organisation, die AN vertritt, bei Verhandlungen im Namen und für Rechnung der ihr angehörenden selbständigen Dienstleistungserbringer nicht als Gewerkschaft und damit als Sozialpartner auftritt, sondern in Wirklichkeit als Unternehmervereinigung agiert.
29 Dem ist hinzuzufügen, dass der Vertrag zwar einen Dialog der Sozialpartner vorsieht, jedoch keine Bestimmung enthält, die wie die Art 153 AEUV und 155 AEUV sowie die Art 1 und 4 des Abkommens über die Sozialpolitik (ABl 1992, C 191, S 91) selbständige Leistungserbringer ermutigt, in einen solchen Dialog mit den AG zu treten, denen gegenüber sie Leistungen aufgrund eines Dienstleistungsvertrags erbringen, und daher Kollektivvereinbarungen mit diesen AG zu schließen, um ihre Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zu verbessern (vgl entsprechend Urteil Pavlov ua, EU:C:2000:428, Rn 69).
30 Daraus ergibt sich, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche nicht das Ergebnis von Kollektivverhandlungen zwischen den Sozialpartnern ist, da sie von einer AN-Vereinigung im Namen und für Rechnung der ihr angeschlossenen selbständigen Dienstleistungserbringer vereinbart wurde, und deshalb nicht aufgrund ihrer Art vom Anwendungsbereich des Art 101 Abs 1 AEUV ausgenommen sein kann.
31 Dies schließt jedoch nicht aus, dass auch eine solche tarifvertragliche Bestimmung als Ergebnis eines Dialogs zwischen den Sozialpartnern angesehen werden kann, wenn die Dienstleistungserbringer, in deren Namen und für deren Rechnung die Gewerkschaft verhandelt hat, in Wirklichkeit „Scheinselbständige“ sind, dh Leis tungs erbringer, die sich in einer vergleichbaren Situation wie die AN befinden.
32 Es ist nämlich, wie der Generalanwalt in Nr 51 seiner Schlussanträge sowie die FNV, die niederländische Regierung und die Europäische Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben, in der heutigen Wirtschaft nicht immer leicht, zu bestimmen, ob bestimmte selbständige Leistungserbringer wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Aushilfsmusiker Unternehmensstatus haben.
33 In Bezug auf das Ausgangsverfahren ist da rauf hinzuweisen, dass nach stRsp zum einen ein Dienstleistungserbringer seine Eigenschaft als unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer und damit als Unternehmen verliert, wenn er sein Verhalten auf dem Markt nicht selbständig bestimmt, sondern vollkommen abhängig von seinem Auftraggeber ist, weil er keines der finanziellen und wirtschaftlichen Risiken aus dessen Geschäftstätigkeit trägt und als Hilfsorgan in sein Unternehmen eingegliedert ist (vgl in diesem Sinne Urteil Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, EU:C:2006:784, Rn 43 und 44).164
34 Zum anderen ist der Begriff des AN iSd Unionsrechts selbst anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Nach stRsp besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl Urteile N., C-46/12, EU:C:2013:97, Rn 40 und die dort angeführte Rsp, sowie Haralambidis, C-270/13, EU:C:2014:2185, Rn 28).
35 Dazu hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass die Einstufung als „selbständiger Leistungserbringer“ nach innerstaatlichem Recht es nicht ausschließt, dass eine Person als „AN“ iSd Unionsrechts einzustufen ist, wenn ihre Selbständigkeit nur fiktiv ist und damit ein tatsächliches Arbeitsverhältnis verschleiert (vgl in diesem Sinne Urteil Allonby, C-256/01, EU:C:2004:18, Rn 71).
36 Daraus folgt, dass die Eigenschaft als „AN“ iSd Unionsrechts nicht dadurch berührt wird, dass eine Person aus steuerlichen, administrativen oder verwaltungstechnischen Gründen nach innerstaatlichem Recht als selbständiger Dienstleistungserbringer beschäftigt wird, sofern sie nach Weisung ihres AG handelt, insb was ihre Freiheit bei der Wahl von Zeit, Ort und Inhalt ihrer Arbeit angeht (vgl Urteil Allonby, EU:C:2004:18, Rn 72), nicht an den geschäftlichen Risiken dieses AG beteiligt ist (Urteil Agegate, C-3/87, EU:C:1989:650, Rn 36) und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses in dessen Unternehmen eingegliedert ist und daher mit ihm eine wirtschaftliche Einheit bildet (vgl Urteil Becu ua, C-22/98, EU:C:1999:419, Rn 26).
37 Im Licht dieser Grundsätze muss sich das vorlegende Gericht, um die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden selbständigen Aushilfsmusiker nicht als „AN“ iSd Unionsrechts, sondern als echte „Unternehmen“ im unionsrechtlichen Sinne einstufen zu können, daher vergewissern, dass bei diesen Aushilfsmusikern – über die Rechtsnatur ihres Dienstleistungsvertrags hinaus – nicht die in den Rn 33 bis 36 des vorliegenden Urteils genannten Bedingungen vorliegen und dass sie sich insb während der Dauer des Vertragsverhältnisses nicht in einem Verhältnis der Unterordnung zum betreffenden Orchester befinden und damit in Bezug auf die Bestimmung von Zeit, Ort und Durchführungsmodalitäten der ihnen übertragenen Aufgaben, dh der Proben und Konzerte, über mehr Autonomie und Flexibilität verfügen als die die gleiche Tätigkeit ausübenden AN.
38 Zweitens ist zum Gegenstand des im Ausgangsverfahren fraglichen Tarifvertrags festzustellen, dass eine Prüfung anhand der in den Rn 22 und 23 des vorliegenden Urteils angeführten Rsp in diesem Punkt nur dann gerechtfertigt ist, wenn das vorlegende Gericht die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Aushilfsmusiker nicht als „Unternehmen“, sondern als „Scheinselbständige“ einstufen sollte.
39 Für diesen Fall ist zu beachten, dass die mit der Bestimmung in Anhang 5 des Tarifvertrags eingeführte Mindesttarifregelung einen unmittelbaren Beitrag zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen dieser – als „Scheinselbständige“ eingestuften – Aushilfsmusiker leistet.
40 Eine solche Regelung sichert diesen Leistungserbringern nämlich nicht nur eine höhere als die ohne die genannte Bestimmung erzielbare Grundvergütung, sondern ermöglicht, wie das vorlegende Gericht festgestellt hat, auch die Zahlung von Beiträgen zu einer Rentenversicherung, die der für die AN vorgesehenen Beteiligung am Versorgungssystem entspricht, und garantiert ihnen damit die nötigen Mittel, um in der Zukunft über ein bestimmtes Rentenniveau verfügen zu können.
41 Daher kann eine tarifvertragliche Bestimmung, die Mindesttarife für Dienstleistungserbringer, die „Scheinselbständige“ sind, vorsieht, wegen ihrer Art und ihres Gegenstands nicht in den Anwendungsbereich von Art 101 Abs 1 AEUV fallen.
42 Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass das Unionsrecht dahin auszulegen ist, dass eine tarifvertragliche Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die Mindesttarife für selbständige Dienstleistungserbringer vorsieht, die einer der angeschlossenen AN-Vereinigungen angehören und für einen AG auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags die gleiche Tätigkeit ausüben wie die bei diesem AG angestellten AN, nur dann vom Anwendungsbereich des Art 101 Abs 1 AEUV ausgenommen ist, wenn die Leistungserbringer „Scheinselbständige“ sind, dh sich in einer vergleichbaren Situation wie die AN befinden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen. [...]
Das gegenständliche Urteil des EuGH ist aus verschiedenen Gründen von Interesse. Zunächst ist der Ausgangsrechtsstreit in den Niederlanden bemerkenswert.
Nach dem niederländischen Recht, wie es im Urteil wiedergegeben wird, können Tarifverträge nicht nur Regelungen für Arbeitsverträge treffen, sondern auch für Verträge über die Herstellung von Werken und über die Erbringung von Dienstleistungen. Damit hängt zusammen, dass sich in den Niederlanden auch selbständige Dienstleistungserbringer jeder Gewerkschaft oder AG-Vereinigung anschließen können. Mehr erfährt man freilich weder aus dem Urteil noch aus dem Schlussantrag des Generalanwalts. Es scheint aber sehr unwahrscheinlich, dass sich jeder (!) Werkunternehmer oder selbständige Dienstleister in den Niederlanden aussuchen kann, ob er von einer AG- oder einer AN-Organisation vertreten werden möchte. Wie dem auch sei, wesentlich ist jedenfalls, dass nach niederländischem Recht Tarifverträge nicht bloß für AN, sondern auch für gesetzlich offenbar nicht näher determinierte Selbständige gelten können. Das ist in Österreich bekanntlich anders. Nach § 1 Abs 1 ArbVG können Kollektivverträge nur für Arbeitsverhältnisse gelten. Diesbezüglich gilt nach hA der vertragsrechtliche Begriff des AN, der auf die persönliche Abhängigkeit des Erbringers der165Arbeitsleistung abstellt (vgl statt vieler Strasser in
Etwas ungewöhnlich ist – jedenfalls aus österreichischer Perspektive – der Ausgangsrechtsstreit auch deshalb, weil er nach den Schilderungen im Urteil seinen Ursprung in einem Reflexionspapier (der Generalanwalt schrieb von einem Visionspapier) der niederländischen Wettbewerbsbehörde hatte. Darin vertrat die Behörde die Ansicht, dass Tarifverträge, die Mindesttarife für Selbständige festlegen, als verbotene Kartelle anzusehen seien. Der strittige Tarifvertrag für Aushilfsmusiker legte Min destentgelte für angestellte und selbständige Aushilfsmusiker fest. Er wurde von zwei AN-Vereinigungen (FNV und Ntb) mit einem AG-Verband (VSR) abgeschlossen. Unter Berufung auf die im „Reflexionspapier“ der Wettbewerbsbehörde geäußerte Ansicht kündigte nicht nur der Verband der AG, sondern auch eine Tarifvertragspartei auf ANSeite diesen Vertrag. Sie lehnten es ab, einen neuen Tarifvertrag für selbständige Aushilfsmusiker abzuschließen. Die andere AN-Organisation (FNV) brachte eine Klage – offenbar gegen den niederländischen Staat – ein, mit der im Wesentlichen die Feststellung begehrt wurde, dass die Rechtsauffassung der Wettbewerbsbehörde unzutreffend sei. Nicht nur diese Art von Klage, sondern auch der Umstand, dass auch eine AN-Organisation den Tarifvertrag aufgekündigt hat, ist wohl etwas seltsam. Hinzu kommt noch, dass im konkreten Fall die Vorstellung von einem Nebeneinander von angestellten und selbständigen Aushilfsmusikern nicht gerade einfach ist. Geht man davon aus, dass auch in den Niederlanden die Praxis der Orchestermusik nicht wesentlich anders ist als sonst in Europa und unterstellt man weiter, dass auch in den Niederlanden der Begriff des AN von der persönlichen Abhängigkeit geprägt ist, dann fällt es schwer, sich einen selbständigen Aushilfsmusiker vorzustellen. Auch der „selbständige“ Aushilfsmusiker wird wohl zu einer Probe verpflichtet sein und während einer Aufführung wird er über die Art der Musikstücke und über seine Einsätze wohl nicht selbst entscheiden können. Auch der Umstand, dass er wahrscheinlich sein eigenes Instrument zur Arbeit mitbringt, wird wohl über Selbständigkeit oder Unselbständigkeit nicht den Ausschlag geben können. Es bleibt somit nur der Unterschied, dass ein angestellter Aushilfsmusiker womöglich über eine länger dauernde Rechtsbeziehung zum AG (Orchester) verfügt, während der „selbständige“ Aushilfsmusiker nur hoffen kann, dass er von Fall zu Fall engagiert wird, im Ergebnis also als Tagelöhner erscheint. Es ist bedauerlich, dass man zu all diesen Fragen weder im Schlussantrag noch aus dem Urteil etwas erfährt. Das hängt freilich mit der Eigenart von Vorabentscheidungsverfahren zusammen.
Die zentrale Rechtsfrage dieser E war die Reichweite des Kartellverbots (Art 101 AEUV) auf dem Gebiet des Arbeitsmarktes. Dazu hat der EuGH in der Rs Albany (EuGH 21.9.1999, C-67/96) in einem sehr ausführlichen Urteil befunden, dass zwar mit „... Tarifverträgen zwischen Organisationen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwangsläufig gewisse den Wettbewerb beschränkende Wirkungen verbunden sind. Die Erreichung der mit derartigen Verträgen angestrebten sozialpolitischen Ziele wäre aber ernsthaft gefährdet, wenn für die Sozialpartner bei der gemeinsamen Suche nach Maßnahmen zur Verbesserung der Beschäftigungsund Arbeitsbedingungen Art 85 Abs 1 EG (jetzt: Art 101 Abs 1 AEUV) Geltung hätte. Bei einer sachgerechten und zusammenhängenden Auslegung der Bestimmungen des Vertrages ergibt sich daher, dass die im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen den Sozialpartnern im Hinblick auf diese Ziele geschlossenen Verträge auf Grund ihrer Art und ihres Gegenstandes nicht unter Art 85 Abs 1 des Vertrages fallen“
. An dieser Linie hat der EuGH festgehalten, wie die Zitate der gegenständlichen E zeigen. Am Ergebnis dieser Judikatur ist nichts zu kritisieren. Die Anwendung des Kartellverbotes auf kollektive Vereinbarungen im Arbeitsrecht würde nämlich darauf hinauslaufen, dass man den damals am Abschluss der römischen Verträge beteiligten Parlamenten unterstellt, sie hätten ohne Diskussion in Kauf genommen, dass mit Hilfe des Kartellverbotes die AG- und AN-Organisationen der Vertragsstaaten auf den Zustand des frühen 19. Jahrhunderts zurückgeführt werden sollten: Ihre Vereinbarungen wären ohne vorherige Bewilligung durch die Kommission verboten und sie könnten mit Geldbußen belegt werden. Allein diese Vorstellung müsste wohl genügen, um Kollektivverträge vom Wettbewerbsrecht auszunehmen. Es ist nebenbei bemerkenswert, dass in der Rs Albany weder das sehr umfangreiche Gutachten des Generalanwalts noch das Urteil eine Überlegung darüber äußern, ob man den Mitgliedstaaten einen derartigen Willen, nämlich ein Verbot von Kollektivverträgen, überhaupt zusinnen darf.
Wie auch immer: In der Rs Albany war nur die Rede von AG und AN und von ihren Organisationen. In der Rs Pavlov ua (EuGH 12.9.2000, C-180/98) war ähnlich wie in der Rs Albany über eine Pflichtmitgliedschaft in einem niederländischen Zusatzrentenfonds zu entscheiden. Diesmal waren Fachärzte in Krankenhäusern betroffen. Im Ausgangsrechtsstreit brachten die Ärzte vor, dass sie ohnehin als Angestellte bereits in einem Zusatzsystem pflichtversichert waren und sie deshalb vom System für Fachärzte auszunehmen seien. Das niederländische Gericht stellte allerdings fest, dass166die Art ihrer Vertragsbeziehung zur Krankenanstalt eine Freistellung vom Fachärztefonds nicht rechtfertige. Die Ärzte brachten dann auch vor, dass die Pflichtmitgliedschaft gegen das Wettbewerbsrecht des Unionsrechts verstoße. Der EuGH hatte ua zu prüfen, ob die Entscheidung einer Standesvertretung von freien Berufen, für die Angehörigen dieses Berufes einen Rentenfonds einzurichten und beim Staat zu beantragen, die Pflichtmitgliedschaft vorzuschreiben, gegen Art 85 EGV (jetzt: Art 101 AEUV) verstößt. Die niederländische Regierung und die Kommission argumentierten für eine Ausnahme vom Kartellverbot. Der EuGH lehnte das ab. Der EG-Vertrag enthalte, anders als für AN, keine Bestimmung, wonach die Angehörigen freier Berufe aufgerufen wären, Kollektivvereinbarungen zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zu schließen (EuGH 12.9.2000, C-180/98, Pavlov ua, Rz 69). Daher prüfte er, ob die Fachärzte Unternehmen und ihre Standesvertretung eine Unternehmensvereinigung iSd Art 85 waren. Er bejahte beides. Auch der Rentenfonds sei ein Unternehmen iSd Wettbewerbsrechts, weil er nach dem Kapitalisierungsprinzip arbeite und über die Höhe der Beträge selbst entscheide. Gleichwohl wurde im Ergebnis der Rentenfonds vor dem Wettbewerbsrecht gerettet: Er sei ein Unternehmen, dem der Staat ausschließliche Rechte gewährt habe (Art 90 EGV; jetzt Art 106 AEUV). Solange er seine marktbeherrschende Stellung nicht missbrauche, liege kein Verstoß gegen Art 86 EGV vor. Für einen Missbrauch gebe es keine Anhaltspunkte. Die Fachärzte durften also ihr Zusatzrentensystem beibehalten.
In der Rs Pavlov wurde freilich deutlich, dass der EuGH von einem strikten Gegensatz zwischen Selbständigen und AN auszugehen scheint.
Zu Gunsten von Selbständigen soll es keine Albany- Ausnahme vom Kartellverbot geben. Im vorliegendem Urteil gibt es dagegen rätselhafte Äußerungen: In der Rn 27 heißt es, dass „Aushilfsmusiker“, auch wenn sie die gleiche Tätigkeit wie AN ausüben, grundsätzlich „Unternehmen iSv Art 101 Abs 1 AEUV darstellen, da sie ihre Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anbieten und ihre Tätigkeit als gegenüber ihren Auftraggebern selbständige Wirtschaftsteilnehmer ausüben
“. Dazu wird auf eine Vorentscheidung verwiesen, in der es um das Verhältnis von Tankstellenbetreibern in Spanien zu ihren Treibstofflieferanten ging. In der Rn 31 kommt als Ausnahme davon freilich der Begriff des Scheinselbständigen ins Spiel, den der EuGH in Anführungszeichen setzt und hinzufügt: „... dh, Leistungserbringer, die sich in einer vergleichbaren Situation wie die Arbeitnehmer befinden
“. Das deutet darauf hin, dass damit nicht der im deutschen Sprachgebrauch übliche Begriff von Scheinselbständigen gemeint ist, nämlich Dienstleis tende, die nur zum Schein als Selbständige deklariert werden, in Wahrheit aber zur Leistung weisungsgebundener Arbeit verpflichtet sind. Auch der Hinweis auf die Abgrenzungsschwierigkeiten in Rn 32 kann in diesem Sinn verstanden werden. Wenn es aber so ist, dann tragen die Ausführungen in den Rn 34 bis 36 nur zur Verwirrung des Lesers bei. Sie sind überflüssig und irreführend. In diesen Ausführungen geht es nämlich in der Tat nur um Scheinselbständige ohne Anführungszeichen, also um AN iSd Judikatur des EuGH. Man kann sich diese Aneinanderreihung von widersprüchlichen Begründungselementen wohl nur mit Unstimmigkeiten innerhalb des Gerichts erklären.
Es ist bedauerlich, dass sich das Gericht nicht offen mit der Frage beschäftigt hat, ob das Kartellverbot auf den konkreten Sachverhalt seinem Zweck nach überhaupt angewendet werden soll. Die Ausnahme von Kollektivverträgen vom Kartellverbot beruht letztlich auf der Erwägung, dass zwischen AG und AN typischerweise ein Machtungleichgewicht besteht. Kollektives Verhandeln und zwar unter dem Druck von Arbeitskampfmaßnahmen kann dieses Ungleichgewicht tendenziell ausgleichen und damit bessere Arbeitsbedingungen schaffen als vollständige individuelle Konkurrenz unter den AN. Wohl deshalb hat in der Rs Albany der Generalanwalt davon gesprochen, dass eine Teilnahme der AN an einem „Rennen abwärts“ verhindert werden soll und durch Tarifverträge das öffentliche Interesse gefördert wird (Rn 178 und 185 des Schlussantrages EuGH Rs Albany ua). Das Ungleichgewicht ergibt sich aber nicht – oder jedenfalls nicht in erster Linie – aus der persönlichen Abhängigkeit des AN. Entscheidend ist vielmehr die wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschäftigten, also der Umstand, dass der AN typischerweise auf den „Verkauf“ seiner Arbeitskraft zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist. Der Grund, warum für den Begriff des AN sowohl in den nationalen Rechtsordnungen als auch im Unionsrecht die persönliche Abhängigkeit als maßgebend angesehen wird, liegt allein in der Rechtssicherheit. Was nun das Kartellrecht betrifft, so kommt es dort ohnehin nur auf den Begriff des Unternehmens und der Unternehmensvereinigung an. Der Wortlaut des Art 101 Abs 1 AEUV lässt es ohne weiteres zu, auch andere Wirtschaftsteilnehmer als AN von diesem Verbot auszunehmen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich Selbständige in einer – in wirtschaftlicher Hinsicht – vergleichbaren Lage wie persönlich abhängige AN befinden. Gewiss kann es im Einzelfall schwierig sein, die Vergleichbarkeit festzustellen. Darauf hat der Generalanwalt im gegenständlichen Fall wohl zutreffend hingewiesen (Rn 62-64 des Schlussantrages). Ein Argument für eine Anwendung des Kartellverbotes ist diese Unsicherheit aber nicht. Es sollte den nationalen Gesetzgebern überlassen bleiben, ob solche Unsicherheiten in Kauf genommen werden oder nicht. Der Binnenmarkt als Schutzobjekt des Wettbewerbsrechts wird gewiss nicht spürbar beeinträchtigt, wenn es weiterhin nationale Regeln nach Art des § 17 JournG geben darf.
Von Interesse ist der Standpunkt des Generalanwalts schließlich noch insofern, als sein Antrag im Ergebnis ebenfalls auf eine Ausnahme von Art 101 AEUV hinauslief. Sein Weg dahin war allerdings anders: Nach seiner Auffassung ergäbe sich die Ausnahme aus dem Zweck der Albany-Ausnahme. Dieser bestehe darin, im Wege von Tarifvereinbarungen eine unmittelbare Verbesserung von167Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Dazu gehöre auch die Verhinderung von Sozialdumping, also zu verhindern, dass AN durch billigere Selbständige ersetzt werden (Schlussantrag Rn 72-80). Das niederländische Gericht müsse sohin feststellen, ob die relevanten Vorschriften des strittigen Tarifvertrages Sozial dumping tatsächlich und wirksam verhindern und nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um dieses Ziel zu erreichen (Schlussantrag Rn 100). Diese Argumente des Generalanwalts verdienen aus ökonomischer Sicht allen Respekt. Der Rechtssicherheit, der er an anderer Stelle so viel Gewicht beigemessen hat, wäre mit seiner Ansicht aber keineswegs gedient. Vielleicht hat das Gericht ihm gerade deshalb die Gefolgschaft versagt.
Zuletzt sei noch auf eine Einschränkung hingewiesen, die nach Auffassung des EuGH bei der Ausnahme von Tarifverträgen aus dem Kartellverbot zu beachten ist. Im Schlussantrag des Generalanwaltes heißt es wörtlich (Rn 24): „Nach der Albany-Rechtsprechung des Gerichtshofes sind Tarifverträge vom Anwendungsbereich des Art 101 AEUV ausgenommen, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, nämlich
dass sie im Rahmen von Tarifverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern geschlossen werden und
dass sie unmittelbar zur Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen beitragen.“
Ein Erfordernis einer unmittelbaren Verbesserung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen findet sich bei genauer Betrachtung im Urteil Albany aber nicht in dieser Deutlichkeit EuGH 21.9.1999, C-67/96( – vgl Rn 59, 60, 63). Es ist dort nur die Rede von Tarifverträgen mit dem Ziel einer Verbesserung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen. Das vorliegende Urteil hebt vielleicht in Reaktion auf den Schlussantrag in den Rn 39, 40 ausdrücklich hervor, dass der strittige Tarifvertrag den Aushilfsmusikern eine höhere Vergütung ermögliche als sie sonst erzielen könnten. Außerdem verschaffe er ihnen die Teilnahme am Rentensystem für AN. Es ist zu hoffen, dass sich in diesen Ausführungen des Gerichtshofes nicht eine zusätzliche Inhaltskontrolle von Tarifverträgen ankündigt. Gewiss kann es für die Ausnahme vom Kartellverbot nicht schon genügen, dass irgendeine Regelung in einem Tarifvertrag vereinbart wird. Aber es muss genügen, dass es sich um Arbeits- oder Beschäftigungsbedingungen handelt. Wenn zB vereinbart wird, dass in bestimmten Betrieben am Samstag arbeitsfrei sein soll, dann sollte nicht das Kartellverbot bemüht werden können, damit die Kommission oder der EuGH darüber befinden, ob dadurch eine unmittelbare oder bloß mittelbare oder gar keine Verbesserung der Beschäftigungsbedingungen bewirkt wird.